무권대리인
A. 의의
‧ ① 대리권을 수여받지 못한 경우
‧ ② 특별수권 없는 대리행위
‧ ③ 대리권을 서면증명하지 못한 경우
‧ ④ 법정대리인의 무자격
‧ ⑤ 대표권 없는 자의 대표행위 등이 이에 해당
B. 대리권 유무의 조사와 흠결의 효과
I. 대리권 유무의 조사와 보정
1. 소송요건으로서 직권조사사항
‧ 조사결과 대리권 흠결 → 대리인의 소송관여를 배척하는 조치 해야 함
2. 보정명령 : 대리권흠결시 (배척 X, 추인의 여지 O)
‧ 다만, 바로 배척할 것이 아니라
‧ 추인의 여지가 있으므로 보정명령
II. 소송요건인 동시에 소송행위의 유효요건
1. 소제기에 대한 효과
‧ → 보정되지 않는 한 부적법하여 → 소각하판결
2. 소제기 이외의 소송행위
‧ → 무효
‧ 무권대리인에 의한 소송행위나 무권대리인에 대한 소송행위 all 무효
III. 추인
1. 유동적 무효
‧ 확정적 무효 X
‧ 당사자 본인 or 정당한 대리인에 의한 추인의 여지가 있는 유동적 무효 O
‧ 추인인 경우 → 행위시에 소급하여 유효(97,60)
2. 추인방법
‧ 명시 or 묵시 不問
3. 추인시기
‧ 상급심 or 하급심에서 한 무권대리인의 소송행위를 추인 가능
4. 일부추인의 문제
‧ 원칙 : 일부추인 = 허용 X
‧ 다만, 절차의 복잡 내지 혼란을 초래할 염려가 없는 경우 → 예외적으로 일부추인 허용 (69다60)
‧ ex, 소취하를 제외하고 나머지 소송행위만을 추인 = 허용 O
IV. 대리권흠결이 소송에 미치는 영향
1. 소제기 당시에 이미 대리권이 흠결된 경우
‧ → 보정되지 않는 한 부적법각하
2. 대리권 흠결을 간과한 본안판결
‧ 확정 전 → 상소 O (424①4호)
‧ 확정 후 → 재심 O (451①3호)
‧ but, 추인하였을 때 → 재심 제기 불가
C. 쌍방대리의 금지
I. 일반의 쌍방대리금지
‧ ① 민법124
‧ ② 제소전 화해에 관한 385②
‧ ③ 법정대리권의 제한으로서 민법64, 921 등에서 쌍방대리 금지
II. 변호사법제31조 위반의 대리행위
‧ ① 한쪽 당사자로부터 상의를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건
‧ ② 수임하고 있는 사건의 상대방이 위임하는 다른 사건
‧ ③ 공무원, 조정위원 or 중재인으로서 직무상 취급한 사건
‧ ⇒ 대리인으로서 그 직무를 수행할 수 없게 규정
III. 변호사법제31조에 위반된 소송행위의 효력
‧ 유효설(직무규정설)
‧ 절대무효설(강행규정설)
‧ 추인설
‧ 이의설 등
‧ [판례] ⇒ 추인설 or 이의설 (94다44903 등)
‧ 원고 소송복대리인이 동일 사건에서 다시 피고 소송복대리인이 되어 행한 소송행위의 효력
‧ 원고 소송복대리인으로서 변론기일에 출석하여 소송행위를 하였던 변호사가 피고 소송복대리인으로도 출석하여 변론한 경우라도, 당사자가 그에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않았다면 그 소송행위는 소송법상 완전한 효력이 생긴다고 판시 (94다44903)
D. 표현대리의 법리 적용여부
‧ [판례] 소송행위에는 민법상의 표현대리의 규정의 적용 or 유추적용 X ⇒ 소극설 (93다42047)
‧ 공정증서 작성시의 집행인낙 의사표시에 표현대리 규정의 준용 가부
‧ 공정증서가 채무명의로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙 표시는 공증인에 대한 소송행위로서 이러한 소송행위에는 민법상의 표현대리 규정이 적용 또는 준용될 수 없다고 판시 (93다42047)
E. 비변호사의 대리행위에 대한 취급
I. 문제점
‧ 법률상의 소송대리인을 제외하고 원칙적으로 소송대리인은 변호사이어야 한다는 원칙 ⇒ 변호사대리의 원칙
‧ 이러한 원칙을 어기고 비변호사가 소송대리를 한 경우 어떻게 취급할 것인지가 문제
II. 징계에 의해 정직 중인 변호사가 소송대리를 한 경우
‧ 무자격자의 소송관여 → 배척해야 할 것임
‧ but, 간과한 경우 ⇒ 절차의 안정 및 소송경제상 당연무효 X (추인의 가능성 고려)
III. 비변호사가 소송대리를 한 경우
‧ 원칙 : 소송행위 = 무효
‧ 다만, 추인 가능
‧ but, 비변호사가 <이익을 받을 목적 or 영업으로> 다른 사람의 소송행위를 대리한 경우 → 변호사법109 정면 위반 ⇒ 추인 여지없이 무효
IV. 법무사의 변호사활동의 문제점
‧ 변호사대리 원칙상
‧ 법무사의 소송대리행위 = 변호사 아닌 자의 소송대리에 준하여 판단해야 할 것