소송능력

소송능력

A. 서설

I. 소송능력의 의의

‧ 당사자로서 스스로 유효하게 소송행위를 하거나 또한 법원・상대방으로부터 소송행위를 받기 위해 갖추어야 할 능력

‧ 민법상의 행위능력에 대응되는 개념 → 소송법상의 행위능력인 것

‧ 민법상의 행위능력제도처럼 소송법상으로 자기의 권익을 유효하게 주장・옹호할 수 없는 자를 보호하기 위한 제도

II. 소송능력이 요구되는 범위

‧ 소송절차 내의 소송행위는 물론

‧ 소송개시 전의 행위, 소송 외의 행위(소송대리권의 수여 or 관할의 합의 등)에 있어서도 소송능력이 요구됨

‧ but 증인신문・당사자본인신문 등 증거조사의 대상이 되는 경우에는 필요 X

‧ 타인의 대리인으로서 소송행위를 하거나 소송행위를 받는 경우에는 소송능력자임을 요하지 않음

B. 소송능력의 기준

I. 소송능력자

1. 민법상 행위능력자 (51)

‧ 민소법에 특별한 규정이 없으면 민법 그 밖의 법률에 따른다고 규정 951)

‧ ∴ 민법상 행위능력을 갖는 자, 즉 만 20세 이상으로 한정치산자나 금치산자가 아닌 자 = 소송능력 O

2. 외국인의 경우 (57)

‧ 본국법에 의해 소송무능력자라도

‧ 대한민국의 법률에 의해 소송능력이 있는 경우 → 소송능력자 (57)

3. 법인의 경우 (64)

‧ 법인의 대표자에게 법정대리인과 준하는 취급

‧ 법인 자체 : 소송무능력자임을 전제로 하는 것

II. 소송무능력자 (55)

1. 원칙

① 민법상 행위무능력자

‧ 미성년자・한정치산자・금치산자 : 소송무능력자

‧ 법정대리인의 대리에 의해서만 소송행위 可, 단독으로 X (55본문)

‧ 소송무능력자에게 법정대리인이 없는 경우나 대리권을 행사할 수 없는 경우 → 특별대리인 선임 (62)

② 민법과 다른 점

‧ 법정대리인의 동의가 있더라도 미성년자・한정치산자는 단독으로 유효한 소송행위 불가

‧ 범위를 정하여 처분을 허락한 재산(민6)에 대해서도 소송능력 인정 X

2. 예외

‧ ㉠ 미성년자가 혼인한 때 (민826의2)

‧ ㉡ 영업허락을 받은 경우 (민8)

‧ ㉢ 근로계약의 체결 및 임금청구 (근로기준법65, 66)

‧ ㉣ 소송무능력자가 타인의 소송대리인으로 소송행위를 하는 경우

‧ ㉤ 당사자간에 소송능력에 관하여 다툼이 있는 범위 등에서는 예외적으로 소송능력 인정

C. 소송능력의 조사와 흠결의 효과

I. 소송능력의 조사와 보정

1. 소송요건으로서 직권조사사항

‧ 조사결과 흠결 有 → 법원 : 그 행위를 배척하는 조치해야 함

2. 보정명령 (59)

‧ 바로 배척할 것이 아니라 추인의 여지가 있으므로 기간을 정하여 그 보정 명령

II. 소송요건인 동시에 소송행위의 유효요건

1. 소제기에 대한 효과

‧ 소송능력 없는 자의 소제기 → 보정하지 않는 한 부적법 소각하판결

2. 소제기 이외의 소송행위

‧ 소송무능력자의 소송행위나 무능력자에 대한 소송행위 = 무효 (절차의 안정성을 고려) ※ 취소 X

‧ ㉠ 소송무능력자에 의한 소송대리인의 선임, 청구의 초기나 인낙 등은 무효

‧ ㉡ 소송무능력자가 기일에 출석하더라도 기일불출석으로 취급

‧ ㉢ 소송무능력자에 대한 기일통지나 송달도 무효 (즉, 판결정본이 무능력자에게 송달되더라도 상소기간이 진행 X)

III. 추인 (60)

1. 유동적 무효

‧ 무효라도 확정적 무효 X

‧ 추인의 여지가 있는 유동적 무효

‧ 법정대리인이 추인 → 그 행위시에 소급하여 유효 (60)

2. 추인의 방법

‧ 법원 or 상대방에 대하여 명시 or 묵시의 의사표시로 함

‧ 다만, 법정대리인이나 소송능력을 취득 내지 회복한 본인만이 추인 可

3. 추인의 시기

‧ 아무런 제한 X

‧ 상급심에서도 하급심에서 한 소송행위 추인 可

4. 일부추인의 문제

‧ 원칙 : 일부추인 - 허용 X (과거의 소송행위 전체에 대하여 일괄적으로 하여야 함)

‧ 다만, 절차의 복잡 내지 혼란을 초래할 염려가 없는 경우 → 일부추인도 허용 (ex, 소취하를 제외하고 나머지 소송행위만을 추인하는 것 : 허용)

IV. 소송능력 흠결이 소송에 미치는 영향

1. 소제기 당시에 이미 소송능력이 흠결된 경우

‧ 보정되지 않는 한 부적법각하

‧ 소송능력의 존재 = 소송요건, 소송비용도 부능력자인 원고의 부담

‧ 다만, 법정대리인 or 능력을 취득 내지 회복한 본인이 추인한 경우 → 그 흠결은 치유

2. 소제기 후 소송계속 중에 소송능력이 흠결된 경우

‧ 법정대리인이 수계할 때까지 소송 중단 (235)

‧ 다만, 소송대리인(변호사 등)이 있는 경우 → 중단 X (238)

3. 소송능력에 관하여 당사자간에 다툼이 있는 경우

① 조사결과

‧ 소송능력 X → 판결로서 소각하

‧ 소송능력 O → 절차 속행, 중간판결 or 종국판결의 이유에서 판단

② 소송능력을 다투는 한도에서는 능력자로 취급

‧ 유효하게 소송행위 可

‧ ⓐ 무능력을 이유로 각하한 판결에 대한 상소제기 可

‧ ⓑ 이 경우 미성년자 등에게 종국판결이 송달되더라도 상소기간 진행

‧ ⓒ 소송무능력자도 자기가 제기한 소를 취하 가능

4. 소송무능력을 간과한 본안판결

① 무능력자측이 패소한 경우

‧ 확정 전 → 상소

‧ 확정 후 → 재심 사유 (451①.iii)

‧ 다만, 법정대리인 등의 추인이 있으면 상소나 재심의 소 허용 X

② 무능력자측이 승소한 경우

‧ 상소 or 재심의 이익이 없음 → ∴ 상소 or 재심의 소 제기 X

‧ 패소한 상대방도 상소 or 재심 不可