■ 담보(보증)공탁

■ 담보(보증)공탁

제1장 총설

ㆍ 집행법상 담보와 보증은 엄격히 구별하여 사용

ㆍ 담보 ⇨ 손해배상의 담보 → 담보공탁

ㆍ 보증 ⇨ 매각대금에 흡수 → 집행공탁 ┈ ① 매수신청보증금, ② 매각허가에 대한 항고보증금, ③ 남을 가망이 없는 경우의 절차속행을 위한 보증금

ㆍ ∴ 담보와 보증은 엄밀하게 구별하여 사용해야 하나 공탁법에서는 혼용하여 사용

ㆍ 소명에 갈음하는 보증 → 몰취공탁 (집행공탁 ×)

ㆍ 상호가등기 담보 → 몰취공탁 (담보공탁 ×)

ㆍ 개념

ㆍ 소송행위, 집행행위 or 기타의 어떤 행위로 인하여 상대방에게 주는 손해의 배상을 담보하기 위해 제공되는 공탁 : 담보 or 보증의 목적물의 공탁

ㆍ 현재의 채무 or 장래 피공탁자에게 발생할 손해배상청구권을 담보하는 것을 목적으로 하는 기능을 가진 공탁

ㆍ 공탁근거법령

ㆍ 재판, 본집행, 보전집행, 각종 영업, 각종 세금납부, 각종 수용・사용의 보상금 지급, 기타의 각 경우에 담보제공을 권리 or 의무로 규정하는 경우 : 160여개나 됨

ㆍ 기능적 측면에서 대별

ㆍ 영업상의 보증공탁 (신탁업법16등) → 신탁업법상 영업보증공탁은 삭제

ㆍ 소송절차상의 보증공탁 (민집117등)

ㆍ 보전집행절차상의 담보 (민집280등)

ㆍ 변제 겸 기존채권담보 (민353③등)

ㆍ 세금 등 유예담보 (국세징수법18,24②등)

ㆍ 종류 ⇨ 당사자적격 차이

ㆍ 재판상 보증(담보)공탁 : ~ 담보를 제공하게 하고 ~ 을 명하거나 ~ (민소법, 민집)

ㆍ 소송상의 담보 (민소117등) ┈ 원고가 대한민국에 주소・사무소와 영업소 × → 피고가 소송비용에 대한 담보제공명령 신청 可 (불응시 변론없이 소각하)(민소124)

ㆍ 집행의 정지를 위한 담보 (민집46등)

ㆍ ① 민사소송법상 → 상소・추후보완상소・재심의 청구시 ⇨ 강제집행의 정지를 위한 담보 (민소500, 501)

․ 담보제공명령은 법원의 자유재량 (실무상 패소한 판결 금액만큼의 담보제공명령을 하고 있지만, 반드시 ‘판결금액’에 기속되어야 하는 것은 아님)

․ 지급보증위탁계약을 체결한 문서(보증보험증권)의 제출로 갈음 ×

․ 강제집행정지를 명령하는 해당 심급에서만 담보능력 有

․ ∴ 항소심에서 담보 제공 → 패소하여 다시 상고 ⇨ 상고심에서의 강제집행을 정지하기 위해서는 별도의 담보를 또다시 제공해야 함

ㆍ ② 민사집행법상 잠정처분시의 담보 (민집16,46 등) ┈ 지급보증위탁계약을 체결한 문서(보증보험증권)의 제출로 갈음 ×

ㆍ 보전처분(가압류・가처분)을 위한 담보 (민집280, 301) … 지급보증위탁계약을 체결한 문서(보증보험증권)의 제출로 갈음 ○

ㆍ 가압류・가처분이의와 관련된 담보 ┈ 보전처분 인가・변경・취소시 담보제공 (민집286⑤)

ㆍ 가압류・가처분취소와 관련된 담보 ┈ 보전처분 취소결정의 효력정지 위한 담보제공 (민집289,301)

ㆍ 그 외 [단행가처분] 이의신청시 집행정지 잠정처분시 담보제공 (민집309)
취소신청시 집행정지 잠정처분시 담보제공 (민집310)

ㆍ 가집행 관련

ㆍ 재산권상의 청구권 → 청구 여부 불문하고 직권으로 가집행선고

ㆍ 약속어음・수표금 → 무조건 가집행선고

ㆍ 담보부 가집행선고시 (원고에게 조건) ⇨ 담보공탁

ㆍ 가집행면제담보 (피고에게 조건) ⇨ 담보공탁

ㆍ 담보제공명령은 법원의 자유재량 ⇨ 이에 대해 독립하여 불복 ×

ㆍ ① 신청 → ② 담보제공 명령 → 제공 → 증명 → ③ 결정

ㆍ 신청에 대한 종국재판은 ③ 결정 ○, ② 담보제공명령 = 중간 재판 → 이에 대해서는 독립하여 불복 不可

ㆍ 담보제공을 거부하고 각하되면 → 그 각하결정(종국재판)에 대해 불복하는 방법은 可

ㆍ 영업 보증공탁 : 원자력사업 등 대형사고 예상되는 경우 → 영업 보증공탁 없이는 허가 ×

ㆍ 납세 담보공탁 : 주로 상속세 관련 - 2,000만원 이상 연부연납 신청 - 담보제공 ⇒ 유가증권(주식)

ㆍ 변제겸 기존채권담보 (민353③등)

ㆍ 공탁자

ㆍ 재판・집행상의 보증공탁 : 제3자 공탁 허용 ○ : 채무자, 채권자, 소송 or 집행당사자인 제3자, 소송 or 집행당사자가 아닌 제3자 등이 공탁자

ㆍ 납세담보공탁 : 제3자 공탁 허용 ○

ㆍ 영업보증공탁 : 허용 × (∵ 영업자의 신용력 확보 목적)

ㆍ 피공탁자

ㆍ 재판상・납세 담보공탁 → 기재 ○ ┈ 피공탁자 = 공탁물에 대한 담보권자 = 담보물에 대하여 ‘질권자’의 지위 → 담보에 대하여 우선변제권 ○

ㆍ 영업 및 기타의 보증공탁 → 기재 × (관념적으로만 존재, 실제 불특정 다수인, ∴ 지정 不可 ⇨ 피공탁자란 : ‘공란’ ┈ 양식에 애초 ‘란’이 ×

ㆍ 담보공탁 part에서는 당사자적격 문제를 제외하고는 재판상 or 영업보증공탁의 구별 필요 × (재판상 담보공탁을 중심으로 고찰)

ㆍ 담보공탁의 시기

ㆍ 담보제공 명령시

ㆍ 담보공탁의 관할공탁소

ㆍ 근거규정 ×, 임의로 정한 공탁소에 공탁, 공탁의 유효・무효 여부 = 실체법상의 문제

ㆍ 재판상보증공탁 → 관할 제약 × (아무곳에서나 가능)

ㆍ 가압류신청시 담보공탁 = 가압류신청한 법원에 반드시 할 필요 × (법원 실무지침에는 내부적으로 관할에 하여야 한다고 되어 있음)

ㆍ 단, 담보제공증명은 가압류신청법원에 제출, 일정한 경우 시・군법원에 공탁 不可

ㆍ 단, 영업보증공탁 → 있는 경우도 있고, 없는 경우도 有 ┈ 원자력손해법상의 영업보증공탁 : 원자력사업자의 주된 사무소를 관할하는 공탁소 (동법11)

ㆍ 담보공탁의 공탁물 : 금전 or 유가증권

ㆍ 재판상 보증공탁 (19③ → 민소122) ┈ 특별한 계약이 없을 때 → 금전・유가증권(당사자의 신청에 의하여 법원이 인정하는)

ㆍ ① 집행정지 잠정처분, ② 가집행면제 위한 공탁 ⇨ 금전만 ○

ㆍ 특별법상의 보증공탁 : 당해 특별법의 규정에 따름

제2장 담보공탁의 출급

출급	피담보채권의 발생	1. 담보권 실행	직접 청구 (민353)	확정판결
			질권실행의 방법 (민354) ⇨ 압류, 추심・전부명령	확정판결 (담보취소 ×)
		2. 공탁자의 회수청구권	일반강제집행의 방법 ⇨ 압류, 추심・전부명령	확정판결 + 담보취소 ○
회수	담보취소결정 (민소125①②③)	1. 담보사유 소멸 2. 담보권자의 동의 3. 권리행사최고에 따른 동의 간주

Ⓐ 영업보증공탁

ㆍ 출급청구방법

ㆍ (출급)청구방법에 대한 규정 유무에 따라 규정 有 → 그 규정에 따름, 규정 無 → 공탁법상의 절차에 따라 개별적으로 그 권리를 입증하여 공탁물 출급청구

ㆍ 출급청구권자 : 영업보증을 위하여 공탁한 사업자와의 거래에 의하여 채권을 취득한 자 or 그 사업자의 사업활동에 의하여 손해를 입은 자 ┈ 신탁업자의 신탁의무위반으로 수익자에게 입힌 손해 → 수익자는 공탁물에 대하여 우선하여 변제받을 권리 (신탁업법17)

ㆍ 첨부서류

ㆍ 각 법령에서 정한 권리가 있음을 증명하여야 하는 것 ┈ 이 증명서가 영업보증공탁에 있어서 출급청구권을 갖는 것을 증명하는 서면 ┈ 공정증서, 공탁자 작성의 채무확인서

ㆍ 당해 영업거래로부터 채권을 취득했다거나, 당해 기업활동에 의하여 손해를 입었음을 입증하여야 출급청구 가능

ㆍ 동 채권취득이나 손해발생의 확정을 재판에 의한 때에는 그 확정판결정본・등본이나 이와 동일한 효력이 있는 화해조서・조정조서 등이 규칙33.2호 본문 서면

Ⓑ 납세담보공탁

ㆍ 출급청구방법

ㆍ 근거규정 有 → 그 규정에 따라 담보권 실행

ㆍ 납세담보공탁 → 세무서장이 납세담보공탁물을 당해 국세, 가산금과 체납처분비로 충당한다는 취지의 서면을 첨부하여 출급청구

ㆍ 첨부서류

ㆍ 각종의 세법상 규정

ㆍ 공탁자가 담보기간 내에 의무를 이행하지 아니하면 공탁물로 세금에 충당할 수 있는바, 납세담보에 의한 징수 통지서 등이 출급청구권의 입증서면이 될 것

Ⓒ 재판상 담보(보증)공탁

ㆍ 갑 -----(가압류보증공탁)----> 을 : 갑이 본안소송에서 패소 → 을이 불법행위에 기한 손해배상청구권 발생 (3년, 10년의 제척기간)

ㆍ 을이 담보권을 행사하지 않는 중(을은 언제든지 (3년, 10년)기간 내에 소제기 가능),

ㆍ 민소법125의 담보공탁의 회수사유(담보취소사유) 발생 ┈  ①소멸사유 발생，②동의, ③소송완료 후 권리행사 최고 후 일정한 기간 경과하면 동의한 것으로 간주되어 담보취소사유가 발생하면 ⇨ 갑은 담보 회수 可

ㆍ 첨부서류

ㆍ 손해배상의 확정판결 (본안승소판결 ×, 별도의 손해배상판결 ○)

ㆍ 공탁자의 본안소송 패소(전부패소・일부패소 포함) 확정시 담보권(손해배상청구권) 발생 → 상대방인 피공탁자에게 확정적으로 손해 발생

ㆍ 보전처분 집행채권자가 본안소송에서 패소확정되었다면, 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의・과실이 있다고 추정되고, 가압류채무자가 해방공탁한 경우 그 공탁금에 대한 민사법정이율 연5푼 상당의 이자와 공탁금이율인 연1푼 상당의 이자 차액 상당의 손해를 입었다고 할 것 (92다8453)

ㆍ 손해가 확정적으로 발생한 것일 뿐, 이것만으로 출급청구 × ⇨ 다시 손해배상판결(이행판결이든 확인판결이든) 확정 후 출급 가능 → 그 확정판결이 손해발생 증명서면

ㆍ 손해배상의 판결 필요 × 경우도

ㆍ 본안판결이 별도의 손해배상 판결과 동일시되는 경우

․ ① 금전 및 지연손해금을 명한 가집행 선고 있는 판결에 대한 강제집행정지가 있는 경우 ⇨ 상소 기각의 확정판결

․ ② 건물명도 및 명도시까지 차임상당의 부당이득금 지급을 명한 가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행정지가 있는 경우 ⇨ 상소기각의 확정판결

ㆍ ③ 공탁자가 출급에 동의를 하는 경우

․ 공탁자와 피공탁자가 서로 손해배상금액에 관한 합의 → 공탁자의 인감증명서가 첨부된 출급에 관한 동의서 ⇨ 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면

ㆍ 담보권의 성질

ㆍ 피공탁자는 소송비용, 담보되는 손해에 관해 ⇨ 담보물(공탁물회수청구권)에 대하여 ‘질권자와 동일’한 권리 (민소502③→민소123,민집19③→민소123)

ㆍ ‘질권자와 동일한 권리’ 의미 : 공탁물회수청구권에 대한 법정질권이라는 견해 ↔ 공탁물출급청구권이라는 견해

ㆍ 전자 → 민법354 → 민사집행법에 정한 집행방법 = 압류・추심・전부명령에 의하여 실행

ㆍ 후자 → 공탁물출급절차에 의할 것

ㆍ 어느 견해에 의하든, 공탁물이 금전 → 추심한 금원은 바로 채권에 충당, 공탁물이 유가증권 → 현금화하여 그 금원으로서 손해배상금원으로 충당

ㆍ 종전 실무 : 채권질권의 이론 [전자의 견해]

․ 공탁자의 공탁물회수청구권상에 채권질을 가진다는 전제하에 민사집행법에 의한 채권압류절차에 의하여 공탁자의 회수청구권을 압류 & 전부・추심명령 득한 후 스스로 담보취소결정을 구한 뒤 … 공탁물의 교부을 받을 수 있다는 입장 취함 ⇨ 현재는 아래 예규에 의하여 더 이상 필요 ×

ㆍ 재판상 담보공탁금의 지급청구절차 등에 관한 예규(제517호) 제정・시행 → 이에 따르면, 담보취소결정 필요 ×

ㆍ 이 예규는 재판상 담보공탁(금전)의 피공탁자(담보권리자)가 담보권을 실행하는 방법을 규정한 것 ┈ 단, 일반 강제집행절차도 규정 ○ (󰊲 )

ㆍ 공탁자의 회수절차 규정 ×

ㆍ 󰊱 담보권실행

ㆍ 직접 출급청구 ⇨ 피공탁자가 본안소송에서 전부승소 or 일부승소 한 재판이 확정되면 위 본안판결이 아닌 별도의 손해배상청구소송을 제기하여 ‘손해배상의 확정판결’을 출급청구권을 증명하는 서면으로 하여 ‘직접’ 출급청구

ㆍ ‘담보권 실행’에 의한 출급청구 ⇨ 그 ‘손해배상 확정판결’을 받은 후, 공탁자의 회수청구권에 대하여 압류・전부명령 or 압류・추심명령을 받아 공탁금 출급청구

ㆍ 공탁자의 회수청구권에 대하여 강제집행을 하는 방법을 취하므로 실무상 ‘출급청구’가 아닌 ‘회수청구’를 하는 사례가 있는데, 실무상 이러한 경우라 하더라도 지급

ㆍ but 이는 공탁자가 담보권소멸에 따라 하는 진정한 회수청구가 아니므로 담보취소의 결정은 필요 ×

ㆍ 󰊲 담보취소에 기초한 공탁금회수청구

ㆍ 담보권리자가 공탁자에 대한 집행권원(피담보채권 자체를 집행권원으로 한 경우도 포함)에 기초하여 ‘일반 강제집행절차’에 따라

ㆍ 공탁자의 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령 or 전부명령을 얻어 공탁금회수청구할 수도 있음

ㆍ 이때는 담보취소결정 필요 ○

ㆍ 공탁금을 지급받는 방법

ㆍ 가압류채권자(갑) ---→ 가압류채무자(을) : 갑이 공탁(담보공탁) 후 가압류집행 : 을이 출급하려면,

ㆍ 󰊱 ① 손해배상청구의 소 or 갑의 동의서(인감증명 첨부)에 의하여 직접 출급청구, 응하지 않으면(공탁소가 응하지 않을 리 없지만, 요건 흠결로 응하지 않거나 공탁관의 착오로 응하지 않을 수도 있음) ⇨ ② 질권실행 (민353, 민354) ┈ 담보권존재를 증명하는 서류를 제출하므로 ⇨ 따로 담보취소결정을 받을 필요 ×

ㆍ 󰊲 회수청구에 기초한 방법도 ○ ⇨ 담보취소결정 받아야 함 … 담보취소 사유 3가지 중 1 (여기서는 2.의 방법이 간단, ∵ 스스로 동의하면 되므로)

ㆍ 1. 담보사유 소멸  2. 담보권자의 동의       3. 권리행사최고에 따른 동의 간주

ㆍ 󰊱 금전공탁의 경우 담보권리자의 담보권실행방법 (예규 제517호 중 발췌)

ㆍ 직접출급청구

ㆍ 공탁원인 사실에 기재된 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면(출급청구권을 증명하는 서면)을 제출하여 공탁금 출급청구 가능 (청구서에 회수청구라고 기재한 때에도 출급청구한 것으로 간주) ┈ but, 담보취소결정정본 및 확정증명이 이미 제출된 경우 × … 출급청구 못함 (본 예규 압류의 경합 및 사유신고 등 나. 항목 참고)

ㆍ 피담보채권에 관한 확정판결(이행판결과 확인판결을 모두 포함), 이에 준하는 서면(화해조서, 조정조서, 공정증서 등) or 공탁자의 동의서(인감증명서 첨부)는 특별한 사정이 없는 한 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면 ┈ 별도의 손해배상청구소송이 필요 ×

ㆍ 금전 및 이에 대한 완제일까지의 지연손해금의 지급을 명한 판결이나 건물명도 및 그 명도시까지의 차임 상당액의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 담보공탁을 한 경우, 그 가집행이 지연됨으로 인한 손해에는 반대의 사정이 없는 한, 집행의 정지 효력이 있는 기간 내에 발생된 지연손해금이나 차임 상당의 손해가 포함되므로, 이에 관한 지급을 명한 확정판결 부분은 강제집행정지를 위한 담보공탁의 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면 [판례 98다24914]

ㆍ 공탁관은 피공탁자가 출급청구한 금액 중 일부에  관하여  피담보채권이 발생된 것이 인정되는 경우에는 그 범위 내에서 출급청구를 수리하되, 피담보채권이 발생하였는지 여부가 명확하지 아니한 경우에는 출급청구를 수리하지 아니함

ㆍ 질권실행을 위한 압류 등

ㆍ 피공탁자는 피담보채권에 터잡아 민집273조(채권을 목적으로 하는 담보권실행)에서 정한 채권에 대한 강제집행절차에 따라 ┈ 채권질권의 실행방법

ㆍ 공탁자의 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령 or 확정된 전부명령을 얻어 공탁금 출급청구(청구서의 표시를 회수청구라고 기재한 때에도 동일)

ㆍ 공탁금‘출급’청구서 + 첨부서면 ① 질권(담보권) 실행을 위한 압류명령 정본, ② 추심명령 or 전부명령 정본, ③ 위 명령의 송달증명, ④ 전부명령에 관한 확정증명

ㆍ 담보권 실행의 신청을 할 때 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하므로 따로 담보취소결정을 받을 필요 × ┈ ‘출급’청구하는 것임을 주의 (회수청구권에 대하여 강제집행을 하는 방법을 취하므로 실무상 ‘출급’이 아니라 ‘회수’청구를 하는 사례가 있는데, 이러한 경우라 하더라도 지급받을 수 있다. 하지만, 이러한 경우라 하더라도 담보권 소멸에 따라 하는 진정한 회수청구가 아니므로 담보취소의 결정을 받을 필요가 없음을 주의)

ㆍ 󰊲 금전공탁의 경우 담보취소에 기초한 공탁금회수청구

ㆍ 담보권리자가 공탁자에 대한 집행권원(피담보채권 자체를 집행권원으로 한 경우도 포함)에 기초하여

ㆍ 피담보채권 자체를 집행권원으로 하는 경우 ⇨ 그 담보공탁금의 피담보채권을 집행채권으로 하는 것인 이상, 담보권리자의 담보취소신청은 어디까지나 담보권을 포기하고 일반채권자로서 강제집행을 하는 것이 아니라 오히려 적극적인 담보권실행에 의하여 그 공탁금회수청구권을 행사하기 위한 방법에 불과하다고 보는 것이 합리적이므로 이는 담보권의 실행방법으로 인정되고, 따라서 이 경우에도 질권자와 동일한 권리가 있다고 할 것이므로, 그에 선행하는 일반채권자의 압류・추심명령이나 전부명령으로 이에 대항 할 수 없다. (2003다19183)

ㆍ 을이 갑의 제1심 가집행선고부 승소판결에 대해 항소하면서 강제집행정지 재판상 보증공탁하였으나 1심 판결이 그대로 확정, 한편 갑의 채권자 병은 갑의 위 공탁금‘출급’청구권에 대하여 가압류를 하였고, 그 후 갑은 위 확정판결을 집행권원으로 하여 을이 가지는 공탁금‘회수’청구권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 얻어 대위에 의한 담보취소결정을 받은 경우 → 갑이 회수청구 가능 (○) ┈ 병은 새된다. 병은 잽싸게 갑의 위 전부금을 가압류해야 할 것이다.

ㆍ 일반 강제집행절차에 따라 공탁자의 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령 or 전부명령을 얻어 공탁금회수청구할 수도 있음

ㆍ 공탁금‘회수’청구서 + 첨부서면 ① 담보취소 결정 정본 및 확정증명, ② 질권(담보권) 실행이 아닌 일반 강제집행절차에 의한 압류명령 정본, ③ 추심명령 or 전부명령 정본, ④ 위 명령의 송달증명, ④ 전부명령에 관한 확정증명

ㆍ ① 담보취소 결정 관련하여, 보전처분의 채무자가 본안승소 후 손해배상판결 등을 집행권원으로 하여 채권자의 공탁금회수청구권에 대한 압류・추심명령을 받아 담보취소를 대위신청하는 경우, 담보권리자와 담보취소신청인은 동일인이어서 스스로 담보취소결정에 불복을 할 수가 없으므로, 별도로 담보권리자 자신의 동의서나 항고권포기서 제출할 필요 ×

ㆍ 이것은 피담보채권 자체를 집행권원으로 한 경우 외의 다른 집행권원으로도 가능하다는 점이 󰊱과 다른 점

ㆍ 󰊱방법에 의할 수 있는 것은 피담보채권의 범위 내에서만 가능한 방법

ㆍ 결국, 󰊱・󰊲의 차이 ⇨ 󰊱은 피담보채권의 범위에 한정된다는 점

ㆍ 압류의 경합 및 사유신고 등

ㆍ 가. 공탁공무원은 공탁자의 채권자 등이 공탁자의 공탁금회수청구권에 대하여 일반 강제집행절차에 따라 한 압류가 경합된 경우, ‘공탁원인의 소멸을 증명하는 서면’(담보취소결정정본 및 확정증명)이 제출된 때에 먼저 송달된 압류명령의 집행법원에 사유신고를 한다. ┈ 압류경합 × → 그냥 지급하면 되지만, 경합 ○ → 배당절차로 가기 때문에 그러한 사정을 집행법원에 신고하는 것

ㆍ 나. 공탁자의 채권자가 공탁자의 공탁금회수청구권에 대하여 일반 강제집행 절차에 따라 (가)압류하였거나, 공탁자의 공탁금회수청구권이 제3자에게 양도된 경우에도, 피공탁자가 ‘담보권을 실행’하면 피공탁자에게 공탁금을 지급한다. 그러나, 담보취소결정정본 및 확정증명이 이미 제출된 경우에는 그러하지 아니하다.

ㆍ 다. 피공탁자가 담보권을 실행함으로써 가지게 되는 공탁금출급청구권에 대하여 피공탁자의 채권자가 (가)압류한 때에는{(가)압류 채권목록의 기재를 피공탁자가 담보권을 실행함으로써 갖는 공탁금회수청구권으로 한 경우도 같다}, 피공탁자가 공탁금 출급청구(청구서의 표시를 회수청구라고 한 때에도 같다)를 하더라도 피공탁자에게 공탁금을 지급하지 아니한다.

ㆍ 라. 공탁공무원은 위 다.항의 공탁금출급청구권에 대하여 압류가 경합된 경우에는 ‘제4항에 의한 담보권 실행 요건을 갖춘 때’(즉, 출급청구권 입증서면이 제출되거나 질권실행을 위한 압류 및 현금화명령이 효력을 발생한 경우)에 먼저 송달된 압류명령의 집행법원에 사유신고를 한다.

ㆍ 피담보채권의 범위

ㆍ 가압류보증공탁 : 채무자(피공탁자)의 정신적 손해배상청구권은 피담보채권에 포함, 보전명령 자체를 다투는데 필요한 소송비용도 피담보채권의 범위에 포함

ㆍ 가압류채권자가 공탁 : ex) 500만원 공탁을 命

ㆍ 손해 = 통상손해 ① 정신적 손해 200만원, ② 소송비용(보전처분을 다투는 소송비용) 150만원 → 350만원에 대해 우선변제권 ○

ㆍ 강제집행정지보증공탁 : 강제집행정지 자체로 인하여 입은 채권자의 손해를 담보, but 본안사건에 관한 소송비용은 담보 ×, 강제집행의 기본채권도 담보 ×

ㆍ 경매절차정지보증공탁 ⇔ <강제집행>도 마찬가지 : 채무자가 공탁, 경매절차가 정지되지 않았다면 보다 일찍 받았을 배당금의 수령이 지연됨에 따른 손해 등
(지연이자 정도)

ㆍ 해방공탁이 있는 경우의 가압류보증공탁

ㆍ 갑 --(가압류신청 : 5,000만원)--> 을(채무자)

ㆍ 갑에게 공탁을 명하고(보증공탁) 가압류 집행 →  을이 집행을 취소시키기 위해 가압류해방공탁(실무상 청구금액 그대로 5,000만원) : 성질은 “집행공탁”

ㆍ 연5%(민사법정이자) - 1%(공탁금이자) = 4% 가 공탁한 것으로 말미암은 손해

ㆍ 건물명도 및 그 명도시까지의 차임상당액지급판결이 있는 경우의 강제집행정지보증공탁

ㆍ 갑 ---(건물 명도 + 월100만원의 차임)----> 을 : 갑의 가집행선고부 승소판결에 따라 명도집행신청

ㆍ 을이 항소하면서 강제집행정지신청 → 을에게 공탁명령 → ex) 1,000만원

ㆍ 갑의 손해 = 매월 1백만원 상당의 차임, 을이 패소 확정(5개월) → 500만원이 손해

ㆍ 제1심 및 제2심에서의 경매절차정지 보증공탁

ㆍ 가압류・가처분 취소담보공탁

ㆍ 우선변제권이 미치는 범위

ㆍ 보증공탁물에 대하여 우선변제권이 미치는 것은 당해 소송행위・집행행위에 의하여 발생한 소송비용 or 손해배상의 확보를 위한 것, 그 외의 금액에는 담보권 미치지 ×

ㆍ 근저당권에 기한 경매절차의 정지를 위한 보증공탁은 그 경매절차의 정지 때문에 채권자에게 손해가 발생할 경우에 그 손해배상의 확보를 위하여 하는 것이므로, 그 담보적 효력이 미치는 범위는 위 손해배상청구권에 한하고, 근저당권의 피담보채권이나 근저당권설정등기말소소송의 소송비용에까지 미치는 것은 아니다.(92마728)

ㆍ 강제집행정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 공탁금은 채권자가 강제집행정지 자체로 인하여 입은 손해금채권을 담보하는 것이고, 본안사건에 관한 소송비용은 이에 포함되지 않는다고 할 것이다.(63라7)

ㆍ 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이고 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니므로, 채권자는 그 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있을 뿐 기본채권에까지 담보적 효력이 미치는 것은 아니다. 건물명도 및 그 명도시까지의 차임 상당액의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 담보공탁을 한 경우, 그 건물의 명도집행이 지연됨으로 인한 손해에는 반대되는 사정이 없는 한 집행의 정지가 효력을 갖는 기간 내에 발생된 차임 상당의 손해가 포함되고, 그 경우 차임 상당의 그 손해배상청구권은 기본채권 자체라 할 것은 아니어서 명도집행정지를 위한 공탁금의 피담보채무가 된다.(98다24914)

ㆍ 가집행에 관하여 채권자가 공여하는 담보는 판결이 확정되기 전에 하는 가집행으로 말미암아 상대방에 발생한 손해를 담보할 목적을 가진 것으로 위 판결이 그대로 확정된 사실이 증명되면 그 담보는 취소하여야 하는 것이며, 그 확정판결이 재심에 의하여 장차 취소될 것을 전제로 하여 부당한 판결의 집행에 의한 상대방의 손해까지 담보한 것은 아니다.(62라6)

ㆍ 담보권이 미치는 담보물의 범위 = 공탁물의 원본에 대해서만 한정 ┈ ∵ 공탁법6단서(이자・배당금은 공탁자에게 귀속) : 공탁물의 이자・배당금 등에 대하여는 부속공탁을 하지 아니하여도 된다고 해석되기 때문

ㆍ 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 이하여 공탁한 담보

ㆍ 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것 ○, 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것 ×

ㆍ 채권자는 그 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리 (행정예규 제517호)

ㆍ 본안소송에서 패소 확정된 보전처분 채권자에 대하여 손해배상을 청구하는 경우

ㆍ 본안소송에서 패소 확정된 보전처분 채권자에 대하여 손해배상을 청구하는 경우, 가압류 채무자가 가압류 청구금액을 공탁하고 그 집행취소 결정을 받았다면, 가압류 채무자는 적어도 그 가압류 집행으로 인하여 가압류해방 공탁금에 대한 민사 법정이율인 연 5푼 상당의 이자와 공탁금의 이율 상당의 이자의 차액 상당의 손해를 입었다고 보아야 한다. (95다34095,34101)

제3장 담보공탁의 회수

Ⓐ 영업보증공탁

ㆍ 공탁원인소멸 사실 입증하여 공탁물 회수청구 可能

ㆍ 공탁의 종류가 여러 가지, 그 소멸원인도 다양(사업 폐지 등)하여 일률적인 정의를 내릴 수 없으나, 통상적으로 그 원인소멸증서로는 감독관청의 승인서인 경우가 대부분

ㆍ 담보변경시 → 회수청구 可能

ㆍ 영업보증을 위한 담보제공으로 유가증권 등을 공탁한 후 그 담보물을 변경하고자 할 때 담보변경 승인 요부 × : 영업보증공탁(신탁업법상의 손해담보공탁, 상품권법상의 발행보증금의 공탁 등)에 있어서 공탁자가 공탁중인 유가증권(또는 국채)의 상환기가 도래하여 다른 유가증권(또는 국채)을 새로 공탁하고, 종전의 유가증권 공탁물을 회수하고자 할때 관계관청(종전의 재무부장관, 현재의 재정경재원장관)의 담보변경승인을 얻어야 한다는 규정이 없으므로 종전공탁(구공탁)과 동일한 공탁(신공탁)이 이루어진 것을 소명하는 경우에는 재정경제원장관의 담보변경승인서(또는 담보해지승인서) 없이도 종전 공탁물의 회수가 가능 (267호)

Ⓑ 납세담보공탁

ㆍ 납세의무자가 세금을 납부한 경우 → 세무서장의 국세기본법34에 의한 납세담보 해제통지 등으로 공탁원인소멸 사실을 입증하여 회수청구 可

Ⓒ 재판상보증공탁

ㆍ ① 공탁자가 본안소송에서 전부승소 한 재판이 확정된 때 → 담보권 소멸                 ⇨ 별도의 담보취소결정 필요 ○ ┈ 확인적 의미

ㆍ ② 공탁자가 보전처분절차에서 ‘결정 전’에 보전처분을 취하한 경우에도 → 담보권 소멸           ⇨ 담보취소결정 필요 ×

ㆍ ‘결정 이후’의 집행불능, 집행해제, 집행취소는 담보권 소멸사유 ×                 ⇨ 별도의 담보취소결정 필요 ○ ┈ 형성적 의미

ㆍ 결정이 있었다는 것만으로 피공탁자에게 명예훼손, 신용훼손 등의 정신적인 손해가 발생

ㆍ 보전처분 자체를 다투는데 필요한 소송비용도 담보되는 손해의 범위에 포함되기 때문 (81마290)

ㆍ ③ 피공탁자의 본안승소 → 공탁자가 신청한 ‘동의에 의한 담보취소 or 최고에 의한 담보취소’결정의 확정시 → 담보권 소멸 ┈ 형성적 의미

ㆍ 담보권의 소멸시점 = 회수청구권의 소멸시효 기산점

ㆍ ① 공탁자 전부승소 ⇨ 담보취소절차 要 … 민소125① 담보사유 소멸 → 담보취소결정 ○     ┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ ⇨ 확인적

ㆍ 그 본안판결에 기하여 별도의 ‘담보취소결정’을 받아 회수청구

ㆍ 이 경우의 담보취소 = 담보권의 소멸에 대한 형식적인 확인절차

ㆍ 공탁자가 본안에서 승소하는 것 = 원고가 승소한다는 의미 ×

ㆍ 강제집행정지를 위함 담보공탁 → 공탁자가 피고이고 피고가 승소한 경우를 말하는 것

ㆍ 보전처분을 위한 담보공탁 → 공탁자는 원고이고, 원고가 승소한 경우를 말하는 것

ㆍ 가압류・가처분 결정 후 집행기간의 경과, 집행불능 등 ②(결정 전 취하)가 아닌 경우도 이에 해당

ㆍ ② 결정 전 취하 ⇨ 담보취소절차없이 바로 회수 可

ㆍ 가압류・가처분신청이 각하・기각된 경우도 마찬가지

ㆍ ③ 피공탁자 일부라도 승소 ⇨ 담보취소절차 要 (발생한 담보권을 소멸시키는 절차) … 민소125②③ 동의 or 권리최고절차 중 1 → 담보취소결정 ○ ┈ ⇨ 형성적

ㆍ 결정 후 취하, 본안소송중 소 취하, 공탁자가 전부패소 or 일부승소 ⇨ 권리최고절차 要 (단, 피공탁자의 동의 有 → 최고절차 필요 ×)

ㆍ 이 경우의 담보취소 = 담보권의 소멸에 대한 실질적인 확인절차 ┈ 피공탁자의 동의 = 피공탁자가 가지고 있는 손해배상청구권의 포기를 의미

ㆍ 최고에도 불구 불응 → 동의한 것으로 간주 (단, 동의간주로 담보취소결정이 내려진 뒤에도 그 결정이 확정되기 전까지 권리실행을 증명하면 담보취소결정은 유지될 수 없다는 판례 : 2000마2407)

1. 회수청구인

ㆍ 공탁자 및 그 승계인

ㆍ 공탁자가 수인 → 공동으로 신청 要

ㆍ 갑과 을이 공동피고로서 강제집행정지신청을 하면서 그에 따른 담보제공의 명령에 의하여 갑과 을의 공동명의로 담보를 제공한 경우

ㆍ 그 회수청구는 반드시 갑과 을의 공동으로 하여야 함

ㆍ 갑 or 을이 각각 1/2씩 개별적으로 청구하는 것 : 허용 ×

ㆍ 갑이 공탁금 전부를 단독으로 출연한 경우라 하더라도 마찬가지

ㆍ 갑이 단독으로 회수하기 위해서는 을의 회수청구권을 양도받아야 함

ㆍ 을이 양도에 불응 → ‘회수청구권을 양도하고 공탁소에 양도의 통지를 하라’는 을에 대한 의사진술을 명하는 확정판결을 받아야만 갑이 단독으로 회수청구 가능

ㆍ but 보전처분결정에 대한 담보를 수인이 공동으로 전액을 공탁한 경우, 그 가운데 일부 사람에 대하여서만 담보취소사유가 발생하였다면 그들만 분리하여 담보취소신청을 할 수 없다. (×) ┈ 불가분 or 연대채권・채무가 아닌 한 분리하여 담보취소할 수 있다고 함 (법정제1161호)

ㆍ ┈ 처분금지가처분결정에 대한 담보를 수인이 공동하여 전액을 공탁한 경우, 그 가운데 일부 사람에 대하여서만 담보취소사유가 생긴 때에는 그것이 불가분 또는 연대의 채권채무 관계가 아닌 한 분리하여 담보취소신청을 할 수 있다고 할 것이며, 이 경우 수인이 공동으로 제공한 공동담보는 특별한 사정이 없는 한 각자에게 분리되는 것이므로 각자에 대하여 그 보증분에 따라 담보취소 여부가 결정될 수 있는 것이며(그 취소 여부는 재판절차에서 판단할 사항임), 따라서 공탁금의 일부 회수청구의 가능 여부도 일부 담보취소의 여부에 따라 결정되어야 할 것이다. (법정 제1161호)

ㆍ 회수청구권의 승계인

ㆍ 담보취소결정 전의 승계인 : 회수청구권에 대한 채권양수인, 압류 및 추심(전부) 채권자 등이 회수청구를 하기 위하여 그들도 담보취소신청을 하여 담보취소의 결정을 받아야 함 (공탁자가 담보취소결정을 받아야 하는 것과 마찬가지)

ㆍ 담보취소 후의 승계인 : 기존의 담보취소로서 이미 담보권은 소멸하였으므로 다시 담보취소결정을 받을 필요 ×, 담보취소결정문 첨부 (공탁자로부터 서류를 잘 챙겨야 할 것)

2. 담보취소결정

ㆍ 개설

ㆍ 보전명령 결정 이전에 신청을 취하하거나 신청이 기각・각하 → 명령전 취하증명 or 신청각하결정으로 공탁원인 소멸 입증 ⇨ 바로 회수 가능 ┈ 담보취소결정 필요 ×

ㆍ 보전명령 결정 이후 → 법원의 담보취소결정 및 그 확정으로 공탁원인 소멸 입증

ㆍ 담보취소신청 = 공탁자, 물탁물회수청구권의 양수인, 공탁금회수청구권에 대한 전부채권자, 제3자(당사자를 대신하여 공탁한 경우) ⇨ 법원의 담보취소결정 필요

ㆍ 가압류의 보증공탁물에 대한 회수청구권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았다고 하더라도, 담보취소결정을 받아야만 그 담보인 공탁물에 대하여 회수청구할 수 있는 것이며, 담보취소의 여부 담보취소신청사건을 심리하는 당해 법원이 담보취소의 법정요건에 관하여 심리한 뒤 결정할 문제 (법정 제313호, 법정 제1676호)

ㆍ 가집행선고부 판결에 기한 강제집행의 정지를 구하면서 그 보증으로 공탁한 공탁금은 강제집행정지로 인한 손해의 배상을 담보하는 것이지 채무명의상의 채무이행을 담보하는 것이 아니므로, 정지의 대상이 된 가집행선고부 판결이 그대로 확정되었다고 하더라도 그 판결에 기하여 막바로 공탁금의 출급청구를 할 수는 없고 또 담보취소결정이 없으면 공탁자도 회수청구할 수 없다.(법정 제749호)

ㆍ 재판상 보증공탁은 재판절차와 관련하여 피공탁자에게 발생할 손해를 담보하기 위한 공탁이므로, 공탁자가 담보로 제공한 공탁물을 회수하기 위하여는 회수청구권을 갖는 것을 증명하는 서면으로써 공탁원인의 소멸을 증명하는 서면인 법원의 담보취소결정정본 및 확정증명을 첨부하여야 하는바(공탁사무처리규칙 제32조 제2호, 공탁법 제8조 제2항 제3호, 민사소송법 제475조 제3항, 제115조), 이 점은 피공탁자 또는 제3채권자가 공탁자의 공탁물회수청구권에 대하여 압류 및 전부명령을 받은 경우에도 공탁자가 회수청구를 할 때와 다름이 없다. 다만 이러한 경우에 있어서 압류 및 전부명령을 받은 피공탁자 또는 제3채권자가 담보의 사유가 소멸된 것을 증명하거나 담보취소에 대한 담보권리자(피공탁자)의 동의가 있음을 증명하여 공탁자를 대신하여 법원에 담보취소신청을 할 수 있다.(법정 제2152호)

ㆍ 1. 재판상 보증공탁은 담보제공명령을 받은 당사가가 공탁자가 되는 것이 원칙이지만, 제3자도 담보제공명령을 받은 자를 대신하여 공탁할 수 있다. 이 경우 공탁자(제3자)는 공탁서의 공탁자란에 자신의 성명 및 주소를, 비고란에는 제3자로서 공탁한다는 취지를 기재하면 되며 상대방(피공탁자)의 동의는 요하지 않는다.

ㆍ 2. 위 공탁은 강제집행정지로 인하여 손해가 발생할 경우에 그 손해배상의 확보를 위한 것이고 강제집행의 기본채권을 위한 것이 아니므로, 피공탁자는 강제집행의 정지로 인하여 발생한 손해배상채권에 대해 별도의 확정판결 기타 채무명의를 얻어 공탁자가 갖는 공탁금회수청구권에 대해 집행할 수 있는 것이다. 그 집행방법으로서는 채무명의에 기해 공탁자의 공탁물회수청구권에 대해 압류 및 전부 또는 추심명령을 받은 후 공탁자를 대위하여 담보취소결정을 받아 공탁금 출급청구를 할 수 있을 것이다. 3. 제3자가 공탁한 재판상 보증공탁금의 회수청구권자는 공탁자인 제3자이며, 공탁자는 담보취소결정 또는 담보권자의 동의를 얻어 공탁금을 회수 할 수 있다.(법정 3302-470호)

ㆍ 담보권리자(피공탁자)가 공탁자에 대한 집행권원(피담보채권 자체를 집행권원으로 한 경우도 포함)에 기초하여 일반 강제집행절차에 따라 공탁자의 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령 or 전부명령을 얻어 공탁금 회수청구 가능 ┈ 재판상 담보공탁금의 지급절차에 대한 예규 (행정예규 제517호)

ㆍ 담보결정을 한 법원에 신청 (전속관할)

ㆍ 담보취소사유 3 가지 (민소125①②③)

ㆍ 󰊱 담보사유 소멸

ㆍ 󰊲 담보권리자의 동의 … 피공탁자의 인감증명서가 첨부된 회수동의서 要

ㆍ 󰊳 동의 간주 (권리최고절차)

ㆍ 민소법 제125조 (담보의 취소)
① 담보제공자가 담보하여야 할 사유가 소멸되었음을 증명하면서 취소신청을 하면, 법원은 담보취소결정을 하여야 한다.
② 담보제공자가 담보취소에 대한 담보권리자의 동의를 받았음을 증명한 때에도 제1항과 같다.
③ 소송이 완결된 뒤 담보제공자가 신청하면, 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 이내에 그 권리를 행사하도록 최고하고, 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대하여 동의한 것으로 본다.
④ 제1항과 제2항의 규정에 따른 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

ㆍ 󰊱 담보사유의 소멸 = ‘즉시 담보권이 소멸하는 사유’

ㆍ 담보제공의 원인사실이 처음부터  없었던 때

ㆍ 담보제공의 원인사실에 의하여 손배청구권이 발생 × (발생했더라도 소멸함으로써 담보를 존속시킬 원인이 없어진 경우를 포함), 장래에 있어서도 발생가능성이 없게 된 때

ㆍ 가압류・가처분담보공탁 → 가압류・가처분채권자의 본안승소판결이 확정된 때

ㆍ 가압류・가처분취소담보공탁 → 가압류채무자의 본안승소판결이 확정된 때

ㆍ 가처분의 취소를 선고하면서 담보제공을 명한 경우 담보되는 손해 (가처분취소로 인하여 가처분채권자가 입은 손해) ┈  ‘가처분을 취소하는 재판이 부당한 것으로 판명되는 경우에 한하여 가처분채권자가 입게 될 손해만을 담보하는 것이라고 볼 수 없다.’ 가처분취소판결이 확정된 경우 법원은 담보권리자에게 그 권리를 행사할 기회를 주지 아니한 채 담보사유가 소멸된 것으로 보아 담보취소의 결정을 할 수 있다고 볼 수는 없다. (92마782)

ㆍ 가집행 정지 담보공탁 →

ㆍ 제1심 가집행선고부판결의 가집행정지 담보공탁 → 가집행선고부 제1심판결을 취소하는 항소심판결이 ‘확정’된 때

ㆍ 항소심가집행선고부 판결의 가집행선고부 담보공탁 → 가집행선고부 항소심판결이 상고심에서 파기된 때(이때 바로 확정)

ㆍ 가집행선고부 제1심판결이 항소심판결에 의하여 취소되었으나 그 항소심판결이 미확정인 경우, 가집행선고부 제1심판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 그 사유가 소멸되었다고 볼 수 × (전합) ┈ 제1심판결에 붙은 가집행선고는 그 본안판결을 변경한 항소심판결에 의하여 변경의 한도에서 효력을 잃게 되지만 그 실효는 변경된 그 본안판결의 확정을 해제조건으로 하는 것이어서 그 항소심판결을 파기하는 상고심판결이 선고되면 가집행선고의 효력은 다시 회복되기에, 그 항소심판결이 확정되지 아니한 상태에서는 가집행선고부 제1심판결에 기한 가집행이 정지됨으로 인하여 입은 손해의 배상을 상대방에게 청구할 수 있는 가능성이 여전히 남아 있다고 할 것이므로 가집행선고부 제1심판결이 항소심판결에 의하여 취소되었다 하더라도 그 항소심판결이 미확정인 상태에서는 가집행선고부 제1심판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 그 사유가 소멸되었다고 볼 수 없다. (99마2078 전원합의체)

ㆍ ① 그 다툼이 진행되고 있는 심급만 담보(A) → ∴ 항소기각의 경우 승소한 원고는 상고심 진행중이라도 가집행선고에 기해 강제집행 실시 가능
∴ 상고심 진행중 강제집행 당하지 않으려면 또다시 담보(B) 제공해야 함

ㆍ ② 상고심에서의 재판이

․ ㉠ 파기자판 → 모든 소송절차 종료・확정 : 담보제공자가 전부승소하면 A・B 담보는 모두 담보사유 소멸

․ ㉡ 파기환송 → 항소심 다시 진행, 상고심 동안의 담보(B)는 담보사유가 소멸(84마171),
but 항소심 동안의 담보(A)는 새로운 항소심의 판결확정시까지 담보사유가 소멸하지 ×

․ 재심의 소 제기는 담보사유 소멸에 아무런 지장도 주지 못한다. (64마726)

ㆍ 민사집행법상의 소제기에 기한 강제집행정지담보공탁의 경우 → ① 청구에 관한 이의의 소, ② 집행문부여에 대한 이의의 소, ③ 제3자 이의의 소를 제기하면서 한 강제집행정지담보공탁 → 공탁자의 승소판결이 확정된 때 (3가지 소에 대한 승소판결)

ㆍ 갑의 강제집행에 대해 을이 청구이의의 소 등 제기 + 잠정처분 신청 → 정지(담보제공 : 공탁) ⇒ 소에 대한 인용판결이 확정된 때

ㆍ 2차에 걸친 담보공탁과 항소심 종결 전 1차 공탁금의 출급 가부 × ┈  부동산임의경매절차 진행중 근저당권설정등기 말소등기청구소송을 제기하면서 보증공탁을 하고 제1심 판결선고시까지 경매절차정지결정을 받았으나 패소한 후, 항소하면서 다시 보증공탁을 하고 항소심 판결선고시까지 경매절차정지결정을 받아 현재 항소심 계속중인 경우, 2차에 걸친 공탁은 각기 당해 심급에 관한 채권자의 손해를 담보하는 것이다. 따라서 1심에서 제공한 담보에 관하여는 항소심에서 다시 담보가 제공되었다는 이유로 담보사유가 소멸되었다고 할 수 없으며, 담보를 제공한 당사자의 승소판결이 확정된 경우 또는 그것에 준하는 경우에만 담보의 사유가 소멸하는 것이다. 그러므로 공탁자는 담보권리자의 동의가 있는 경우를 제외하고는 공탁자의 승소판결이 확정되거나, 패소의 경우에는 소송의 완결 후 담보권리자가 권리행사최고기간내에 그 행사를 하지 않는 경우에 비로소 담보취소결정을 받아 공탁금을 회수할 수 있다.(법정 제175호)

ㆍ 소송비용담보공탁 (원고의 주소가 국내에 없는 경우 피고의 소송비용을 담보하기 위한 공탁) → ① 원고가 대한민국에 주소, 사무소, 영업소를 두게 된 때, ② 공탁자인 원고의 승소판결이 확정된 때

ㆍ 가집행 담보공탁 → 가집행채권자(공탁자)인 원고의 승소판결이 확정된 때

ㆍ 가집행면제 담보공탁 (채무자가 담보 제공) → 가집행선고부 판결을 취소하는 판결이 확정된 때

ㆍ 피담보채권의 범위를 제외한 부분도 ⇒ “담보사유소멸”에 해당 ┈ 가집행선고부 1심판결의 항소심판결에서의 일부취소 ┈ 단, 이경우에도 확정 필요 ○

ㆍ ○/× 문제

ㆍ 담보제공자의 본안전부승소 확정 ○, 담보권자의 인낙 ○, 보전처분의 결정 전 신청인의 취하 ○

ㆍ 담보제공자의 본안일부승소・본안전부패소 확정 ×, 담보제공자의 본안청구의 포기 ×, 화해・조정 ×, 자백간주 × (항소할 여지가 있어 확정된 것이 아니므로)

ㆍ 보전처분의 집행불능 ×, 보전처분의 결정 후 ‘집행 전’ 신청인의 취하 ×

ㆍ ① × 인 경우 → 그 즉시 담보권이 소멸하지 아니한 경우이므로 󰊲담보권자의 동의 or 󰊳담보권자의 동의간주(권리행사최고)의 경우에만 담보취소결정 (형성적)

ㆍ ② ○ 인 경우 → 즉시 담보권 소멸하므로(󰊱) 담보권자의 동의 or 권리행사최고절차 없이 ‘바로’ 담보취소결정 (확인적) ┈ ‘바로’라는 표현이 헷갈리지만 ~
특히, 보전처분결정 전 신청인의 취하・신청기각・각하의 경우 → 담보취소결정조차 필요 × (그냥 ‘담보원인소멸’을 이유로 회수하면 됨 ┈  공탁법9.3호)

ㆍ 󰊲 담보권리자의 동의

ㆍ 본안사건의 종국전이라도 ○

ㆍ 담보제공자가 담보취소에 대한 담보권리자의 동의를 받았음을 증명한 때 (동의서 + 인감증명 첨부) → 민소125①항과 동일 ⇨ 담보취소결정

ㆍ 󰊳 담보권리자의 동의간주

ㆍ 소송완결 후, (담보제공자의) 신청에 의해 법원에 담보권리자에게 일정한 기간 내 (실무상 1주) 권리행사를 최고

ㆍ (담보권리자가) 그 행사를 아니한 때 → 담보취소에 대하여 동의한 것으로 간주 ⇨ 담보취소결정

3. 첨부서면

ㆍ 담보취소결정정본 및 확정증명

ㆍ 담보변경결정정본 ┈ 법원의 담보물변경결정(민소126)에 의하여 공탁유가증권을 새로 공탁하고, 종전의 공탁유가증권을 변경하기 위하여 회수청구하는 때 첨부

ㆍ 전부・추심・양수채권자가 회수청구할 때 ┈ 이들은 공탁자의 특정승계인 → ∴ 공탁자가 가진 권한과 동일한 권한을 가질 뿐
∴ 공탁자가 첨부할 서면은 물론 승계사실을 증명하는 서면도 첨부 要

ㆍ 가압류가 당사자간의 타협으로 원만히 해결되었더라도 원인소멸증명으로서는 집행관이나 집행법원의 가압류해제증명 및 가압류채무자가 손해를 받지 않았음을 증명하는 서면의 첨부 필요

ㆍ 체납처분의 경우

ㆍ 재판상 보증공탁금의 회수청구권에 대해서 질권이 설정된 후 공탁자의 국세체납으로 인하여 체납처분으로서의 압류를 한 때에는 세무공무원은 공탁자를 대위하여 공탁물회수청구 → 이 경우 공탁서, 담보취소결정 및 그 확정증명서와 질권자의 승낙서를 첨부