당사자확정

당사자확정

A. 당사자확정의 의의

‧ 현실적으로 계속되어 있는 소송에서 ‘누가 원고이고 누가 피고인가’를 명확히 하는 것

‧ 당사자능력 or 당사자적격 여부 판단에 앞서 선행되어야 할 문제

‧ 통상 문제 X

‧ 문제되는 경우 : 소장에 표시된 자와 실제로 소송을 수행한 자가 다른 경우 누구를 당사자로 볼 것인가 하는 문제

‧ ① 성명모용소송 : 갑 → 을(피모용자)ㆍA(모용자)

‧ ② 사자상대소송 : 갑 → 을(사자)ㆍA(상속인)

‧ ③ 법인격 부인 : 갑 → 을(회사)ㆍA(배후자)

‧ 을과 A 중 누구를 당사자로 볼 것인가의 문제

B. 당사자확정의 기준

I. 실체법설(권리주체설)

‧ 소송물 내지 소송의 목적인 권리・의무의 주체인 자를 당사자로 보는 견해

‧ 소송법상 당사자는 소송의 목적인 권리・의무의 주체인 자 이외의 제3자도 될 수 있으므로 소송법상 독자성을 무시한다는 난점

II. 소송법설(소송현상설)

1. 의사설

‧ 원고의 경우 : 법원의 의사에 따라

‧ 피고의 경우 : 원고의 의사에 따라 당사자를 확정하는 견해

‧ 원고의 확정을 법원의 의사에 맡김으로써 처분권주의(203)와 모순된다는 난점

2. 행위설(행동설)

‧ 소송에서 당사자로 행동하는 자가 당사자라는 견해

‧ 기준이 모호하다는 난점

3. 표시설

‧ 소장에 당사자로 표시된 자가 당사자라는 견해

‧ 통설・판례인 실질적 표시설적인 관점에 포함되는 견해

4. 규범분류설

‧ 소송개시단계 : 표시설

‧ 소송진행 후 : 분쟁주체로서 절차보장을 받은 자를 당사자로 보는 견해

‧ 그 기준이 일원적이지 못하다는 난점

III. 실질적 표시설(통설ㆍ판례)

‧ 소장에 나타난 당사자의 표시, 청구취지, 청구원인 등 일체의 표시사항 등 소장의 전체를 기준으로 객관적ㆍ합리적으로 당사자를 확정해야 한다는 견해

‧ 다만, 판례는 의사설을 취한 입장도 有

‧ [판례] 당사자확정의 기준과 당사자표시정정 관련 판례

‧ <당사자확정의 기준과 당사자표시정정>

‧ ① 소송에 있어서 당사자가 누구인가는 당사자능력, 당사자적격 등에 관한 문제와 직결되는 중요한 사항이므로, 사건을 심리ㆍ판결하는 법원으로서는 직권으로 소송당자자가 누구인가를 확정하여 심리를 진행하여야 하는 것이며, 이 때 당사자가 누구인가는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 할 것이고, 소장에 표시된 원고에게 당사자능력이 인정되지 않는 경우에는 소장의 전취지를 합리적으로 해석한 결과 인정되는 올바른 당사자능력자로 그 표시를 정정하는 것은 허용되며, 소장에 표시된 당사자가 잘못된 경우에 당사자표시를 정정케 하는 조치를 취함이 없이 바로 소를 각하할 수는 없다고 할 것이다(99두2017)

‧ <당사자확정의 기준과 당사자표시정정의 허용범위>

‧ ① 당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구에 내용과 원인 사실을 종합하여 확정하여야 하는 것이며, 당사자 표시정정은 당사자로 표시된 자의 동일성이 인정되는 범위 내에서 그 표시만을 변경하는 경우에 한하여 허용된다. (94다61243)

‧ <사자를 상대로 한 소송에서의 당사자확정(의사설을 따름)과 당사자표시정정>

‧ ① 이미 사망한 자임을 모르고 그를 피고로 소제기한 경우 사실상의 피고는 상속인이고 상속인으로의 당사자표시정정이 허용된다(69다929)

‧ ② 재심원고가 재심대상판결의 확정후에 이미 사망한 당사자를 그 사망한 사실을 모르고 재심피고로 표시하여 재심의 소를 제기하였을 경우에 사실상의 재심 피고는 사망자의 상속인이고, 다만 그 표시를 그릇한 것이므로그 후 그 상속인들로 당사자표시를 정정하는 소송수계신청은 적법하다(82다146)

C. 당사자확정 후 보정의 기회(당사자표시를 바로잡는 방법)

I. 당사자표시 정정

1. 의의

‧ 당사자의 동일성을 해하지 않는 범위 내에서만 허용

‧ 위 기준에 의해 당사자로 확정된 자와 실제로 소송을 수행한 자가 같을 경우 행해짐

2. 당사자표시 정정이 허용되는 경우

‧ 당사자의 이름에 오기 내지 누락이 명백한 경우

‧ 당사자능력 없는 사람을 당사자로 잘못 표시하였음이 명백한 경우(ex, 점포주인 대신 점포 자체로, 대한민국 대신 관계행정청으로, 본점 대신 지점으로, 학교법인 대신 학교로 표시한 경우)

‧ 이미 사망한 자를 모르고서 당사자로 표시한 경우

3. 실익

‧ 시효중단ㆍ기간준수의 효력 등이 최초의 소제기시에 발생한 것으로 됨

II. 임의적 당사자변경

1. 의의

‧ 당사자확정에 의해 확정된 자와 실제로 소송을 수행한 자가 다른 경우,

‧ 즉 당사자의 동일성을 해하게 되는 경우에는 임의적 당사자변경의 방법에 의함

2. 임의적 당사자변경의 허용여부

‧ 68(고유필수적 공동소송의 추가)와 260(피고의 경정)을 제외하고

‧ <판례>는 허용 X

‧ 결국 260(피고의 경정)에 해당되는 경우를 제외하고는 [판례]에 의하면 소송요건흠결로써 부적법 소각하판결로 갈 수 밖에 없다는 결론

3. 시효중단ㆍ기간준수의 효력발생시기

‧ 265조에 의해

‧ 피고의 경정신청시부터 발생

D. 성명모용소송

I. 서설

1. 의의

‧ A가 무단히 B의 명의로 소를 제기하여 소송을 수행하거나(원고측 모용),

‧ B에 대한 소송에 A가 무단히 B명의로 응소하는 경우(피고측 모용)를 말하고, A를 모용자, B를 피모용자

2. 문제점

‧ ① 누가 당사자인가는 하는 당사자확정의 문제와 양자의 동일성 여부

‧ ② 모용자의 소송행위의 효력

‧ ③ 성명모용사실을 소송 중 발견했을 때 법원의 조치와 성명모용을 간과한 판결의 효력이 문제

II. 당사자의 확정

1. 학설

‧ 의사설, 행위설, 표시설, 규범분류설이 대립

2. 판례

‧ 원고가 사망한 사람을 피고로 하여 소송을 제기한 경우 → 의사설의 입장 : 사실상 피고는 사망자의 상속인이고 상속인으로 당사자표시정정이 허용

‧ but, 판례의 주류적인 입장 = 실질적 표시설의 입장

3. 검토

‧ 의사설 : 처분권주의에 반

‧ 행동설 : 행동을 정하는 기준이 불확실

‧ 규범분류설 : 그 기준의 일관성 결여

‧ 표시설 ⇒ 타당

‧ 표시설에 의한다고 하더라도 ⇒ 소장의 당사자란의 기재만을 표준으로 할 것이 아니라 청구의 취지ㆍ원인 그 밖의 일체의 표시사항 등 소장의 전체를 기준으로 합리적으로 해석ㆍ판단하는 실질적 표시설이 타당

III. 소송 중 성명모용 사실이 밝혀진 경우 법원의 조치

‧ 소장의 전체취지에 의하여 확정되는 당사자(※실질적 표시설에 의하여 확정된 당사자)와

‧ 사실상 당사자로서 소송수행하는 자가 동일한지 여부의 심사 = 법원의 직권조사사항

‧ <행위설> ⇒ 모용자가 당사자이므로 당사자의 동일성이 인정되어 당사자 표시정정으로 보정 가능

‧ <표시설 or 의사설>에 의하면 ⇒ 피모용자가 당사자이므로

‧ ① 원고측이 모용되었으면 피모용자가 그 소를 추인하지 않는 한 판결로써 소를 각하해야 하고 그 소송비용은 모용자가 부담하게 되며,

‧ ② 피고측이 모용된 경우에는 모용자의 소송관여를 배척하고 진정한 피고를 소환해야 함

IV. 성명모용 사실을 간과한 판결의 효력

1. 모용자의 소송행위의 효력

‧ 행위설 → 모용자가 당사자이므로 모용자의 행위는 유효

‧ 표시설 or 의사설 → 피모용자가 당사자 ∴ 모용자의 행위 = 무권대리인의 행위처럼 무효

2. 판결의 효력이 미치는 자

‧ 행위설 → 모용자가 당사자 ∴ 판결의 효력은 모용자에게

‧ 의사설ㆍ표시설 → 피모용자가 당사자 ∴ 판결의 효력은 피모용자에게

‧ 규범분류설 → 피모용자가 당사자이나 피모용자는 절차상 소송수행의 지위와 기회가 보장된 바 없기 때문에 판결의 효력을 받지 않는다고 함

3. 피모용자의 구제책

① 피모용자에게 불리한 판결일 경우 →

‧ 피모용자에게 효력 O but, 피모용자는

‧ 확정 전이면 상소(424①4호),

‧ 확정후이면 재심의 소(451①3호)를 제기하여 판결의 효력을 배제할 수 있음

② 피모용자에게 유리한 판결일 경우 →

‧ 피모용자에게 원용의 자유를 인정

4. 판결확정 후 피모용자의 별소제기 가부

‧ ① 행위설 → 판결의 효력 = 모용자에게만 ∴ 피모용자 = 별소 제기 가능

‧ ② 표시설 or 의사설 → 판결의 효력 = 피모용자에 미침

‧ ∴ 재심에 의해 확정판결을 취소하기 전에는 별소 제기 X

‧ (∵ 전소의 기판력이 피모용자에게 미쳐서 기판력에 저촉되기 때문)

E. 사자상대소송 - 당사자의 소송에 미치는 영향

I. 서설

1. 소송요건으로서의 대립2당사자(당사자 실재)

‧ 대립당사자의 존재 = 소송요건이자 직권조사사항

2. 당사자 사망의 경우

‧ 당사자 사망시 소송 각하

‧ but, 소송경제 or 상속인의 포괄적 승계라는 점에서 불합리

‧ 민소법 : 소송절차의 중단ㆍ수계(233), 변론종결후의 승계인(218)에 관한 2 규정만 有

3. 절차의 진행 정도에 따른 고찰의 필요

‧ → 사망의 소송상 효과 달라짐

II. 당사자가 소제기 전에 사망한 경우

1. 당사자의 확정의 기준

① 학설

‧ ① 표시설

‧ ② 의사설

‧ ③ 행위설

‧ ④ 규범분류설

② 판례 = 실질적 표시설의 입장

‧ but, 이 경우만은 의사설을 취하여 ⇒ 당사자표시정정을 허용

③ 검토

‧ 원칙 = 실질적 표시설의 입장

‧ 구체적 타당성을 위해 “당사자표시정정”을 허용 (의사설의 입장 고려)

2. 당사자가 소제기 전에 사망한 경우 당사자 확정

‧ 표시설 → 사자가 당사자

‧ 의사설 → 사자가 피고인 경우 상속인이 당사자, 원고인 경우 확정 불가능

‧ 행위설 → 상속인이 당사자로서 소송수행한 경우 상속인이 당사자

‧ 규범분류설 → 소송개시시 피상속인, 상속인이 분쟁주체로서 소송에 관여한 이후에는 상속인이 당사자

3. 법원의 조치

① 판례의 태도

‧ “사자를 피고로 제소한 경우 사실상의 피고는 사망자의 상속인이므로 당사자 표시정정이 허용된다”고 판시

‧ “상속인들이 망인명의로 취소소송을 제기한 후 상속인들이 소송수계신청을 하였다면 실제 소를 제기한 사람들은 상속인들이고, 다만 그 표시를 잘못한 것에 불과하므로 소송수계신청을 당사자표시정정신청으로 보아야 한다”고 판시

② 사자를 당사자로 보는 경우(표시설에 의할 경우)

‧ 당사자의 실재는 소송요건이므로 직권조사하여 부적법 각하해야 함

‧ 피고의 경정(제260조)으로 당사자를 변경해야 함. but 피고의 경정은 제1심에서만 허용하므로 피고의 경정으로 해결할 수 없는 경우는 여전히 존재한다. 따라서 임의적 당사자의 변경의 논의가 여전히 필요

‧ 법원이 간과하고 판결을 선고한 경우

‧ ① 사자에 대해서는 당연무효이므로 [판례]는 상소나 재심의 대상이 아니라고 본다. but, 소송절차상 유효한 판결로 존재하며, 심급을 종료시키고, 기속력과 형식적 확정력도 생기므로 상소의 대상적격을 인정해야 할 것

‧ ② 판결의 효력 = 상속인에게 원칙적으로 미치지 않음. 다만, 상속인이 현실적으로 소송에 관여하여 소송수행한 경우는 <신의칙상> 상속인에게 판결의 효력이 미친다고 함

③ 상속인을 당사자로 보는 경우(표시설 이외의 학설의 태도)

‧ 당사자표시의 정정으로 해결

‧ 간과하고 본안판결한 경우에도 상속인이 당사자이므로 판결은 유효

III. 소제기 후 소장부본송달 전에 사망한 경우

‧ 소송계속의 발생시기 = 소장부본송달시설(통설ㆍ판례)

‧ 제소 전 사망과 동일하게 취급

‧ but, 소장제출시설에 의하면 → 소송계속 후 변론종결 전에 사망한 경우와 동일하게 취급

IV. 소송계속 후 변론종결 전에 사망한 경우

1. 상속인 등이 없을 때

‧ 대립구조 해소

‧ ∴ 소송 자체가 종료

‧ 다툼이 있는 경우 → 판결로서 “소송종료선언”

2. 상속인 등이 있을 때

① 중단ㆍ수계의 문제(233)이지, 당사자확정의 문제 X. 단, 소송대리인 유무에 따라 효과 異

② 소송대리인이 있는 경우

‧ 중단사유가 생긴 당사자측에 소송대리인이 있는 경우 → 중단사유에 불구 소송절차 중단 X (238)

‧ 소송대리인 = 수계절차를 밟지 아니하여도 상속인(신당사자)의 소송대리인이 됨

‧ 이 경우 당사자의 표시는 상속인이 밝혀진 경우는 상속인, 상속인이 누구인지 모를 때에는 망인을 그대로 표시하여도 된다(판례)

‧ 소송대리인이 있다고 하여 소송절차가 무제한하게 속행되는 것은 X

‧ 심급대리의 원칙상 당해심급의 판결이 당사자에게 송달되면 소송절차는 중단(판례)

‧ 다나, 소송대리인에게 상소제기의 특별수권이 있으면 상소기간이 진행하고 판결은 확정된다.

③ 소송대리인이 없는 경우

a. 소송절차의 중단사유 O

‧ 중단해소사유(수계신청, 속행명령)가 있으면 절차 속행

b. 중단사유를 간과한 판결의 효력

‧ ① 위법설(통설) : 소송수계여부 = 절차문제일 뿐. 2당사자 대립구조는 소멸 X. 단, 적법한 수계인의 권한을 배제한 위법이 있을 뿐 → 소송중단사유를 간과한 판결 = 상소 or 재심사유가 될 뿐

‧ ② 당연무효설 : 247①의 반대해석상 법원 = 판결의 선고 이외의 소송행위를 할 수 없으며, 2당사자 대립구조는 소멸되었다는 점을 근거

‧ ③ 판례(94다28444) : “소송계속중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제하는 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라고 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의해 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결을 이유로 상소 or 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이다”라고 판시 → 위법설의 입장. 또한 “민소법424② 유추하여 볼 때 당사자가 판결 후 명시적 or 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 위의 상소사유 or 재심사유는 소멸한다고 보아야 한다”고 판시

‧ ④ 검토 : 절차적 위법에 불과한 중단사유의 간과는 당연무효라고 보기 어렵다. ∴ 통설ㆍ판례인 위법설이 타당

c. 수계신청법원

‧ ① 문제점 : 수계신청은 중단 당시 소송이 계속된 법원에 하여야 함. but 종국판결이 송달된 뒤에 수계신청을 하는 경우 → 원심법원에 수계신청을 하여야 하는지 상소법원에 하여야 하는지 문제

‧ ② 학설 : 원심설, 선택설(원심법원 or 상소법원)

‧ ③ 판례 ⇒ “수계신청을 하여야 할 법원에 관해서 종국판결이 선고된 경우에는 원심법원 or 상소심법원에 선택적으로 할 수 있다”고 판시 <선택설>의 입장

‧ ④ 검토 : 소송경제 or 당사자의 편의 → 선택설 타당

V. 변론종결 후에 사망한 경우

1. 변론종결 후의 사망과 판결의 선고

‧ 소송대리인 有 → 판결의 선고와 송달에 이르기까지는 소송절차가 중단 X

‧ 소송대리인 無 → 소송절차의 중단이 생긴 경우에도 판결 선고 가능(247①) ∵ 당사자의 절차관여가 필요하지 않고 또 빨리 재판하는 것이 좋기 때문

2. 중단 중에 판결을 선고한 경우의 송달문제

‧ 중단 중 당사자에게 수ㆍ송달능력 X

‧ 중단해소 후 유효한 송달 가능

3. 판결이 확정된 경우 확정판결의 효력

‧ 선고한 판결이 확정될수 있는 경우

‧ ① 소송대리인 O → 중단 X ∴ 판결확정 가능

‧ ② 소송대리인 X → 중단 O ∴ 적법한 수계신청이 있는 경우

‧ 상속인 = 218①의 ‘변론종결 후의 승계인’에 해당 ⇒ 판결의 기판력 미침

‧ 상속인에 대한 강제집행 = 승계집행문 要

VI. 관련문제

1. 보조참가의 경우

‧ 보조참가인 사망 → 보조참가인 = 당사자 X → ∴ 소송 중단 X

‧ 공동소송적 보조참가인의 경우 → 중단 (78에서 67 준용)

2. 공동소송에 있어서 공동소송인 중 1인이 사망한 경우

‧ 통상 공동소송인 경우 → 당해 당사자와 그 상대방 사이에서만 중단(66)

‧ 필수적 공동소송의 경우 → 전원에 대해 중단의 효과(67③)

‧ 예비적 공동소송의 경우 → 전원에 대해 중단의 효과(67 준용)

3. 선정당사자의 경우

‧ 선정당사자 중 일부가 사망한 경우 → 중단 X, 다른 선정당사자가 소송을 속행(54)

‧ 선정당사자 전원이 사망 → 선정자 전원 or 새로운 선정당사자가 소송을 수계할 때까지 중단(237②)

‧ 선정자의 사망의 경우 → 선정당사자의 자격에 영향 미치지 X

4. 당사자인 태아가 사망한 경우

‧ 태아의 당사자능력 인정여부 : 해제조건설, 정지조건설 대립

‧ [판례] 정지조건설

‧ 다수설 = 해제조건설

‧ 태아의 사산의 경우(해제조건설에 따라)

‧ ① 소송계속 중의 사산의 경우 → 당사자능력의 흠결로 소각하사유

‧ ② 판결확정 후의 사산의 경우 → 판결 = 무효
※ 정지조건설의 경우 ⇒ 문제 X (∵ 소송자체가 불가능)

F. 법인격부인과 당사자확정

‧ 법인격이 남용 내지 형해화된 경우 → 법인격을 부인하고 <배후에 있는 개인이나 실질적인 법인을 당사자로 보는> 이른바 「법인격 부인론」

‧ 민사송에 있어서 인정할 것인가의 문제 ?

‧ 통설ㆍ판례 ⇒ 공평과 구체적인 타당성이 있는 해결을 위해 → 법인격부인법리의 일반적 적용을 긍정