---------- Ⅷ. 적시제출주의 (146)

Ⅷ. 적시제출주의 (146)

제146조(적시제출주의)

공격 또는 방어의 방법은 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하여야 한다.

1. 서설

① 의의

‧ 공격방어방법을 소송의 정도에 따라

‧ 적절한 시기에 제출하여야 하는 원칙 (146)

‧ 종래 : 수시제출주의 입장

‧ 개정 : 적시제출주의 채택

② 연혁 및 취지

‧ 동시제출주의 내지 법정순서주의 : 공격방어방법의 제출에 엄격한 순서를 정해 놓는 것 → 실권을 방지하기 위하여 무수한 가정주장이나 가정항변을 만들게 되어 소송의 복잡화 및 심리의 경직화라는 폐단

‧ 이에 2002년 개정 전에는 민소법은 수시제출주의 채택

‧ but 수시제출주의 : 변론의 집중을 어렵게 만들고 악의의 당사자에 의해 소송지연의 도구로 남용되는 폐해

‧ 이를 없애기 위해 2002년 개정법 ⇨ 적시제출주의로 전환 : 소송촉진과 변론집중을 도모, 집중심리방식을 채택한 것과 일치되도록 입법

③ 법정순서주의 및 수시제출주의와의 구별

‧ 적시제출주의 : 공격방어방법의 제출순서를 법으로 정하지 않는 점 → 법정순서주의와 구별

‧ 변론종결까지의 자유제출이 아니라 소송의 진행 정도에 따라서 적시에 제출하지 않으면 안 되게 한 점 → 수시제출주의와도 구별

2. 적시제출주의의 구체적 내용

① 재정기간제도 (147)

a. 의의 및 취지

‧ 당사자가 공격방어방법을 적시에 제출하도록 재판장이 제출기간을 정하는 제도 신설 (147)

‧ 집중심리제도의 정착을 위해서는 실기한 공격방어방법의 각하규정만으로 미흡, 적시제출주의에 의한 소송촉진이 요구되기 때문

b. 내용

‧ 재판장 : 한 쪽 or 양쪽 당사자에 대하여 특정한 사항에 관하여 주장을 제출하거나 증거를 신청할 기간을 정할 수 있도록 함

‧ 제출기간이나 신청기간을 정하기에 앞서 재판장은 당사자의 의견을 들어야 함 (147①)

c. 위반의 효과

‧ 새로운 주장 제출 or 새로운 증거 신청 : 不可 (147②) ⇨ 실권효 발생

‧ 다만, 당사자가 정당한 사유로 제출기간 내에 제출・신청하지 못하였음을 소명한 때 → 구제받을 길을 마련 (147②단서)

② 실기한 공격방어방법의 각하 (149①)

a. 의의 및 취지

‧ 당사자의 고의 or 중과실로 공격방어방법이 늦게 제출되었을 때 심리하지 않고 각하는 것

‧ 과거 수시제출주의하에서도 이 규정 : 有 → but 체계부조화의 측면에서 사실상 사문화

‧ 적시제출주의의 현행 법제하 → 그 위반효과로서의 실기한 공격방어방법의 각하는 논리상 자연스럽고 앞으로의 활성화가 크게 기대

b. 각하요건

‧ ㉠ 시기에 늦은 공격방어방법일 것

‧ 소송진행 정도로 보아 과거에 제출을 기대할 수 있었음에도 불구, 제출하지 아니함으로써 적절한 시기를 넘긴 경우 → 적시제출주의에 위배된 것을 의미

‧ 판례 : 제1심에서도 주장할 수 있었던 유치권의 항변을 항소심 제4회 기일에 비로소 제출한 것을 실기한 공격방어방법이라고 보았음

‧ 항소심에서 새로운 공격방어방법이 제출되었을 때 시기에 늦었는가의 판단은 제1심・제2심 통관하여 판단하여야 한다는 것이 통설・판례

‧ ㉡ 당사자에게 고의 or 중과실이 있을 것

‧ 당사자본인 or 대리인 어느 한편에 있으면 足

‧ 고의・중과실의 판단 → 당사자의 법률지식의 정도도 고려, 본인소송과 변호사대리소송은 다른 기준으로 판단하여야 할 것

‧ 공격방어방법의 내용도 고려하여 상계항변이나 건물매수청구권의 항변같이 예비적 내지 자기 출혈적인 방어방법을 소송 초기부터 제출하리라고 기대하는 것은 무리

‧ ㉢ 당해 공격방어방법을 심리하면 각하할 때보다 소송의 완결이 지연될 것

‧ 별도의 증거조사가 불필요한 항변, 당해 기일에 즉시 조사할 수 있는 증거의 신청 등

‧ 소송의 완결을 지연시킨다고 할 수 없을 것 → 즉, 이 경우 : 각하요건에 해당 X

‧ ㉣ 각하의 대상

‧ 공격방어방법, 주장・부인・항변・증거신청 등

‧ ∴ 소변경이나 반소 등은 공격방어방법이 아니므로 각하의 대상 X

c. 각하절차

‧ 직권 or 상대방의 신청에 따라 함

‧ 149의 규정상 각하여부는 법원의 재량

③ 기타의 적시제출주의의 내용

a. 석명에 불응하는 공격방어방법의 각하 (149②)

b. 변론준비기일을 거친 경우의 새로운 주장의 제한 (285)

c. 중간판결의 내용과 저촉되는 주장의 제한

d. 상고이유서제출기간이 지난 뒤의 새로운 상고이유의 제한 (427, 431)

‧ 상고심 : 상고이유서제출기간을 기재하여 제출하지 않은 상고이유는 고려 X

e. 답변서제출의무와 방소항변 (256)

3. 적시제출주의의 예외

‧ 변론주의가 적용되는 경우에만 문제

‧ 직권탐지주의나 직권조사사항에 관하여는 그 적용 X