제4장 집행에 대한 구제 -> 1. 위법집행에 대한 구제책

제4장 위법집행과 부당집행에 대한 구제

‧ 대원칙 : 개시 후, 종료 전까지

‧ 예외 ① 집행관 위임 거부, 집행문 부여신청 거절 → 개시 전에도 可

‧ 예외 ② 집행관 비용계산 → 종료 후에도 可

‧ 절차흠결만 ○, 실체 ☓ ┈ 예외 : 청구이의, 제3자 이의, 배당이의 ⇨ 실체 ○ (그 중 청구이의 = 개시 前에도 可)

‧ 사유 ⇨ 신청시점시까지로 제한 ☓, 그때까지는 물론, 그 이후 발생한 사유도 ○ ┈  vs. 등기법, 공탁법의 경우 → 신청시점시까지만 可

‧ 집행권원상의 실체적 권리에 대한 다툼 : 청구이의의 소

‧ 집행개시 전인 집행문 부여단계 : 집행문부여에 관한 이의, 집행문부여거절에 관한 이의, 집행문부여의 소, 집행문부여에 대한 이의의 소

‧ 집행절차단계에서의 불복

‧ 실체적 권리에 관한 것 : 제3자이의의 소, 배당이의의 소

‧ 절차상의 위법에 관한 것 : 즉시항고, 집행에 관한 이의신청 = 집행이의

1. 위법집행에 대한 구제책

‧ 실체적[청구권] 하자 ☓, 절차상 하자 ○

‧ 즉시항고(15), 집행이의(16), 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청제도 (법원조직법54③, 사보규3조2호, 4, 5)

‧ 강제집행절차에 관한 재판에 대하여는 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 「즉시항고」, 그 나머지 위법집행에 대해여는 집행법원이든 집행관이든 「집행이의」로 2원화

‧ 사법보좌관도 집행법원 중 하나 ∴ 사법보좌관의 처분(재판) = 집행법원의 재판(처분)

‧ 특별규정 有, 즉시항고 가능 ○ → 「즉시항고」

‧ 특별규정 無, 즉시항고 가능 ☓ → 「집행이의」

‧ 사보규4에서 즉시항고 가능한 경우라도 즉시항고에 앞서 「이의신청」을 하도록 규정
┈ 집행법원이 단독판사가 아니라 사법보좌관이면 특별규정(즉시항고규정)이 있더라도 ‘이의신청’을 하도록 규정 ┈ 단, 특별규정이 없으면 원칙대로 ‘집행이의’만 가능

‧ 이 이의신청 = 7일 이내(불변기간)

‧ 사법보좌관에게 이의신청서 제출

‧ 사법보좌관은 지체없이 판사에게 송부

‧ 이유 有 → 사법보좌관의 처분 경정

‧ 이유 無 → 사법보좌관의 처분 인가 & 항고법원에 송부 (‘이의신청’ = ‘즉시항고’로 간주)

‧ 즉시항고

‧ 집행절차에 관한 집행법원의 재판으로서 즉시항고할 수 있다는 규정이 있는 경우 ⇒ 즉시항고 ┈ 그런 규정이 없으면 집행이의만 가능

‧ 집행기관에는 ① 집행관, ② 집행법원, ③ 제1심법원

‧ 즉시항고 가능한 것은 ②‘집행법원’의 재판만 (제1심법원은 여기에 포함되는 것으로 본다) ┈  ∴ 집행관의 처분 → 집행이의

‧ 즉시항고 : 고지받은 날로부터 1주 (불변기간 → ∴ 추후보완 허용)

‧ 집행이의

‧ 이익이 있는 한 언제든지 가능 ┈ 전체로서의 집행종료 후에는 ☓ (즉시항고도 마찬가지)

‧ 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청제도 (법원조직법54③, 사보규3.ii호, 4, 5)

‧ 3 (지급명령 등의 처분에 대한 불복)

‧ 1호 :「민사소송법」 제462조의 규정에 따른 지급명령 : 「민사소송법」 제469조제2항의 규정에 따른 이의신청  ┈  ～ (민사집행사무 ☓)

‧ 2호 : 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것 : ‘민사집행법’ 16①의 규정에 따른 이의신청

‧ 이것은 사실 16①의 규정을 주의적으로 규정한 것에 불과

‧ 이 규정이 없더라도 그렇게 처리되어야 한다는 것, 쓸데없는 규정 (오히려 헷갈리게 하는 규정)

‧ 3호 :「주택임대차보호법」 제3조의3 및 「상가건물 임대차보호법」 제6조의 규정에 따른 임차권등기명령 : 「주택임대차보호법」 제3조의3제3항 및 「상가건물 임대차보호법」 제6조제3항의 규정에 따른 이의신청・취소신청  ┈  ～ (민사집행사무 ☓)

‧ 4 (즉시항고 등의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청)

‧ 사법보좌관의 처분 중 [사법보좌관제도가 시행되기 전에] 판사가 처리하는 경우 항고・즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여

‧ 기존에는 판사가 처리하던 것을 사법보좌관이 하다 보니 판사의 처리절차에 관한 법률규정에 따를 때 항고, 즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 경우가 있을 수 있고 그러한 경우를 대비해서 규정

‧ 항고, 즉시항고, 특별항고라고 하지만 민사집행법에서는 ‘즉시항고’만 문제 ┈ 항고(통상항고) & 특별항고제도는 민사집행법에 無, 민사집행법에는 즉시항고만 인정

‧ 본조가 항고, 특별항고에 대해서도 규정하고 있는 것은 사법보좌관이 민사집행절차만 담당하는 것이 아니기 때문이며 민사집행뿐만 아니라 민사소송 등의 업무도 담당 ┈ 대표적인 것이 독촉절차(지급명령), 공시최고 관련사무 등

‧ 사법보좌관의 업무범위 (사보규2) : 민사소송법(1-3), 민사집행법(4-16), 기타 (17-19)

‧ 5 (배당표에 대한 이의신청)

‧ 사법보좌관이 작성한 배당표에 대하여

‧ 집행기관에 의하여 손해를 입은 경우 → 국가에 대해 손해배상책임

‧ 그 손해가 채권자의 귀책사유에 의한 경우 → 채권자에 대하여 손해배상청구

A. 즉시항고 (15)

‧ 즉시항고를 할 수 있는 재판

‧ 집행법원의 재판 + [강제]집행절차에 관한 재판(⇒강제집행을 개시한 뒤에 그 절차에 관하여 한) + 특별한 규정 ┈┈┈┈┈  집행관 ☓

‧ 특별규정이 없으면 집행이의신청

‧ 즉시항고는 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 인정

‧ 강제집행절차를 취소하는 결정 또는 집행관에게 강제집행절차의 취소를 명하는 결정 (17①-이하 민집)

‧ 집행비용 미예납으로 인한 강제집행 신청각하 또는 집행절차취소결정 (18③)

‧ 재산관계의 명시신청 기각결정, 재산관계명시결정이 채무자에게 송달되지 아니한 때 보정명령불이행시 명시신청 기각 결정 (62⑧)

‧ 이의신청에 의한 명시명령 취소결정, 이의신청에 의한 기일불출석에 대한 기각 결정 (63⑤)

‧ 재산목록정정 허가에 대한 결정 (66②)

‧ 명시신청에 있어서 채무자의 감치 및 벌칙에 대한 결정 (68④)

‧ 채무불이행자명부등재신청에 관한 등재결정 또는 기각결정 (71③)

‧ 채무불이행자명부등재말소신청에 의한 말소결정 (73②)

‧ 재산조회에 관한 과태료 결정 (75③)

‧ 압류물의 인도결정 (193⑤)

‧ 압류금지물의 범위를 정하는 재판 (196④)

‧ 금전채권의 압류명령신청에 관한 재판 (227④)

‧ 추심명령 또는 전부명령신청에 대한 재판 (229⑥)

‧ 특별환가방법으로 서의 양도명령, 매각명령 또는 관리명령 (241③)

‧ 압류금지채권의 범위변경에 관한 재판 (246③, 196④)

‧ 강제경매신청을 기각하거나 각하하는 재판 (83⑤)

‧ 경매개시결정에 대한 이의신청에 관한 재판 (86③)

‧ 압류의 경합에 대한 재판 (87⑤)

‧ 멸실 등에 의한 부동산경매절차의 취소결정 (96②)

‧ 잉여의 가망이 없는 경우 부동산경매절차의 취소결정 (102③)

‧ 직권에 의한 매각조건의 변경에 대한 재판 (111②)

‧ 부동산 훼손의 경우 경락허가결정의 취소신청에 관한 결정 (127②)

‧ 매각허가결정에 대한 항고에서 보증을 제공하지 않는 경우 기각결정 (130⑤)  

‧ 부동산의 인도 또는 관리명령신청에 관한 재판 (136⑤)

‧ 부동산 강제관리신청을 기각하거하 각하는 재판 (164④)

‧ 강제관리의 취소결정 (171③)

‧ 선박국적증서 등의 인도신청에 의한 재판 (175③)

‧ 압류선박 또는 항공기에 대한 각 항행허가결정 (176③, 187)

‧ 보증의 제공에 의한 강제경매절차의 취소신청을 기각한 재판 (181③)

‧ 대체집행의 신청 및 대체집행비용에 관한 재판 (260③)

‧ 간접강제로서의 배상명령신청에 관한 재판 (261②)

‧ 자동차, 건설기계에 대한 각 운행허가 결정 (187)

‧ 항고권자 : 채권자, 채무자, 이해관계있는 제3자

‧ 항고권자의 채권자 ☓ ┈  즉 채권자대위권행사(대위항고) ☓

‧ 불복 신청한 재판에 의하여 불이익을 받은 자

‧ 집행관도 항고 가능

‧ 상대방 : 편면적 절차로서 상대방이 不要 (원칙) ⇨ 집행이의도 마찬가지

‧ 항고장에 상대방의 표시 不要 (상대방이라는 개념이 존재 ☓)

‧ 항고장의 상대방에 대한 송달 不要 (판례)

‧ 예외적으로 매각허부결정에 대한 항고(131①), 부동산인도명령, 압류물인도명령, 금전채권의 압류명령 등은 실무상 표시를 하는 경우가 있음 ┈ 이해대립 대상자에 대한 재항고 기회의 부여하기 위한 취지

‧ 매각허가・불허가결정은 선고하여야 하고(126①)(특히, 허가결정은 ‘공고’), 선고를 한 때에 고지의 효력(규칙74)
→ 즉시항고기간은 선고일(송달일 ☓)로부터 기산

‧ 즉시항고 제기방법

‧ 재판을 고지받은 날로부터 1주의 불변기간

‧ 불변기간 : 법15② - 법문에 명시(불변)

‧ 법원이 부가기간을 정할 수 있으나(민소172②), 신축 不可 (민소172①단서)

‧ 책임에 돌릴 수 없는 사유로 그 기간이 도과되었을 때 추후보완이 허용됨 (소송행위의 추후보완) (민소173)

‧ 불변기간 준수여부는 직권조사사항에 속하는 소송요건

‧ 항고장을 (서면으로) ┈┈ vs. 집행이의의 경우 원칙적으로 서면이나, 출석하는 경우 말로도 가능

‧ 원심법원 (즉 집행법원)에 제출

‧ 항고인은 항고장을 제출한 날로부터 10일이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 함 <항고장 제출강제주의>

‧ 제출하지 않은 경우 결정으로 즉시항고를 각하

‧ 원심법원의 처리 ⇨ 재도의 고안 허용

‧ 원심법원의 처리

‧ 각하 : ㉠ 항고이유 불기재 ㉡ 항고이유서 부제출 ㉢ 항고이유기재의 방식위반

‧ 재판의 경정 : 재도고안 ┈  원심법원이 항고가 이유있다고 인정할 때

‧ 항고법원으로의 송부 : 항고가 이유 없다고 인정될 때, 항고장 제출일로부터 2주 이내

‧ 집행정지 효력 ☓

‧ 강제집행절차에서는 집행법원의 재판은 즉시 집행력이 발생

‧ 추심명령이 발하여지면 즉시 집행력이 발생 → 그 추심명령에 의해 추심가능 → 응하지 않으면 추심소송 可

‧ 채무자・제3채무자가 추심명령에 대해 즉시항고를 하더라도 집행정지의 효력 ☓

‧ 불복이 허용되지 않는 경우는 당연하겠으나 불복이 허용되는 경우에도 집행은 계속

‧ 강제집행절차에서의 즉시항고의 집행정지 효력 ☓ (15⑥본문)

‧ 통상의 즉시항고 = 집행정지의 효력 ○ but 강제집행절차의 즉시항고 = 집행정지의 효력 ☓

‧ 강제집행정지 결정 可能 ┈ 법원의 직권 (담보・무담보) ┈  항고인에게 신청권 ☓

‧ 법원의 ‘잠정처분’이 있으면 집행정지의 효력 발생

‧ 집행정지의 잠정처분을 받은 뒤

‧ 즉시항고에 대한 재판이 <이유있다> 인용 → 집행취소의 결정 → 여기에 대해서는 다시 즉시항고가 가능 (17) (집행취소의 결정의 효력은 확정되어야)

‧ 즉시항고에 대한 재판이 <이유없음> 기각 → 집행정지가 취소 → 집행절차 속행 → 재항고 可能

‧ 법원은 집행계속을 위해 담보를 제공할 것을 명령하는 것도 可能 (이때는 반드시 담보 제공 ○, 무담보 ☓)

‧ 즉시항고가 아닌 다른 불복방법, 즉 ‘집행이의’의 경우에도 마찬가지로 집행정지의 효력 ☓

‧ 이의신청을 하더라도 집행정지의 효력 ☓

‧ 법원이 직권으로 (담보・무담보)집행정지를 명하거나 담보를 제공하고 집행을 계속하도록 명하는 잠정처분 可 (16②)

‧ 예외 : 확정되어야 효력(=집행력)이 발생하는 경우 ┈ 매취특선전

‧ 매각허부결정(126③)

‧ 매각허가결정에 대한 즉시항고(130①)는 매각허가결정의 효력을 차단시키므로, 결과적으로 집행절차가 정지

‧ 매각허부결정은 확정되어야 효력이 발생하기 때문 (126③)

‧ but 매각허가결정에 대하여 원심법원이 보증공탁이 없다는 이유로 항고장을 각하(130④)하였으나, 그 항고장각하결정에 대하여 즉시항고(130⑤)를 한 경우, 이 즉시항고는 집행정지의 효력 ☓

‧ 강제집행절차를 취소하는 결정(17②)

‧ ㉠ 집행절차를 취소하는 결정

‧ ㉡ 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각・각하하는 결정

‧ ㉢ 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정

‧ 채권의 특별한 현금화명령(241④)

‧ 선박운행허가결정 (176③)

‧ 전부명령(229⑦) ┈┈ vs. 추심명령 = 즉시 집행력 발생 (즉시항고 하여도 집행정지의 효력 ☓)

‧ 전부명령의 경우 즉시 집행력 발생하는 것 ☓

‧ 즉시항고기간을 도과하거나 즉시항고 후 재판이 확정되어야 집행력이 발생

‧ 일단 집행력이 발생하지 않으므로 집행절차 개시 ☓, 불복절차(즉시항고)가 끝나기 전에는 절차개시 ☓, → 결국, 이 경우의 즉시항고는 집행을 저지하는 효력

‧ 즉시항고를 하지 않으면 확정되므로 집행력이 발생하게 되지만,

‧ 즉시항고를 함으로써 확정이 차단되고 그 효과로서 집행정지되는 것 (엄밀히 말하면 집행정지가 아니라 집행절차가 개시되지 않는 것) ⇨ 반사적 효과 ○ (즉시항고가 집행정지의 효력이 있는 것은 아님)

‧ 강제집행절차를 취소하는 결정(17②)의 경우 이해가 쉽지 않음

‧ 이 경우 이미 집행절차를 진행이 되었는데 그것을 취소하는 결정이 내려진 것인데,

‧ 그 취소결정은 확정되어야 효력이 발생하므로 강제집행절차가 중단되는 것은 아니라는 것 → 강제집행절차는 계속 진행

‧ 그 취소결정은 즉시항고 → 기각 → 재항고 → 기각 → 확정 ⇨ 이때 비로소 효력 발생 ⇨ 강제집행절차 취소되는 것

‧ 96 (부동산의 멸실 등으로 말미암은 경매취소) → 법원 : 강제경매의 절차를 취소하여야 함 (①)

‧ 그러한 법원의 취소결정에 대하여는 즉시항고 가능 (②)

‧ ②항의 규정이 없더라도 17①에 따라 즉시항고 가능

‧ anyway 취소결정은 확정되어야 효력 발생하므로 (17②)

‧ (채권자가) 즉시항고시 → 확정 ☓ → 경매절차는 종료되지 않음

‧ 102 (남을 가망이 없을 경우의 경매취소) → 법원 : (일정한 경우) 경매절차 취소하여야 함 (②)

‧ 그러한 법원의 취소결정에 대하여는 즉시항고 가능 (③)

‧ but 그러한 규정이 없더라도 17①에 따라 즉시항고 가능

‧ 동일한 논리로 확정되기 전에는 경매절차 종료 ☓

‧ 171 (강제관리의 취소) 부동산수익으로 전부 변제를 받았을 때 → 법원 : 강제관리의 취소결정을 함 (①②)

‧ 그러한 법원의 취소결정에 대하여는 즉시항고 가능 (③)

‧ 확정되기 전에는 강제관리의 효력은 유지됨 (17②)

‧ 확정되면 강제관리가 종국적으로 종료 → 법원사무관등 : 강제관리에 관한 기입등기를 말소 촉탁하여야 함 (④)

‧ 196 (압류금지 물건을 정하는 재판)

‧ 당사자의 신청 → 생활형편 등을 고려하여 유체동산의 전부 또는 일부에 대한 압류취소 명령 可 (①)

‧ 이때 즉시항고 가능 (④) → 그러한 규정이 없더라도 17①에 의하여 즉시항고 가능

‧ 확정되어야 효력 발생(17②) → ∴ 압류의 효력은 즉시항고에 대한 결과가 확정될 때까지 유지

‧ 한편, 195의 압류가 금지되는 물건(동산)도 신청에 의하여 법원이 압류 명령 가능 (196①후단)

‧ 그러한 압류명령에 대해 즉시항고 가능 (④)

‧ but 17②이 적용되는 사안이 아니기 때문에 확정되지 않아도 효력 발생

‧ ∴ 법원의 압류명령에 따라 압류 집행 가능, 즉시항고 하여도 집행정지의 효력 ☓ (15⑥)

‧ but, ②항에 의하여 법원이 그 압류명령을 취소하는 경우 → 17①에 해당 → 17②에 따라 확정되기 전에는 압류의 효력이 유지되고 압류집행을 취소할 수 없음

‧ 181 (보증의 제공에 의한 강제경매절차의 취소) → 49.2・4.호 서류 제출 & 보증제공시 → 배당절차 외의 절차 취소

‧ 그러한 취소결정에 대해서는 즉시항고 가능 (181에 명문 ☓, but 17①에 따라 즉시항고 가능)

‧ but 17②의 적용을 명시적으로 배제하는 동조④의 규정에 따라 확정을 기다리지 않고 바로 효력 발생

‧ 즉, 배당절차를 제외한 모든 절차는 취소됨

‧ 299 (가압류집행의 취소) : 가압류명령에 정한 금액을 공탁한 때 → 법원 : 가압류의 집행을 취소하는 결정

‧ 그러한 취소결정에 대하여는 즉시항고 가능 (③)

‧ ③항의 규정이 없더라도 17①에 의하여 즉시항고 가능

‧ but 17②의 적용을 명시적으로 배제하는 동조④의 규정에 따라 확정을 기다리지 않고 바로 효력 발생

‧ 즉, 가압류 집행을 해제할 수 있음

‧ 50 (집행처분의 취소・일시유지) → 49.1・3・5・6호 서류 제출 ⇨ 이미 실시한 집행처분 취소 ┈┈ vs. 법49.2・4호 서류가 제출된 경우 → 일시 유지

‧ 그러한 취소결정에 대하여는 즉시항고도 不可 (50②에 따라 17(①②항 모두)의 적용이 전면 배제)

‧ 즉, 집행절차가 종국적으로 취소

‧ 266 (경매절차의 정지) → 266①.1.2.3.4호 서류 제출시 → 경매절차 취소

‧ 4호 서류 = 화해조서의 정본・공정증서의 정본인 경우만 → 취소 (if not → 일시 유지)

‧ 5호 서류 → 일시 유지

‧ 그러한 취소결정에 대하여는 즉시항고도 不可 (266③에 따라 17(①②항 모두)의 적용이 전면 배제)

‧ 즉, 집행절차가 종국적으로 취소

‧ 잠정처분 (집행정지 또는 집행의 속행)

‧ 항고법원의 직권에 의해 (재판기록이 원심에 남아 있는 경우 → 원심법원도 집행정지 또는 집행의 속행 可) ┈ 항고인에게 신청권 ☓

‧ 담보제공・무담보로 ① 원심재판의 집행을 정지하거나, ② 집행절차의 전부 또는 일부를 정지

‧ 담보제공(무담보 ☓)하고 ③ 집행 계속을 명할 수 있음 → 집행을 계속하되 담보를 제공하도록 하는 것

‧ 이에 대해서는 불복 不可 (15⑨)

15	16		46・47		48 (46・47 준용)
즉시항고	이의신청		청구이의 44 (집행문부여에 대한 이의 45) 訴		제3자 이의의 소 48
정지    (담보・무담보)	정지 (일시)	담보・무담보	정지	담보・무담보	좌동
			취소	담보	담보 (무담보도 가능)
좌동	속행	담보	속행	담보	좌동
좌동	직권 절차 / 불복 ☓		신청 要 / 불복 ☓		좌동
좌동	⇨ 17		⇨ 50		좌동

‧ 항고법원의 재판

‧ 항고장 각하 : 항고장 부적법 (인지불첩부 등)

‧ 항고 각하 : 항고의 부적법

‧ 심리는 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유만으로 (법령위반 등은 직권조사 가능)

‧ 서면심리 (임의적 변론 또는 심문 가능)

‧ 재판은 ‘결정’으로

‧ 인용 : 재판의 경정을 함 (15⑩ → 민소법 준용)

‧ 원심의 변경, 원심결정의 취소 및 상당한 재판

‧ 단, 매각허부에 대한 항고의 재판은 경정할 수 없고, 취소하면 원심으로 환송 (132)

B. 재항고 (규칙14의2)

민사집행규칙 제14조의2 (재항고) ① 집행절차에 관한 항고법원・고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령으로서 즉시항고를 할 수 있는 재판에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고할 수 있다.

② 제1항의 재항고에 관하여는 법 제15조의 규정을 준용한다.

‧ 법15⑤결정(즉시항고를 각하하는 결정)에 대해 법15⑧에서 즉시항고할 수 있다고 규정되어 있는데, 15⑧에 의한 즉시항고는 항고일 뿐 ○, 재항고 ☓

‧ 항고법원, 고등법원 또는 지방법원 항소부가 2심으로서 한 결정 및 명령에 대하여

‧ ‘항고～ 결정 및 명령으로서’ & ‘즉시항고를 할 수 있는 재판’에 대해서만 재항고 가능

‧ ‘즉시항고를 할 수 있는 재판’이라는 의미

‧ 즉시항고한 것을 기각・각하 → 당연히 즉시항고 할 수 있는 재판 ⇨ 재항고(즉시항고) 可

‧ 즉시항고한 것을 인용 → 그 내용이 즉시항고할 사항이면(별도 즉시항고 할 수 있다는 명문규정이 필요) 즉시항고, if not → 불복 不可

‧ 그 재판에 영향을 미친 헌법・법률・명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여

‧ 대법원에 하는 불복신청 ┈  법률심

‧ 15⑩에 의해 민소법 즉시항고에 관한 규정이 준용되기 때문 ┈ 그래서 규칙14의2①도 그와 같은 취지로 규정

‧ 민사집행규칙 14의2 신설취지

‧ 집행절차에 관한 재항고 규정은 법문상 명백 ☓, 민집15를 유추적용할 것인지, 민소법 재항고 규정을 적용할 것인지 학설 대립

‧ 대법원은 민집(15)상의 즉시항고와 재항고에 관한 규정이 준용 → 실무에서도 준용하여 처리

‧ [1] 민사집행법상의 즉시항고에 관한 항고법원의 결정에 대하여 재항고가 제기된 경우, 민사집행법상의 즉시항고의 방식에 관한 규정의 준용 여부(적극) → 인도명령에 대한 즉시항고(민사집행법 제136조 제5항)도 민사집행법상의 즉시항고이므로 그에 관한 항고법원의 결정에 대한 재항고절차에 있어서는 민사집행법상의 즉시항고와 재항고에 관한 규정이 준용된다.

‧ [2] 제1심의 인도명령에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 항고기각결정에 대하여 재항고인이 재항고를 제기하면서 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 않은 경우, 원심으로서는 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심이 이를 각하하지 않은 때에는 대법원이 재항고를 각하하여야 한다고 한 사례 → 제1심의 인도명령에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 항고기각결정에 대하여 재항고인이 재항고를 제기하면서 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 않은 경우, 원심으로서는 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심이 이를 각하하지 않은 때에는 대법원이 재항고를 각하하여야 한다고 한 사례 (2004마505)

‧ 이러한 실무례를 규칙으로 규정함으로써 이러한 업무처리에 대한 근거를 마련

‧ 소송관계인에게 이를 알려 절차착오로 인한 피해를 방지하기 위해 본조(민사집행규칙 14의2) 신설한 것

‧ 재항고 사유의 제한

‧ ‘재판에 영향을 미친 헌법・법률・명령 또는 규칙의 위반’으로 한정 (민사집행규칙 14의2①) ┈ 즉, 민소법442에서 규정한 바와 같음

‧ 재항고 제기기간

‧ 재판 고지일로부터 1주 이내 (규칙14의2②) ┈  민소법상 재항고기간 : 14일 (항소제기기간을 상고에서 준용, 상고를 재항고가 준용 → 결국 모두 14일)

‧ 원심법원에 제출 ┈ 원심이란 불복대상법원, 항소심 → 1심이 원심, 상고심 → 항소심이 원심, 항고・재항고의 경우에도 마찬가지

‧ 일반적으로 상소제기는 그 상소심, but 제출은 원심에 함 (당연히, 항고의 경우도 마찬가지)

‧ 집행이의의 경우 → 집행이의신청은 법원에, 집행이의신청서(또는 구두로 집행이의할 때도 마찬가지로)는 집행관에게 제출

‧ 재항고를 할 수 있는 사람이 재판을 고지 받아야 할 사람이 아닌 경우 재항고의 제기기간은 그 재판을 고지받아야 할 사람 모두에게 고지된 날부터 진행 (민사집행규칙12)

‧ 재항고이유서의 원심제출

‧ 10일 이내 원심법원에 제출 (규칙14의2②, 법15준용) ┈  민소법상 재항고이유서 제출기간 : 20일 (상고규정 준용하므로)

‧ 원심의 각하

‧ 원심법원은 스스로 재항고를 각하할 수 있음

‧ ① 재항고이유서를 제출하지 아니하거나,

‧ ② 재항고이유가 규정에 위반한 때,

‧ ③ 재항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때 → 원심법원은 결정으로 재항고 각하

‧ 원심법원이 각하하지 아니한 경우(원심법원이 각하하여야 함에도 각하하지 아니한 경우를 말함)
→ 부적법 재항고임이 명백하므로 대법원에서는 소송기록접수통지서를 발송하지 아니하고, 결정으로 각하

‧ 재항고심의 심리 범위

‧ 재항고이유서에 적힌 이유에 대하여만 조사 可 ┈ 다만, 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반이 있는지에 대하여 직권 조사

‧ 집행정지

‧ 재항고에는 집행정지의 효력 ☓ (15⑥, 민집규칙14의2가 15⑥을 준용하므로)

‧ 항고의 경우와 마찬가지로 15⑥단서에 따른 집행정지(담보・무담보) 또는 집행속행(담보)

C. 집행이의신청 (16)

‧ 집행이의의 대상

‧ 집행기관이 집행법원인 경우 ⇨ 집행절차에 관한 + 재판 + 즉시항고 할 수 없는 것

‧ 사실행위 : 집행이의 ☓

‧ ‘즉시항고’ 할 수 있는 경우 : 집행이의 ☓ (즉시항고로 다투라는 의미)

‧ 집행기관이 집행관인 경우 ⇨

‧ ㉠ 집행처분

‧ ㉡ 집행관이 지킬 집행절차

‧ ㉢ 집행관의 집행위임의 거부, 집행행위의 지체 및 수수료에 대한 다툼

‧ 집행법원의 집행지체 = 이의 不可

‧ 이의 사유

‧ 집행절차의 형식적 흠

‧ 강제집행의 개시요건의 흠, 집행장해, 집행정지 취소사유의 무시

‧ 집행취소서류 제출에 따른 취소 : 집행이의 可 ┈ 50②에 의해 즉시항고할 수 없으므로

‧ 집행권원상의 청구권을 양도한 채권자가 집행력이 소멸한 이행권고결정서의 정본에 기하여 강제집행절차에 나아간 경우에 채무자는 집행이의(16)의 방법으로 이를 다툴 수 있음 (2005다23889) → 청구이의 ☓ (∵ 채권이 소멸한 것은 아니기 때문)

‧ 양수인이 집행해야 함 (승계집행문 부여 要)

‧ 양도인이 판결문을 소지하고 있던 것을 기화로 집행신청한 것 → 채권자도 아닌 자가 집행신청한 것이라는 실체적인 하자를 다투는 것 ☓, 대신 집행권원 없는 집행이라는 절차적인 하자를 다투어야 한다는 것 ○

‧ 집행권원상의 청구권이 양도되어 양수인이 승계집행문을 부여받은 경우, 양도인을 상대로 한 청구이의의 소가 적법한지 여부(소극) 및 소액사건심판법상 이행권고결정서의 정본에 의한 강제집행에서도 마찬가지인지 여부(적극) → 집행권원상의 청구권이 양도되어 대항요건을 갖춘 경우 집행당사자적격이 양수인으로 변경되고, 양수인이 승계집행문을 부여받음에 따라 집행채권자는 양수인으로 확정되는 것이므로, 승계집행문의 부여로 인하여 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸한다. 따라서, 그 후 양도인을 상대로 제기한 청구이의의 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 소이거나 이미 집행력이 소멸한 집행권원의 집행력 배제를 구하는 것으로 권리보호의 이익이 없어 부적법하고, 이러한 법리는 소액사건심판법상의 확정된 이행권고결정과 같이 위 법 제5조의8 제1항에 의하여 집행문을 별도로 부여받을 필요 없이 이행권고결정서의 정본에 의하여 강제집행이 가능한 경우에도 마찬가지이다(집행권원상의 청구권을 양도한 채권자가 집행력이 소멸한 이행권고결정서의 정본에 기하여 강제집행절차에 나아간 경우에 채무자는 민사집행법 제16조의 집행이의의 방법으로 이를 다툴 수 있다). (2005다23889)

‧ 공탁사유신고 각하결정과 경매절차 취소사유가 있음에도 집행법원이 취소결정을 하지 않을 경우의 불복방법은 모두 집행에 관한 이의신청이다. (○)

‧ 경매절차에서 배당기일에 불출석한 채무자가 자신에게 공탁된 배당잔여액의 출급을 위하여 집행법원에서 지급위탁서의 송부와 자격증명서의 교부를 신청하였다가 거절당한 경우에 집행에 관한 이의로 불복할 수 있다. (○)

‧ 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분채권자가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 말소회복을 구하는 방법은 집행에 관한 이의신청이다. (○)

‧ 매각허가결정의 확정 전이라면 대금지급기한을 정할 수 없음에도 이를 정하였다면 그 지정은 아무런 효력이 없다(91다40160). 대금지급기한 지정이 위법이라 하더라도 이를 간과한 집행절차와 집행절차의 계속진행을 막기 위해서는 이해관계인들의 ‘집행에 관한 이의신청’으로 그 시정을 구하여야 한다. (○) ┈  즉시항고 ☓

‧ 실체상의 사유 : 청구권의 부존재・소멸, 집행권원의 집행력의 흠 등 → 집행이의 ☓, 청구이의, 제3자이의의 소 ○

‧ 관할

‧ 집행법원이 관할법원이 됨

‧ 집행관의 집행행위에 대하여는 그 집행절차를 실시할 곳 또는 실시한 곳을 관할하는 지방법원 (민집3①)

- 신청은 집행법원에,

- 신청서 제출은 집행관에게

‧ 전속관할  (민집21)

‧ 관할위반시 → 이송 (민소34 준용) (민집23①)

‧ 신청권자

‧ 채권자, 채무자, 이해관계 있는 제3자 (⇒ 채권자, 채무자, 제3자에게 있어서 모두 구제방안이므로)

‧ 16①에서 이의신청을 할 수 있는 자의 범위에 관하여서는 그 제한 ☓ ┈  제3자의 구제방법 ①집행이의 ②즉시항고 ③제3자 이의의 소

‧ 상대방

‧ 원칙 : 편면적 불복절차이므로 상대방 無 ┈  집행관의 집행위임거부 등에 대한 이의신청을 하더라도 집행관을 상대방으로 기재하여서는 안 됨

‧ 예외 : 실무상 그 재판에 대하여 대립하는 이해관계가 있는 자를 상대방으로 표시하는 경우가 有

‧ 신청방식 (규칙15)

‧ 기일에 출석하는 경우 → 말로 신청 가능 (기일 조서 작성)

‧ 기일에 출석하는 경우가 아닌 때 → 서면으로 하고, 이의의 이유를 구체적으로 밝혀야 함 ┈  즉시항고의 경우 → 무조건 서면으로만 可

‧ 집행정지의 효력 ☓

‧ 신청의 시기

‧ 원칙 : 민사집행이 개시된 후부터 그 집행의 종료 전까지 ┈ 집행절차가 종료한 후에는 이의의 이익이 없어 신청 각하

‧ 예외 : ① 집행관이 집행의 위임을 거부하는 경우 → 개시 전
② 집행관의 수수료 계산에 대한 이의신청 → 종료 후에도 可 (95마1505)

‧ 심리, 재판

‧ 임의적 변론(변론없이 심리 가능 : 민집3②)

- 입증의 정도 : 특별한 규정이 없으므로 소명으로는 부족하고 증명이 있어야 

‧ 결정으로 재판

- 이의의 재판에 있어서도 당사자가 신청하지 아니한 사항이나 신청의 범위를 넘어서는 재판 X

- 변론을 거친 경우에도 결정으로 재판

- 집행이의의 재판에는 기판력이 없음

‧ 각하 : 이의사유 부적법 → 신청 각하 ⇨ 신청인에게만 고지

‧ 기각 : 이유 ☓ → 신청 기각 ⇨ 신청인에게만 고지 (규7①2호,②,법17①)

- 다만, 법16②항의 잠정처분이 이루어진 경우에는 기각 또는 각하한 경우에도 신청인과 상대방에게 고지하여야 (규7①4호)

‧ 인용 : 이유 ○ → 그 집행처분을 허가하지 않거나 또는 집행관에게 특정의 집행을 하여야 한다는 취지 선언 ⇨ 신청인과 상대방에게 모두에게 고지

- 집행불허의 재판이 선언되면 신청인은 그 재판의 정본을 집행기관에 제출하여 집행처분의 취소를 구할 수 있음 (민집49.1호,50)

- 인용하는 주문의 유형

⒜ 집행관에게 집행의 실시를 명하는 경우 : ~ 별지목록 기재 건물에 대한 인도집행을 실시하라

⒝ 집행관에게 집행위임을 명하는 경우 : ~ 위임을 받아들여 상대방에 대한 강제집행을 실시하라

⒞ 집행행위를 취소 또는 불허하는 경우 : ~ 에 대하여 실시한 가압류집행은 이를 취소한다  ~ 이를 허가하지 아니한다

⒟ 강제집행절차 중 일부를 취소하는 경우 : ~ 동산 경매절차 중 그 매각대금을 배당한 처분을 취소한다

⒠ 집행관에게 특정의 집행을 명하는 경우 : ~ 압류한 별지 목록 기재 동산에 대하여 경매집행을 실시하라

‧ 재판에 대한 불복

‧ 원칙 : 불복 不可

‧ 예외적으로 즉시항고가 가능(17조①)

‧ 집행절차를 취소하는 결정 → 즉시항고

‧ 집행관의 집행취소처분에 대한 이의신청을 기각・각하하는 결정 → 즉시항고

‧ 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정 → 즉시항고

‧ 잠정처분 (16②)

‧ 이의신청에 대한 재판 前 잠정처분

‧ 채무자에게 담보・무담보로 집행을 일시 정지하도록 명령하거나 채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분

‧ 집행정지 잠정처분을 구할 신청권 ☓ ┈  집행법원의 직권발동을 촉구하는 의미만 (∴ 신청서를 제출하더라도 인지 필요 X)

‧ 직권으로 ○

‧ 잠정처분은 신청인과 상대방에겍 고지하여야 (규7①4호)

‧ 잠정처분에 대한 불복 ☓ (법15⑨ 유추 또는 민소법500③ 유추적용)

‧ 이 재판의 정본을 집행관에게 제출하여 정지 또는 집행의 속행을 구할 수 있음 (일시 정지를 명하는 재판의 정본은 법49.2호 서류) ┈  단, 집행법원이 집행기관인 경우에는 제출 不要

D. 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청

‧ 대상

‧ 집행기관 : 집행관, 집행법원, 제1심법원(수소법원) 중 집행법원 & 제1심법원의 집행절차에 관한 재판 + 즉시항고 규정 有 → 즉시항고

‧ 그런데, 집행법원 중 사법보좌관 관할 ⇒ 즉시항고에 앞서 이의신청 ┈  사법보좌관규칙 제4조 (즉시항고 등의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청) --> 이하는 이에 대한 자세한 절차

‧ 집행법원 중 단독판사 관할 ⇒ 바로 즉시항고

‧ 물론, ～ + 즉시항고 규정 無 → 집행이의만 가능 (기간의 제한 ☓) ⇒ 보통의 집행이의(16①)에 따라 이의신청 (사보규칙3조2호)

‧ 배당표에 대한 이의신청 ┈  사보규칙 제5조 (배당표에 대한 이의신청)

‧ 일단 사법보좌관에 의한 절차진행 (소속법원 판사에게 송부 ☓) ⇨ 사법보좌관이 재검토할 수 있다는 의미

‧ 사법보좌관이 절차를 진행하지 못할 경우 → 배당기일의 중지, 이의신청사건을 판사에게 송부, 판사가 새로이 배당표를 작성하여 배당기일 실시

‧ 신청기간

‧ 즉시항고 사항의 경우 → 처분의 고지를 받은 날부터 7일 이내 (사보규4③)

‧ 사법보좌관에게 이의신청

‧ ‘처분의 표시’와 ‘이의신청의 취지’를 밝혀서

‧ 서면 또는 구술 (원래의 불복절차가 서면으로 한정된 경우에는 서면으로만) ┈ 즉시항고는 서면으로만, 집행의의는 서면 또는 구술

‧ 인지 첩부 및 보증제공서류 ☓

‧ 지체없이 소속법원 판사에게 송부 (사법보좌관이 판단 X)

‧ 소속법원 판사의 처리

‧ 잠정처분(집행정지 등) 가능 → 재판에 앞서 잠정처분 可

‧ 각하 : 신청방식의 위배

‧ 인용 : 신청 이유 有 → 사법보좌관 처분의 경정

‧ 기각 ☓ : 이유 無 ⇨ 항고법원으로의 송부 (사법보좌관의 처분은 인가)

‧ 항고법원의 재판

‧ 이의신청을 항고 또는 즉시항고로 간주 (별도의 항고장 不要)

‧ 인지첩부 및 기타의 항고요건 구비 要