---------- Ⅶ. 변론주의 - Ⅱ (한계, 수정/보완, 예외)

5. 변론주의의 한계

‧ 변론주의는 주요사실에 대해서만 적용

‧ 간접사실 or 보조사실에 대해서는 적용 X

‧ 사실이 아닌 법적 판단이나 경험법칙 등에도 변론주의 적용 X

6. 변론주의의 수정ㆍ보완 (실질적 평등의 보장)

① 변론주의 수정ㆍ보완의 필요성

‧ 변론주의를 기계적으로 관철하게 되면 → 명백히 승소할 사안인데도 패소하게 되는 폐단 발생 가능

‧ ① 석명권, ② 직권증거조사(292), ③ 대리인의 선임명령(144), ④ 진실의무 등

② 석명권

a. 석명권의 의의 및 기능

‧ ① 의의

‧ 당사자에게 질문

‧ 입증촉구

‧ 간과한 법률적 사항을 지적

‧ 의견진술의 기회를 주는 법원의 권능 (136)

‧ ② 기능

‧ 변론주의의 폐단에 대한 수정보완

‧ 실질적 당사자 평등을 보장하기 위한 제도

b. 석명권의 범위(한계)

‧ ① 소극적 석명

‧ 당사자가 당해사건에 필요한 주장이나 신청을 한 경우

‧ 그 주장이나 신청에 불완전ㆍ불명료ㆍ모순 있는 점을 지적하여 제거하는 석명

‧ ※※ 무제한 허용

‧ ② 적극적 석명의 가능여부

‧ 문제점 : 당사자로 하여금 새로운 신청이나 주장, 공격방어방법의 제출을 유도하는 것, 상대방 당사자의 입장 : 편파적 재판이 될 우려 ∴ 인정여부 문제 生

‧ 판례

‧ ※ 소극적 석명 : 허용

‧ ※ 적극적 석명 : 변론주의에 위반 → 석명권의 범위를 넘어선 것 (대판 2001다15576)

‧ ※ 다만, 판례는

‧ ① 손해배상의무가 인정될 경우에 배상액에 관한 증명촉구

‧ ② 건물철거청구를 매매대금지급과 상환으로 한 건물명도청구로 소변경의사가 있는지 여부에 관하여는

‧ ⇒ 적극적 석명사항임을 인정

‧ ⇒ 나아가 법원이 석명의무가 있음을 분명히 함 (대판 93다30471,94다34265)

‧ 학설

‧ ※ 변론주의와의 관계상 : 원칙 = 불허

‧ ※ but, 종전의 소송자료와의 합리적 관련성, 즉 법률상 or 논리상 예기가능성이 있다면 허용

‧ 검토 : 통설ㆍ판례의 태도 타당

c. 석명의 대상

‧ 청구취지 및 주장사실, & 그에 대한 증명촉구 등이 그 대상

d. 법률적 사항에 관한 시사의무 (지적의무)

‧ ① 의의 및 취지

‧ 136④ : 법원은 당사자가 간과하였음이 분명한 법률상 사항에 관하여 이를 지적하여 의견진술의 기회를 주어야 함

‧ 이를 지적의무라 함

‧ 예상외의 기습재판의 금지와 당사권의 보장에 그 제도적 취지

‧ 석명권이 법원의 권한인 동시에 의무임이 분명히 한 규정

‧ ② 법적 성격

‧ 136의 규정체계상 석명의무라고 보는 것이 타당

‧ 석명권과는 다른 별개의무로 파악하는 견해도 有

‧ ③ 요건

‧ 간과하였음이 분명한

‧ 법률상 사항이어야 하며,

‧ 판결결과에 영향이 있는 사항이어야

‧ ④ 내용

‧ 적당한 방법으로

‧ 당사자가 간과한 법률상 사항을 지적하여

‧ 의견진술의 기회를 주어야 함

‧ 지적의무의 상대방 : 법률적 관점의 간과로 불이익을 받을 당사자

‧ ⑤ 지적의무 위반의 효과

‧ 판결결과에 영향을 미친 경우

‧ 일반 상고이유 (423)

e. 석명권의 행사방법

‧ ① 행사주체

‧ 법원에 부여된 권능

‧ 소송지휘권의 일종

‧ 재판장 or 단독판사 (136①)

‧ 합의부원 : 재판장에게 알리고 석명권 행사 가능 (136②)

‧ ※ 당사자 : 상대방에게 직접 석명을 구할 수는 없고, 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청 가능 (136③)

‧ ② 행사시기 및 방법

‧ 변론기일에 행사함이 원칙

‧ 질문 or 증명을 촉구하는 방법

‧ 다만, 필요한 경우 미리 당사자에게 석명사항을 지적하고 변론기일 전에 준비하도록 명할 수 있음 (137)

‧ 당사자는 이의신청 가능 (138)

‧ ③ 석명불응에 대한 조치

‧ 석명권행사에 응할 의무 X

‧ 다만, 불응시 → 주장책임이나 증명책임의 일반원칙에 따라 그 주장이나 입증이 없는 것으로 취급되어 불리한 재판을 받을 수 있음

f. 석명처분 (140)

‧ 석명처분에 의해 얻은 자료는 증거조사결과 얻은 증거자료 X

‧ 단지 변론의 전취지로 참작될 뿐

‧ 이를 증거로 원용해야 증거자료로 삼을 수 있음

③ 진실의무

a. 의의

‧ 당사자는 진실에 맞게 주장하여야 함

‧ 진실에 맞는 상대방의 주장을 함부로 다투어서는 안 된다는 의무

‧ 완전의무까지도 이에 포함 (알고 있는 것은 모두 진술해야 한다는 것)

b. 인정여부 및 그 근거

‧ 1의 신의칙와 363, 370 근거 (통설)

c. 적용범위 및 위반의 효과

‧ 상대방을 위한 소송자료의 제공의무까지 인정 X

‧ 소송비용의 부담, 소송사기의 책임 등의 효과 발생

④ 관련판례

‧ [판례 1] 석명권 행사의 범위

‧ 행정소송에 있어서 특별한 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 행정청이 이를 주장·입증하여야 할 것이나 행정소송에 있어서 직권주의가 가미되어 있다고 하더라도 여전히 변론주의를 기본구조로 하는 이상 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 직권조사사항을 제외하고는 그 취소를 구하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적 사실을 먼저 주장하여야 하고, 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이며, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이 된다. (99두3423)

‧ [판례 2] 적극적으로 석명권을 행사하여 입증을 촉구해야 한다는 판례

‧ 채무의 존재는 인정되나 그 액수가 구체적으로 주장·입증되지 않는 경우 법원이 취하여야 할 조치

‧ 원고가 토지구획정리조합을 대위하여 조합원인 피고들에게 확정된 환지청산금을 구하고, 피고들이 환지청산금을 완납하지 아니한 사실을 인정한 이상, 법원으로서는 적극적으로 석명권을 행사하여 피고별 미납액에 관한 입증을 촉구하고 경우에 따라서는 직권으로라도 그 미납액을 심리·판단하여야 한다. (2000다5817)

‧ [판례 3] 청구변경의 취지가 교환적인지 또는 추가적인지에 관하여 석명의무가 있다는 판례

‧ [1] 소의 변경형태가 불명할 경우, 사실심법원의 석명의무

‧ [2] 법률상의 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무

‧ [3] 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않은 자가 소유권자를 대위하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 있는지 여부(소극)

‧ [4] 석명권을 적절하게 행사하지 아니하여 당사자에게 청구와 주장을 법률적으로 합당하게 정정할 수 있는 기회를 부여하지 않은 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례

‧ 【판결요지】

‧ [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제126조 제1항은, 재판장은 소송관계를 명료하게 하기 위하여 당사자에게 사실상과 법률상의 사항에 관하여 질문하거나 입증을 촉구할 수 있다고 규정하고 있는바，당사자가 구 청구를 취하한다는 명백한 의사표시 없이 새로운 청구로 변경하는 등으로 그 변경형태가 불명할 경우에는 사실심법원으로서는 과연 청구변경의 취지가 무엇인가 즉 교환적인가 또는 추가적인가의 점에 대하여 석명으로 이를 밝혀볼 의무가 있다.

‧ [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제126조 제4항은, 법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있으므로，당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하고 만일 이를 게을리 한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법하다. (2002다41435)

‧ [판례 4] 주위적 청구와 예비적 청구가 병합된 사건에서 당사자가 종전의 주위적 청구에 관련된 청구취지와 청구원인만을 일부 변경함으로써 예비적 청구의 취하 여부가 불분명하게 된 경우, 사실심 법원으로서는 예비적 청구의 취하 여부에 대하여 석명할 의무가 있다고 한 사례

‧ 민사소송법 제136조 제1항은 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있다고 규정하고 있는바, 주위적 청구와 예비적 청구가 병합된 사건에서, 청구취지와 청구원인을 변경하면서 종전의 주위적 청구에 관련된 청구취지와 청구원인만을 일부 변경한 데 그친 경우, 소의 변경으로 예비적 청구가 취하된 것인지 여부는 기본적으로 당사자의 의사해석에 의할 것이므로, 당사자가 예비적 청구를 취하한다는 명백한 표시를 하지 아니한 경우, 사실심 법원으로서는 과연 예비적 청구를 취하한 것인가의 점을 석명할 의무가 있다고 할 것인바( 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다10153 판결, 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결 등 참조), 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고가 반소청구 중 예비적 청구를 취하한다는 명백한 표시 없이 2002. 7. 23.자 반소청구취지 및 청구원인변경신청서의 진술로 소를 변경하였고, 예비적 청구의 취하 여부가 불분명하므로, 원심으로서는 피고가 위와 같은 소의 변경으로 종전의 예비적 청구를 취하한 것인지에 관하여 석명하여 이를 밝혀 보아야 할 것임에도 불구하고, 위와 같은 소의 변경에 의하여 종전의 예비적 청구가 취하된 것으로 가볍게 보아 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니함으로써 판단을 유탈하였거나 석명권 행사를 게을리함으로써 심리를 제대로 하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다. (2003다21834,21841)

7. 변론주의의 제한 (예외)

① 직권탐지주의

a. 의의

‧ 변론주의에 반대대되는 개념

‧ 소송자료, 즉 사실과 증거의 수집제출책임을 당사자가 아닌 법원에 일임하는 것

b. 구체적 내용

‧ 사실의 주장책임배제(직권탐지)

‧ 자백의 구속력배제

‧ 원칙적 직권증거조사

‧ 실기한 공격방어방법의 각하규정(149)과 실권효규정(385)의 적용배제

‧ 처분권주의의 제한으로 청구의 포기ㆍ인낙, 화해의 불허 등

c. 적용범위

‧ 가사소송ㆍ행정소송ㆍ헌법재판

‧ 비송사건

‧ 재판권ㆍ재심사유ㆍ경험칙ㆍ관습법의 존재

‧ 회사관계소송 등에 적용

d. 당사자의 절차권보장

‧ 직권탐지주의에 의하더라도

‧ 당사자를 보호하기 위해 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 함

‧ 당사자에게 사실이나 증거를 제출할 권리가 인정

② 직권조사사항

a. 서설

‧ ① 의의 및 취지

‧ 직권조사주의 : 처분권주의에 대응하는 개념

‧ 판결대상결정의 주도권을 법원에 인정하는 원칙

‧ 당사자의 신청 or 이의가 없거나 당사자가 시인한다 하여도

‧ 공익에 관한 것이기 때문에

‧ 법원이 반드시 직권으로 조사하여 판단하여야 할 사항

‧ ② 변론주의와의 관계

‧ 변론주의 : 재판자료의 수집에 관한 권능과 책임의 문제

‧ 직권조사주의 : 단단대상의 결정권의 문제

‧ 존재의 평면을 달리함

‧ 직권조사항의 조사방식에 있어서는 변론주의ㆍ직권탐지주의 어느 것과도 결합 가능

b. 조사방법에 관한 학설

‧ 민사소송법의 일반원칙에 따라 변론주의ㆍ직권탐지주의에 의한다는 견해(한정설)

‧ 직권탐지와 변론주의 중 어느 방법에 의하는가는 각 소송요건이 가지는 공익성의 강도에 따라 결정

‧ 고도의 공익성이 있는 <당사자의 실재, 재판권, 전속관할, 당사자능력, 소송능력, 대리권 등> 직권탐지방식에 의하며,

‧ <임의관할, 소의 이익, 당사자적격 등> 본안의 심리와 밀접히 관련하고 공익성이 비료적 약 → 변론주의방식에 의함

‧ 청구에 있어서 조사방법과 다른 독자적인 직권조사에 의한다는 견해(중간설)

‧ 직권조사 : 변론주의와 직권탐지주의의 중간에 위치하는 특별한 심리방식

‧ 직권탐지주의와 공통된 성격 → 8 당사자의 합의나 자백 등에 의한 구속 X

‧ 변론주의와 공통된 성격 → 판단자료의 제출책임은 원칙적으로 당사자에게 있기 때문에 이를 지적하여 주장ㆍ입증을 촉구할 수 있으나 직권에 의한 증거조사는 법이 특별히 인정하는 경우를 제외하고는 허용 X

‧ 조사방법에 따라 직권탐지형ㆍ변론주의형ㆍ직권조사형으로 구별하는 견해(3분설)

‧ 공익성의 정도에 따라

‧ 직권탐지형, 변론주의형, 직권조사형으로 구별

c. 구체적 내용(<제2설: 중간설, 독자적인 직권조사설>에 의할 경우)

‧ 직권조사사항 = 공익에 관한 것이기 때문에 직권으로 문제삼아 판단한다는 것을 의미할 뿐, 판단의 기초가 될 사실에 관한 직권탐지와 증거에 관한 직권조사를 요하지는 않음 (※ 변론주의에 의함)

‧ 주장책임과 직권증거조사의 금지

‧ 판례 : 신의칙에 관한 사안에서 주장책임을 완화 “신의성실의 원칙에 반하는 것 or 권리남용은 강행규정에 위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 판단 가능”

‧ 당사자의 이의유무와 관계없이 조사하여야 하며, 이의권의 포기 허용 X

‧ 제출자료상 그 존부에 의문이 갈 사성이 있을 때 → 법원의 직권석명사항

‧ 그 존부 자체는 재판상의 자백이나 자백간주의 대상 X

‧ 공격방어방법의 제출시기에 제한 X (149, 257, 285 적용배제)

d. 적용범위

‧ 소송요건이나 상소요건

‧ 대표적인 직권조사사항

‧ 다만, 소송요건 중 항변사항은 직권조사사항 X

‧ 제2설에 의하면
※ 소송요건 중 임의관할 = 항변사항 → 직권조사사항 X

‧ ※ 소송요건 중 재판권 = 직권탐지사항 → 직권조사사항 X

‧ 절차적 강행법규의 준수

‧ 직권조사사항은 공익에 관한 것이기 때문에

‧ 절차적인 강행법규의 위반여부도

‧ 당사자의 이의나 신청에 관계없이 조사하여야 함

‧ 실체법규의 해석적용

‧ 경험칙 및 법규의 존부

‧ 그 외 판례가 인정한 것

‧ 소송계속의 유무

‧ 과실상계

‧ 위자료의 액수

‧ 신의성실의 원칙 or 권리남용은 직권조사사항

‧ 확정판결의 존부도 기판력의 본질에 관하여 모순금지설을 취하는 판례에 의하면 소송요건은 아니지만 직권조사사항에 해당

e. 직권조사사항에 대한 증명방법

‧ 엄격한 증명에 의하는가 ? 자유로운 증명으로 족한가 ?

‧ 자유로운 증명설

‧ 원칙적 자유로운 증명설(다만, 소송요건이나 상소요건은 엄격한 증명을 요한다는 견해)

f. 직권조사사항에 대한 조사의 결과와 처리

‧ 소송요건이 구비된 경우

‧ 소송요건의 흠결을 피고가 다투는 경우 (실무상 본안전 항변)

‧ 조사결과 소송요건이 구비되어 있는 경우
→ 중간판결(201) or 종국판결의 이유 가운데 판단하여야 함

‧ 소송요건이 흠결된 경우

‧ 원칙 : 소각하판결

‧ 다만, 관할위반 → 이송(34①)

‧ 병합의 소에서 병합요건에 흠결이 있는 경우 → 소각하 X, 독립의 소로 취급

‧ 소송계속이 없는 것으로 판명된 경우 → 소송종료선언

‧ 소송요건의 흠결을 간과하고 본안판결한 경우

‧ 판결확정 전 → 상소 제기하여 취소 가능
(단, 임의관할 = 예외 : 411)

‧ 판결확정 후 → 재심사유에 해당하는 경우에 한하여 재심의 소 제기 가능

‧ 소송요건이 구비되었음에도 그 흠결이 있다고 하여 소각하판결한 경우 → 상소 제기 가능 : 상소가 이유 O → 원심판결(소각하판결) 취소, 사건을 원심에 환송 (418, 425)