............... B. 손해배상

B. 손해배상 = 고의・과실 + 위법성 + 책임능력 + 손해 + 인과관계

1. 총설

① 의의 및 발생원인

∙ 의의

∙ 채무자가 그의 귀책사유로 채무를 이행하지 않게 되면 민법에서 정한 여러 불이익, 즉 ‘책임’을 지게 되는데,

∙ 그 중의 하나가 그로 인해 채권자가 입은 손해를 채무자가 배상하는 ‘손해배상’

∙ 발생원인

∙ 법률행위 : 보험계약

∙ 법률의 규정 : 채무불이행(채권관계를 전제) + 불법행위(채권관계를 전제로 하지 않고 단지 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우에 가해자에게 그 배상책임을 부담시킴)

∙ 경합 인정 → 청구권 경합 가능

∙ 채무불이행으로 인한 손해배상에 관한 민법의 규정 → 일부를 불법행위에 준용

∙ 손해배상의 범위 (393)

∙ 손해배상의 방법 (394) : 금전배상의 원칙 (원상회복 ☓)

∙ 과실상계 (396)

∙ 손해배상액의 예정 (398) ┈ 성질상 불법행위에 준용 ☓

∙ 손해배상자의 대위 (399)

② 손해

⚫ 의의

∙ 손해 = 법적으로 보호할 가치가 있는 이익(법익)에 대한 침해로 인하여 생긴 불이익

∙ 채부불이행에서의 손해 = 채무를 이행하지 않는 데서 오는 불이익 → 채무가 이행되었더라면 채권자가 얻었을 이익을 지향

∙ 불법행위에서의 손해 = 법익침해에서 오는 불이익 → 법익침해 이전의 상태로 원상회복하는 것을 지향

∙ 차액설(差額설) = 추상적 손해설 (통설・판례) [96다38971] ┈ 판례 손해3분설

∙ 채무자의 채무이행이 있었더라면 존재하였을 이익상태와 채무자의 채무불이행으로 인하여 채권자가 현재 받고 있는 현재의 이익상태와의 차이

∙ 구체적인 손해액 = 차액설을 토대로 하여 구체적인 사안별로 개별적으로 결정 (채권자가 개별적인 손해항목 등을 입증할 필요)

∙ 소수설 → 현실적 손해설 (구체적 손해설) : ‘피해자가 그의 법익에 대한 침해로 입게된 구체적 불이익 그 자체’라는 견해

⚫ 손해의 종류

∙ 재산적 손해, 비재산적 손해

∙ 비재산적 손해 = 재산 이외의 손해 (751)= 정신적 손해 → 이에 대한 금전배상 = 위자료

∙ 비재산적 손해 : 비재산적 법익(생명・신체・자유・명예 등)에 관하여 생긴 손해 ┈ 재산적 손해와 그 산정방법이 다름

∙ 재산적 손해 → 손해의 산정은 구체적인 증거에 기초해야 하고, 가해자나 피해자의 재산상태, 가해자의 고의나 과실 등은 손해배상의 범위에 영향 ☓

∙ 비재산적 손해 → 구체적 증거에 의해 정확히 산정할 수 없는 정신상 이익이라는 점에서 달리 취급. 증거에 의하여 입증할 수 있는 성질의 것이 아니며, 채권자(피해자)의 청구범위 내에서 사실심법원이 제반사정(쌍방의 재산상태나 지위, 가해자의 고의나 과실 등)을 참작하여 그 직권에 속하는 재량으로 결정 [98다41377]

∙ 직권조사사항 ○, 입증할 필요 ☓

∙ 재산적 손해의 입증곤란을 피하기 위해 위자료의 명목으로 청구하더라도 받아주지 않음 [2002다53865]

∙ 채무불이행으로 인한 비재산적 손해의 배상

∙ 불법행위(명문 규정 有 : 750, 751, 752)와 달리 명문규정 無 ┈ 390의 손해에 비재산적 손해도 포함되는 것 (통설) ┈ 다만 특별한 사정으로 인한 손해(즉, 특별손해)

∙ 판례 : 통설적 견해와 같은 입장 → 특별손해에 해당하는 것으로 보면서도 대체로 채무자가 그 사정에 대한 예견가능성이 없었다는 점을 들어 그 배상책임을 부정하는 경향

∙ 건물신축도급계약 case에서 명시적으로 채무불이행으로 인한 손해배상에 정신적 손해도 포함됨을 인정 [93다19115] - but 하자가 보수되거나 하자보수에 갈음한 손해배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 할 것이라고 판시

∙ 수임인의 채무불이행으로 인하여 손해가 발생한 경우 → 위임인이 받은 정신적 고통은 원칙적으로 그 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 한 판례 [96다36289]

∙ 채무불이행을 이유로 위자료를 청구할 수 있다고 하더라도 그것은 계약의 당사자에 한해 인정 ┈┈ vs. 불법행위 = 일정한 친족에게도 위자료청구권 인정 (명문)

∙ 승객이 객차의 승강구에 매달려 가다가 제동장치 조작에 의한 진동으로 추락 사망한 경우, 그 망인의 부모는 여객운송계약의 불이행을 이유로 위자료 청구 ☓ [74다997]

∙ 적극적 손해, 소극적 손해 : 재산적 손해의 구분 (소극적 손해 = 일실이익)

∙ 적극적 손해 = 기존이익의 멸실이나 감소로 생기는 손해, ‘현실적 손해’ ┈ 통상손해(393①)가 되는 경우가 多

∙ 소극적 손해 = 장래이익의 획득이 방해당함으로써 받는 손해, ‘일실이익’이라고도 함 ┈ 특별손해(393②)로 되는 수가 多

∙ 소극적 손해 : 이익획득의 가능성 → 그 증명도에서 과거사실에 대한 입증에 있어서의 증명도보다 경감하여 채권자가 현실적으로 얻을 수 있을 구체적이고 확실한 이익의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 이익의 증명으로 족 [91다29972]

∙ 소극적 손해에 대해 일시에 그 배상을 청구하는 때에는 중간이자를 공제하여야 ┈ 상대적으로 특별손해로 취급되는 경우가 많아 채무자의 예견가능성을 요건으로 ~

∙ 다만, 영업용 물건의 멸실로 인한 휴업손해 = 통상손해라는 전원합의체 판결 [2001다82507]

∙ 직접적 손해, 간접적 손해

∙ 직접적 손해 = 가해행위에 의하여 직접 발생한 손해

∙ 간접적 손해 = 그로 인해 발생한 모든 결과 손해 → 주로 불법행위에서 문제 ┈ 특별손해

∙ 구별실익 無 → 393가 정하는 기준(통상손해와 특별손해)에 따라 간접손해의 배상 여부를 정하면 족 (간접손해 개념 자체는 인정)

∙ 가해차량이 전신주를 들이받아 전선이 절단되고, 그 결과 그 전선으로부터 전력을 공급받아 비닐하우스 내 전기온풍기를 가동하여 화초를 재배하던 피해자가 그 작동이 중지됨으로 인하여 그 화초가 냉해를 입어 죽은 사안 : ‘불법행위의 직접적 대상에 대한 손해가 아닌 간접적 손해는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 것이라고 인정되는 경우에만 배상책임이 있다’고 하면서, 위 사안에서 그러한 예견가능성을 인정하기 어렵다고 하여 배상책임을 부정 [95다11344]

∙ 간접적인 손해는 35에서 말하는 손해의 개념에 포함 ☓ [99다19384]

∙ 이행이익의 손해, 신뢰이익의 손해 (다수설 - 구별)

∙ 법적 근거 : 535

∙ 유효이면 이행이익의 전보를 지향, 무효인 경우 채권・채무 자체가 성립할 수 없고 따라서 채무의 이행을 전제로 하는 이익(이행이익) 지향 不可 → 이에 계약의 유효를 믿었음으로 인해 받은 손해를 이행이익과 구별하여 이를 ‘신뢰이익’이라고 하고, 이 범위에서 배상이 이루어지게 하되 이행이익을 초과할 수 없다는 원칙을 정한 것이 535

∙ “착오에 의한 취소”의 경우

∙ 착오자가 상대방에 대해 이행이익의 범위 내에서 신뢰이익을 배상하여야 하는 것으로 규정 - 독일민법 (독민122①)

∙ but 우리민법 : 착오자에게 신뢰이익의 배상책임 인정 ☓ (109)

∙ 535 : 목적이 불능한 계약을 체결할 때 (원시적 불능) ⇨ 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인해 받은 손해 → 배상책임

∙ 이행이익의 손해 = 유효 전제 ┈ 이행이익 = 유효함으로 인하여 생길 이익 → 계약이 유효하였더라면 얻을 수 있게 된 이익의 손해

∙ 신뢰이익의 손해 = 계약의 유효를 믿었음으로 인해 받은 손해 ┈ 신뢰이익 = 무효 전제 (계약은 있었으나) : 계약비용 등 ┈ 유효함으로 인하여 생길 이익(이행이익)액 초과 ☓

∙ 신뢰이익의 손해가 문제되는 경우를 살펴보면,

∙ ① 계약체결 전단계에서의 계약체결상의 과실책임 (535) (다수설・판례 = 신뢰이익 배상)

∙ ② 계약해제에 의한 손해배상 (551) (다수설・판례 = 이행이익 배상)

∙ ③ 담보책임으로 인한 손해배상 (570, 572) (다수설 = 신뢰이익 배상, 판례 = 이행이익 배상)

∙ ④ 경과실이 있는 착오자의 취소행위에 따른 상대방을 위한 배상책임 (109) (다수설 = 신뢰이익 배상, 판례 = 배상 인정 ☓) ┈┈ vs. 다수설 = 535 유추하여 신뢰이익 배상

∙ 비판론

∙ 비판적 학설 = 계약의 유효를 믿은 데 따른 신뢰이익의 손해 속에는 적극적 손해(예: 계약체결을 위한 조사비용, 교통비, 타인의 유리한 청약을 거절함으로써 입은 손해 등)와 소극적 손해(타인에게 매각하여 얻을 전매이익 등)가 모두 포함될 수 있어 이행이익의 손해와의 구별이 모호

∙ but, 민법 535가 이행이익과 신뢰이익을 구별하고 있는 점에서 신뢰이익의 개념 자체를 쉽게 부정 ☓ ⇒ 판례도 [74다584]

∙ 신뢰이익 개념의 확대론의 當否

∙ 계약해제로 인한 손해배상 : 이행이익 지향 (다수설・판례 [82다카1667])

∙ 계약해제의 효과에 관한 학설 : 통설적 견해 및 판례는 해제의 소급효에 기초하는 ‘직접효과설’과 계약 전의 상태로 회복시키는 것으로 계약의 내용이 바꿀 뿐이라는 ‘청산관계설’이 대립

∙ → 이러한 학설의 대립은 계약해제와 양립하는 손해배상청구의 문제에 관한 이론구성에서 차이가 있을 뿐이고, 어느 견해나 위 손해배상은 채무불이행으로 인한 것이라는 점에서 공통

∙ ∴ 이행이익을 지향 → 판례도 같은 취지 ┈ by the way 판례 = 예외적으로 ‘신뢰이익의 배상을 구할 수도 있다’는 문구 사용

∙ 담보책임으로서 손해배상 : 선의의 매수인에 대해 손해배상책임을 지는 것

∙ 담보책임을 유상계약에 따른 대가성의 유지라는 관점에서 정한 법정의 무과실책임으로 보는 다수설 → 신뢰이익을 지향

∙ 담보책임과 채무불이행책임을 실질적으로 구별하지 않는 견해 (소수설) → 이행이익을 지향하는 것으로 해석

∙ 판례 - 570, 572 관련 판례에서 - 이행이익 배상

∙ 󰊱 권리의 하자에 관한 사안에서 [570] ⇨ 타인의 권리를 매매한 자가 권리이전을 할 수 없게 된 경우, 종전의 판례를 변경하여 계약이 완전히 이행된 것과 동일한 경제적 이익, 즉 이행이익을 배상하여야 나는 것으로 판단 [전원합의체 66다2618]

∙ 󰊲 권리의 일부가 타인에게 속한 경우에 이를 이전할 수 없었던 사안에서도 [572] ⇨ 이행이익을 배상하여야 하는 것으로 판시 [92다37727]

∙ 판례 = 기본적으로 담보책임을 채무불이행책임과 같은 것으로 보지는 않는 입장

∙ 즉 담보책임의 요건을 구비하지 못했다고 하더라도 채무불이행의 요건을 갖춘 때에는 채무불이행책임

∙ 물건의 하자로 인한 확대손해 내지 2차 손해에 대한 배상은 담보책임 아닌 채무불이행 책임에 근거하는 것

∙ 판례이론 (계약의 이행을 믿고 지출한 비용의 배상)

∙ ① 처음에 손해배상청구 인정 ☓ (채무자가 이행했더라도 지출하였을 것이라는 이유로)

∙ ② 수입상이 ‘제품의 판매 및 홍보를 위한 판매사원의 인건비’(2개월분의 임금)에 대한 손해배상청구에 대해 이행이익의 한도 내에서 배상청구 인정하는 표현을 ~ (신뢰이익 배상책임을 인정한 것으로도 평석이 가능)

∙ ③ 상가건물을 분양받은 자가 앞선 가등기에 기한 본등기로 인해 소유권을 잃게 되자, 계약을 해제하고 손해배상으로서 소유권이전등기비용을 청구한 사안 : 판례는 그 비용을 ‘신뢰이익의 손해’라고 표현하면서 「계약의 일방당사자가 상대방의 이행을 믿고 지출한 비용인 이른바 신뢰이익의 손해도 그러한 지출사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었고 또 그것이 통상적인 지출비용의 범위 내에 속한다면 그에 대하여도 이행이익의 한도 내에서 배상을 청구할 수 있다」라고 판시

∙ But, 위 사안은 공통적으로 계약해제시의 손해배상을 다루고 있는 것

∙ 이 때의 손해배상은 채무불이행으로 인한 것이므로 이행이익을 지향 → ∴ 신뢰이익의 손해라고 표현한 것은 잘못된 것

∙ 그러한 비용도 채무불이행으로 인한 손해의 범주에 들어가는 이상 393에서 정하는 기준(통상손해와 특별손해)에 따라 결정하면 족한 것이고, 판례이론처럼 “이행이익을 한도”로 하여야 할 이유나 근거가 없다는 비판

∙ 무권대리인의 책임 (135)과 관련 ➜ 「이행 or 손해배상」이때 손해배상 = 이행이익까지

∙ 본인 - 무권대리인 - 상대방 : 본인의 추인을 얻지 못한 경우 → 무효 → 이행이익 배상

∙ ┈┈ vs. 계약의 원시적 불능으로 인한 무효 → 신뢰이익 배상 (계약체결비용 정도) ┈ 두 무효가 의미가 틀림 ⇒ 여기에 주목할 필요

③ 손해배상

∙ 의의 = 전보

∙ 배상 → 불법한 원인으로 발생한 손해를 피해자 이외의 자가 전보하는 것 ┈ vs. 적법한 원인으로 생긴 손해(손실)의 전보 = 보상이라는 용어 사용

∙ 손해배상의 방법 : 다른 의사표시가 없으면 손해는 금전으로 배상 (394)

∙ 원칙 : 금전배상주의 (우리민법의 원칙)

∙ 예외

∙ 당사자가 다른 의사표시 (394 → 763 불법행위에 준용)

∙ 법률에 다른 규정 (764 : 명예훼손의 경우에 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분)

④ 손해배상청구권

⚫ 손해배상청구권의 발생원인

∙ 피해자가 타인에게 손해배상을 청구하기 위해서는 특별한 법적 책임원인이 존재하여야 함

∙ 우리 민법 : 책임의 발생원인에 관하여

∙ 기본적으로 390의 채무불이행책임과 750의 불법행위책임을 규정 → 손해배상책임의 성립을 인정 (책임의 성립)

∙ 그 밖에도

∙ 무권대리인의 책임 (135)  - 점유침탈에 관한 책임 (204)

∙ 계약체결상의 과실책임 (535)       - 하자담보책임 (570 이하) 등 수많은 책임원인을 규정하여 손해배상책임의 성립을 인정

∙ 배상책임이 성립하면 → 배상범위를 결정 + 배상액을 산정하여야 함 (배상의 범위) ┈ 책임의 성립 문제와 배상의 범위 문제를 구분

∙ 손해의 발생 = 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단

∙ 보험계약을 통해 보험금을 청구하여 손해를 보전할 수 있는 길이 있는 경우에도 손해는 발생한 것

∙ 범법행위를 전제로 한 수익 = 손해에 포함 ☓ → 사고를 당한 매춘부의 매춘을 전제로 한 일실이익의 배상청구는 인정 ☓ [66다1635]

∙ 손해발생의 입증 ┈ 재산적 손해의 경우에는 그 손해액을 구체적으로 입증 필요 [76다1313, 88다카29269]

∙ 손해3분설 - 적극적 손해, 소극적 손해, 정신적 손해 → 소송물 다름 → 채권자는 그 금액을 특정하여 별개로 청구

⚫ 손해배상청구권의 성질

∙ 지연배상의 경우 → 본래 채권의 확장을 의미

∙ 전보배상의 경우 → 본래 채권의 내용변경에 해당

∙ ∴ all 본래의 채권과 동일성 ○

∙ 본래의 채권에 대한 담보 미침

∙ 본래의 채권이 시효로 소멸 → 손배청구권도 소멸

∙ 손해배상청구권의 시효기간은 본래의 채권의 시효기간에 따름 (통설)

∙ 기산점 = ‘채무불이행시설’(=책임원인발생시설) (판례) vs. ‘본래의 채권을 행사할 수 있는 때로부터설’

∙ 이행지체 ⇒ 지체책임 발생시, 이행불능 ⇒ 이행불능 당시

∙ 본래의 채권 양도 → 이미 발생하고 있는 지연배상청구권도 원칙적으로 같이 이전

∙ 양도 ○, 상속 ○ [위자료청구권도 마찬가지] ┈┈ vs. 가족법상 위자료 (806) → 양도 ☓, 승계 ☓

⚫ 손해배상청구권의 경합

∙ 채무불이행과 불법행위 경합 인정 ┈ 청구권경합설 (다수설・판례) ┈┈ vs. 청구권규범통합설, 법조경합설도 有

∙ 손해배상청구권자 = 채권자만

∙ 채권자 이외에 제3자도 채무불이행으로 인해 손해를 입는 경우

∙ 택시운전사(A)의 과실로 승객인 배우(B)가 부상을 입고 그 결과 그 배우가 공연하지 못하게 되어 극장주(C)가 손해를 입은 경우, C가 A를 상대로 운송계약상의 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구할 수 있느냐 하는 점

∙ 운송계약의 당사자는 A와 B이므로 C의 위 청구는 부정 ┈ 다만 C가 입은 손해에 대해서는 A의 불법행위(750)가 문제될 수 있음

⑤ 현행민법상 손해배상의 기본체계

∙ 책임의 성립(책임원인의 존재)과 배상의 범위(배상의 내용)의 구별 : 책임이 발생하면 → 배상의 범위 결정 → 배상액 산정

∙ 책임성립의 통일적 포괄규정주의 (책임원인)

∙ 채무불이행책임 규정 : 393~399 → 불법행위책임에도 준용 (763) ⇨ 채무불이행책임(390)과 불법행위책임(750)을 포괄규정으로 처리

∙ 다만, 불법행위책임에는 배상액의 감경청구(765)가 인정

∙ 제한배상주의

∙ 민법 = 책임의 성립규정(390・750)과는 별도로 배상범위의 심사를 위한 규정(393・396・397・398・763・765)을 둠으로써 ⇒ 제한배상주의 채택

∙ cf. 독일민법 → 완전배상주의

∙ 금전배상주의 ┈ 손해배상의 방법으로 금전배상주의 (394 → 763)

∙ 배상금의 지급방법 = 일시금배상과 정기금배상 ┈ 피해자는 이를 자유로이 선택하여 청구 가능 [68다92], 법원도 자유롭게 지급방법을 결정 [70다621]

2. 손해배상의 범위 = 인과관계론

① 의의

∙ 손해는 무한히 확대 → 채무자에게 너무도 과중한 부담  → 발생된 ‘손해’ 중에 그 ‘배상의 범위’를 결정하는 기준이 요구

∙ 통상손해 - 원칙 → 제한배상의 원칙

∙ 독일 : 완전배상 (원상회복주의) → 상당인과관계설 등장

∙ 민법 : 제한배상 (금전배상주의) → 상당인과관계설(다수설)은 우리 법제상 맞지 않다는 비판

∙ 특별손해 - 채무자가 알았거나 알 수 있었을 때

② 범위에 관한 학설

∙ 손해배상의 범위 = 손해의 범위에 의해 결정

∙ 손해의 범위 = 채무불이행과 그 결과와의 인과관계에 있는 모든 손해이기 때문에 인과관계가 문제

⚫ 상당인과관계설 중 절충적 상당인과관계설 (통설・판례)

∙ 공평한 손해분담차원에서 책임원인과 조건 사이에 있는 모든 손해를 배상하는 것은 공평치 못함

∙ ∴ 책임원인과 결과 사이에 경험칙상 상당한 조건관계가 있는 경우로 배상범위를 한정하자는 견해

∙ 상당성의 판단기준에 대하여 학설 대립 = 고려할 사항의 문제

∙ 주관적 상당인과관계설 (주관설) ┈ 채무자가 채무불이행 당시 인식한 사정만을 기초로 하여 그러한 사정하에서 일반적으로 발생할 수 있는 결과만이 행위의 결과로 보는 견해

∙ 객관적 상당인과관계설 (객관설) ┈ 당사자의 인식여부를 불문, 제3자(보통인)가 일반적 지식으로 알 수 있는 모든 사정을 기초로 하여 고찰하여야 한다는 견해

∙ 절충적 상당인과관계설 (절충설) ⇒ 통설・판례 [93다30877] ┈채무불이행 당시의 일반인이 알 수 있었던 사정(객관설)과 채무자가 특히 알고 있었던 사정(주관설)을 함께 고려

⚫ 위험성관련설 (김형배)

∙ 손해를 1차 손해와 후속손해로 나누어 1차 손해(피침해규범과 직접적인 관련을 가지고 있는 것)는 언제나 배상하고

∙ 후속손해(1차손해로부터 파생되는 손해)는 1차 손해와 위험성 관련이 있는 경우에만 배상시키는 방법으로 배상범위를 결정하여야 한다는 견해

∙ 1차 손해의 배상에 관한 책임근거 → 390

∙ 1차 손해를 기점으로 하여 연결되는 후속손해의 배상에 관한 책임근거 → 393

∙ ex) 이행불능에 있어서 채권자가 채무자의 이행불능으로 인하여 재산을 취득할 수 없게 된 때 그 자체가 1차 손해가 되고, 채권자가 이미 전매계약을 체결한 경우에 채무자의 이행불능으로 인하여 전매할 수 없게 됨으로써 잃게 된 전매이익 or 위약금이 후속손해

⚫ 조건설 = C・S・Q・N 공식

③ 손해배상의 범위를 정하는 기준 - 393

⚫ 393의 의의에 관한 학설의 견해

∙ 통설적 견해 : 393가 상당인과관계설과 나아가 절충설을 취한 것으로 이해

∙ 원인과 결과의 관계에 있는 사실 가운데에서 객관적으로 보아 어떤 사실로부터 보통 일반적으로 초래되는 사실이 있을 때에 양자는 ‘상당인과관계’에 있는 것 → 우연한 사정 내지 특수한 사정은 행위의 결과에서 제외

∙ 채무불이행은 일정한 사정을 전제로 하여 성립하는 것 → ∴ 어느 범위의 사정을 그 전제로 삼을 것인지에 따라 우연한 사정 내지 특수한 사정의 범위가 달라지게 됨

∙ 채무불이행 당시에 일반인이 알 수 있었던 사정(객관적 상당인과관계)과 채무자가 특히 알고 있었던 사정(주관적 상당인과관계)를 함께 고찰의 대상으로 하여야 한다는 입장이 절충설

∙ 393① : 상당인과관계의 원칙을 정한 것

∙ 393② : 절충설의 입장에서 고찰의 대상으로 삼는 사정의 범위를 규정한 것으로 해석

∙ 가정적 인과관계의 문제

∙ 임차인의 과실로 임차주택 멸실 → 그 다음날 화재로 연소되어 역시 멸실의 결과 초래될 것이었다면 → 인과관계가 없는 것 아니냐라는 문제

∙ 임차인의 손해배상책임은 이미 발생한 것인 점에서 그 후의 후발적 사정은 고려하지 않는다는 것이 일반적 견해

⚫ 통상손해와 특별손해

∙ 통상손해

∙ 의의 : 채무불이행이 있으면 일반적으로 발생하는 손해

∙ 변호사비용 → 개정 민소109 : 대법원규칙으로 정하는 금액의 범위 안에서 이를 ‘소송비용’으로 인정

∙ 배상범위 : 채무자의 예견가능성 유무 불문 → 채무불이행과 통상손해액을 입증하여 당연히 청구 가능 (393①)

∙ 특별손해

∙ 의의

∙ 채권자에게만 존재하는 특별한 사정에 기초하여 발생하는 손해

∙ 전매차익의 손해, 다른 목적물을 구입하기 위하여 지출한 비용, 그 과정에서 교통사고를 입은 데 따른 손해는 이행불능에 따라 통상적으로 발생하는 손해는 아니고 채권자(매수인)의 사정에 기초하는 특별한 손해

∙ 채권자에게 존재하는 특별한 사정의 존재에 관해 채무자가 ‘알았거나 알 수 있었을 때’(예견가능성)에 예외적으로 배상책임

∙ ⓐ 특별사정의 존재에 관해 예견가능성이 있으면 足 (결과인 손해에 대한 예견가능성 ☓)

∙ ⓑ 예견가능성의 유무는 ‘이행기’를 기준 (통설・판례) → 즉 이행기까지 채무자가 특별사정의 존재에 대해 알았거나 알 수 있었으면 그 배상책임을 져야 하는 것으로 해석 ---- vs. 소수설 : ‘계약체결시’를 기준으로 해야 한다고 함 (공평의 관점)

∙ ⓒ 특별사정의 존재 및 채무자의 예견가능성의 입증책임은 채권자가 부담 (통설)

∙ ⓓ 특별손해에 따른 손해배상의 범위는 그 발생된 손해 전부가 아니라 그러한 특별사정하에서 통상 생기는 손해를 그 한도로 함

⚫ 손해배상의 범위에 관한 학설 중 위험성관련설에 입각한 393의 해석

∙ 393은 1차 손해를 기점으로 하여, 무한하게 연속되는 후속손해의 배상범위를 확정하려는 규정으로 해석하는 태도 (김형배)

∙ 매매계약의 이행불능으로 인한 전보배상의 책임범위

∙ 이행불능 당시의 매매목적물의 시가에 의하여야 하고 그와 같은 시가 상당액이 곧 통상의 손해라 할 것

∙ 그 후 시가의 등귀는 채무자가 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 이를 특별사정으로 인한 손해로 보아 그 배상을 청구할 수 있는 것이므로 → 이행불능 당시의 시가가 계약 당시의 그것보다 현저하게 앙등되었다 할지라도 그 가격을 이른바 특별사정으로 인한 손해라고 볼 수 없다고 판시 [대판 92다20163]

∙ 통상손해 → 어떤 사정에 대해서 채무자의 인식가능성 내지 예견가능성과 관계없이 위험성 관련이 인정되는 손해 (393①)

∙ 특별손해 → 어떤 사정에 대해서 채무자의 인식가능성 내지 예견가능성이 있을 때 비로소 위험성 관련이 인정되는 손해 (393②)

3. 손해배상액의 산정 (⇦ 금전배상주의 : 394)

∙ 의의 : 배상되어야 할 손해에 대해 금전으로 평가하는 일 = 손해배상액의 산정

∙ 순수한 계산문제(사실판단사항)가 아니라, 피해자에 대한 배상액을 결정하는 중요한 기준을 제시하는 규범적 판단의 문제가 포함되어 있으므로 법원은 그에 따라야 함

① 가격, 시기, 장소

∙ 기준가격

∙ 재산적 손해 : 재산적 가치의 평가액. 통상가격 내지 통상교환가격을 표준

∙ 비재산적 손해 (위자료) : 금전으로 객관적으로 평가하는 것이 어려움. 법원이 여러 사정을 고려하여 그 금액을 결정하는 수밖에 ~ ⇒ 법원의 자유재량으로 비재산적 손해액을 결정

∙ 기준시기

∙ 채무불이행의 경우

∙ 판례 : 책임원인발생시설 - 대법원의 확립된 견해 [94다61359,61366]

∙ 이행불능 = 불능 당시

∙ 이행지체 = 지연배상 청구 → 사실심변론종결시, 이행지체 이유 본래의 급부에 갈음하는 전보배상청구시에도 마찬가지로 → 사실심변론종결시 (단, 계약해제의 경우 → 불능과 다를 바 ☓ ⇒ 상당한 기간경과시 기준)

∙ 이행거절 + 명백 = 이행불능 취급

∙ 사실심의 구두변론종결시설 (다수설) → 손해배상채권 발생시에 확정되는 것은 손해뿐. 그 평가는 언제든 가능한 것이므로

∙ 책임원인발생시설 (소수설)

∙ ┈┈ vs. 불법행위의 경우 = 불법행위 당시를 기준

∙ 기준장소

∙ 채무의 이행지에서의 가격을 표준 (특약 or 특별한 규정(상법137)이 없는 限)

② 현재가치의 측정 (중간이자의 控除)

∙ 의의

∙ 민법 규정 ☓, 국가배상법시행령6③ : “중간이자의 공제방식은 법정이율에 의한 호프만계수에 의한다” 명문

∙ 판례 : 기본적으로 전자의 방식 but, 법원이 자유로운 판단에 따라 양 방법 중 하나를 선택할 수 있다고 해석 [83다191]

∙ 중간이자의 공제방식

∙ 약어 표시 설명

∙ ☓ : 현재의 배상액(실제로 받을 손해배상금액)

∙ n : 노동가동연수

∙ r : 연이율

∙ A : 장래 취득예정가 (장래의 손해액, 장래에 취득할 총금액)

∙ Hoffmann식(단리계산식) : ☓ = A / (1+nr)

∙ 계산이 간단하고 중간이자를 적게 공제

∙ 채권자 or 피해자에게 유리한 방법

∙ Leibniz식(복리계산식) : ☓ = A / (1+r)ⁿ

∙ 복리식 → 합리적

∙ but 계산방식이 복잡하고 중간이자를 많이 공제 → 채권자 or 피해자에게 유리한 방식 ☓

∙ Garpzow식 : ☓ = A(1-nr)

∙ 장래 취득할 총금액을 원본으로 하는 중간이자를 공제

∙ 공제율이 Hoffmann식의 방법이나 Leibniz식의 방법에 비해 지나치게 과다한 방법

∙ 현행판례 및 국가배상법의 태도

∙ 현행 우리 대법원판례의 태도

∙ Hoffmana 식 계산법이 일반적으로 사용

∙ but 우리 판례 ‘당사자의 주장에 관계없이 법원의 자유로운 판단에 따라 Hoffmann식과 Leibniz식 중 어느 방식에 의하여도 상관없다’는 입장 (대판 1983.6.28. 83다191)

∙ 국가배상법상 규정

∙ 국배법3의2③・동법시행령6③

∙ 국가나 지자체가 손해배상책임을 질 때 → Hoffmann식 방법에 의하도록 규정

∙ 1997.12.13. 국가배상법 개정하기 전 → Leibniz식의 방법

③ 과실상계 (396 → 763)

∙ 의의

∙ 채권자의 과실 참작 → 손해배상책임의 여부 or 손해배상액 산정시 반드시 참작하여야 (신의칙상 인정되는 제도)

∙ 불법행위에 준용 (763) : 실제 불법행위에서 주로 과실상계가 문제 ⇨ 과실상계 = 채무불이행 & 불법행위에서만 문제 ┈ 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상책임에 대해 인정되는 것이고, 채무내용에 따른 본래의 급부의 이행을 구하는 경우에는 적용 ☓ [99다53742]

∙ 발생된 손해를 공평하게 부담하도록 당사자간의 관계를 조절하기 위한 형평 내지 공평의 원칙에서 인정 (대판 76다1778)

∙ 요건

∙ 󰋎 손해배상청구권의 일반적 성립요건 ┈ 당연

∙ 󰋏 채권자 or 피해자의 고의・과실이 존재

∙ 여기서의 과실 ⇒ 채무불이행에서의 채무자의 의무위반에 따른 과실과 같은 의미는 아니고, 사회통념상 신의칙에 따라 공동생활에서 요구되는 약한 정도의 부주의를 의미 (통설)

∙ 과실상계에서의 과실의 의미

∙ ① 판례의 입장 → 불법행위에 있어서 가해자의 과실은 의무위반이란 강력한 과실인데 반하여 피해자의 과실을 따지는 과실상계에 있어서의 과실이란 전자의 것과는 달리 사회통념상, 신의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 약한 부주의를 가리키는 것으로 보아야 할 것 [72다2138]

∙ ② 통상과실설 (양적차이설) : 다수설 → 과실은 신의칙상(거래관행상・사회생활상) 요구되는 주의의무위반이라고 전제, 채권자 or 피해자의 과실도 위법한 부주의에 지나지 않으므로 과실상계의 과실과 통상의 과실은 다를 바 없고, 다만 신의칙상 채무자나 가해자에게 부과되는 주의의무(법률상 주의의무위반에 한함)와 채권자나 피해자에게 부과되는 주의의무(법률상 주의의무위반 + 채권관계에 있어서 신의칙위반까지 포함)는 정도에 있어서 차이가 있을 뿐이라는 입장

∙ ③ 약한 과실설 (질적 차이설) : 과실상계에 있어서 채권자 or 피해자의 과실은 채무자 or 가해자에 대한 의무를 전제로 하지 않으므로 통상의 과실과는 법적 성질을 달리한다고 보는 견해

∙ 고의・과실의 범위

∙ 채무불이행의 경우 → 채무불이행 자체와 손해의 발생 및 손해의 확대에 관한 것을 포함 [채무불이행이 생긴 후에 손해의 발생 or 확대에 관해 채권자에게 과실이 있는 경우 포함 (통설)]

∙ 불법행위의 경우 → 손해의 발생에 관한 과실을 말할 뿐, 손해의 확대에 대한 피해자의 과실은 고려될 수 없음

∙ 채권자 or 피해자 이외의 자의 과실 ⇨ 이른바 피해자측의 과실

∙ 채권자의 수령보조자 or 피해자의 감독의무자・피용자의 과실도 참작

∙ 피해자의 과실에는 피해자 본인의 과실만이 아니라, 사회공평의 이념상 피해자와 신분상 내지는 생활상 일체로 볼 수 있는 관계에 있는 자의 과실도 이른바 피해자측의 과실

∙ 󰋐 채권자 or 피해자의 책임능력

∙ 판례 : 책임능력 = 위험식별능력설 → ~ 위험식별능력으로 충분하다고 보아 8세된 어린이라도 특별한 사정이 없는 한 과실상계를 할 수 있으며(대판 68다1224), 미성년자일지라도 사리를 변식함에 족한 지능을 구유하고 있으면 족하고 책임을 변식함에 족한 지능을 구유함을 요하지 않는다고 함 (대판 70다2986)

∙ 통상과실설 (다수설) → 배상을 받을 권리자에게 과실이 있다고 하기 위해서는 배상권리자인 채권자 or 피해자에게 책임능력 要

∙ 효과

∙ 책임을 면하거나 손해배상액 감액 가능 ＝ 법원의 자유재량 ┈ 주장하지 않더라도 직권으로 반드시 참작하여야 (396) → 과실의 참작없이 판결 = 위법한 판결이 되어 상고이유

∙ 중요 판례 - 암기 : 예・계・부・담・표

∙ 과실상계와 손익상계의 순서 : 과실상계를 먼저 한 후에 손익상계를 하여야 한다는 것이 판례의 일관된 입장 ⇨ 명문규정 있는 것부터

∙ 과실상계의 유추적용 : 피해자측의 요인이 체질적인 소인 or 질병의 위험도와 같이 피해자측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도, 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 손해의 발생 or 확대에 기여한 피해자측의 요인 참작 가능

∙ 󰊱 예 - 손해배상액의 예정계약을 맺은 경우 : 과실상계를 적용할 성질의 것 ☓

∙ 󰊲 계 : 손해담보계약상의 책임

∙ 󰊳 부 : 피해자의 부주의(과실) 이용한 고의 불법행위

∙ 󰊴 담 : 담보책임 = 무과실책임

∙ 󰊵 표 : 표현대리 = 이행책임

∙ 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상책임에 대해 인정되는 것이고, 채무내용에 따른 본래의 급부의 이행을 구하는 경우에는 적용 ☓ [99다53742]

④ 손익상계 (이득공제)

∙ 의의

∙ 명문규정 ☓ but 해석상 당연히 인정 : 통설 (실손해의 배상이라는 관점에서 당연한 것으로 인정) ┈ 의료과오로 사망한 경우 → 손해배상액에서 생활비 공제

∙ 손익상계가 인정되는 것은 채무불이행으로 인해 채권자가 이익을 얻은 경우이어야 함 → 채무불이행과 무관한 이익이나 채무불이행 이외의 계약원인에 의하여 얻은 이익(보험이익, 위로금, 부의금 등)은 공제될 것 ☓

∙ 산업재해보상보험금 = 이득공제 대상 ○

∙ 과실비율 50%, 손해액 5,000만원, 산재보험금 2,000만원

∙ 과실상계부터 하면 → 2,500만원 - 2,000만원 = 500만원

∙ 손익상계부터 하면 → 3,000만원 ÷ 50% = 1,500만원

∙ 요건

∙ 손익상계 할 수 있는 이득이 책임원인과 상당인과관계에 있을 것을 要함 (다수설・판례 69다887)

∙ 손익상계의 대상이 되지 않는 것

∙ 채무불이행에 있어서 채무불이행 이외의 계약원인에 의한 이득 ☓ ┈ 보험계약상의 이익, 다른 계약으로부터 받은 노임이나 보수 등

∙ 불법행위에 있어서 상당인과관계가 없는 이득 ☓ ┈ 생명보험금, 손해보험금, 어린아이 사망시 양육비, 연금, 부의금 등

과실상계와 손익상계의 비교
공 통 점	로마법에서 기원한다는 점 (연혁) 손해배상액 산정의 특별기준이라는 점 (지위) 표현상은 상계이지만 진정한 상계는 아니라는 점 (성질) - 법원의 직권조사사항(효과)
논 점	손 익 상 계	과 실 상 계
근거법규	명문규정없이 해석상 인정	민법386, 763 명문규정
인정근거	공평의 원칙	신의성실의 원칙
성립요건	이득이라는 객관적 요건이 문제	과실이라는 주관적 요건이 문제

⑤ 금전채무불이행에 대한 특칙 (397)

∙ 손해배상액의 산정에 있어서 이율

∙ 원칙 : 법정이율

∙ 예외 : 법정이율보다 높은 약정이율이 있으면 그 약정이율에 의해 산정 (397①)

∙ ⓐ 특별한 규정, ⓑ 당사자간에 실손해배상의 특약이 있는 경우, ⓒ 배상액의 예정이 있는 경우

∙ 채권자의 손해증명 필요 ☓, 채무자의 과실없음 항변 ☓

⑥ 신체상해시 손해액의 산정 (불법행위 부분 참조)

∙ 일실이익의 배상

∙ 치료기간 중 업무를 계속할 수 없게 되어 수입이 줄어든 경우에 그 손해 → 즉, 휴업손해의 배상 = 사고 당시 취업하고 있지 않은 자에게도 인정

∙ 상해당시의 수입액에 노동능력상실율 및 수입가능기간을 곱하여 얻은 금액에서 중간이자를 감하는 방법

∙ 일실이익 = (상해 당시의 수입액 ☓ 노동능력상실율 ☓ 수입가능기간) - 중간이자

∙ 치료비의 배상

∙ 입원비・약값・진단료・조력인 내지 간호사를 필요로 하는 비용・의수나 의족의 구매비용 등이 포함

⑦ 생명침해시 손해액의 산정 (불법행위 부분 참조)

∙ 일실이익의 배상

∙ 사망자가 장래에 얻을 수 있는 순이익을 잃은 경우

∙ 우선 사망 당시의 연수입에 수입이 가능한 기간을 곱하여 얻은 총수입에서 생활비 등을 공제한 후, 다시 그 잔여금에서 중간이자를 감하는 방법

∙ 일실이익 = 총수입(사망 당시의 수입액 ☓ 수입가능기간) - 생활비 - 중간이자

∙ 장례비・치료비 등의 배상

∙ 장례비 = 사람의 사망으로 반드시 발생하는 것이지만 가해자가 그 배상의무를 면하지 못함

∙ 사망하기 전까지 사용된 치료비 : 사망자가 받은 적극적인 손해 → ∴ 상속인은 배상 청구 가능

∙ 부양의무자 등이 그 치료비를 지출한 때 → 자기의 손해 → ∴ 배상 청구 가능

⑧ 정신적 손해시 배상액의 산정 (불법행위 부분 참조)

4. 손해배상액의 예정 (398)

① 서설

∙ 의의

∙ 채권자와 채무자가 장래의 채무불이행에 대비하여 손해배상액을 사전에 약정하여 두는 것 (398①) ┈┈ vs. 불법행위 → 예정 ☓ (준용 ☓)

∙ 부당히 과다한 경우 → 법원 : 적당히 감액 가능

∙ 이행의 청구나 계약의 해제 영향 ☓

∙ 위약금약정 → 배상액의 예정으로 추정

∙ 기능 (취지)

∙ 손해의 발생사실과 손해액에 대한 입증곤란 회피

∙ 분쟁의 발생 방지 → 법률관계를 쉽게 해결

∙ 채무자에게 심리적 경고 → 채무의 이행을 확보하려는 것 (대판 92다41719)

∙ 제한의 필요성

∙ 채권자에게 유리한 제도 → 경제적 약자인 채무자에게 가혹한 결과 초래 위험성 → 제한의 필요성

∙ ① 103 내지 104에 의해 무효로 하거나, ② 398②에 의해 감액, ③ 근로기준법27나 선원법31 및 약관규제법8에서도 제한

∙ 손해배상액 예정 계약의 법적 성질

∙ 채무불이행을 정지조건으로 하는 조건부계약

∙ 기본채권관계에 부수하여 체결된 종된 계약의 성질 → ∴ ① 기본채권의 담보는 배상예정액도 담보하는 것 ② 기본채권이 양도되면 배상예정액도 이전

② 요건

∙ 기본채권관계가 존재

∙ 채무불이행이 발생하기 전에 예정계약을 체결

∙ 채무불이행이 있기 전에 맺은 약정에 국한

∙ 채무불이행 이후 당사자의 합의로 손해배상액을 정하는 경우 → 배상액 합의 : 본조의 적용 ☓ (화해계약의 일종)

∙ 예정계약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않을 것

∙ 배상의 내용은 금전으로 하는 것이 일반적이지만, 그 밖의 특정물이나 종류물 or 노무 등으로 정하여도 무방

∙ 금전 이외의 것으로 하는 것도 무방 (398⑤)

∙ 기타 계약의 일반적 성립요건을 갖출 것

③ 예정계약의 효과

⚫ 예정배상액의 청구

∙ 채권자 : 채무불이행의 사실만 증명하면 → 손해의 발생 및 그 손해액을 증명할 필요없이 그 예정액 청구 가능

∙ 채무불이행이 채무자의 귀책사유로 인한 것이어야 ○ ┈ 판례 → 필요 (채무자의 귀책사유를 묻지 아니한다는 약정을 하지 아니한 이상) [2006다9408] ┈┈ vs. 다수설 → 귀책사유불요설 : 채무불이행사실만으로 충분

∙ 현실적으로 ‘손해’가 발생하여야 하는가 ? ⇒ 현실적 손해 발생 필요 ☓ (통설・판례)

∙ 쌍무계약에 있어서의 동시이행의 항변권행사(536)은 손해배상액의 예정이 있는 경우에도 인정

∙ 입증책임

∙ 손해의 발생, 그 [손해]금액 입증 불요 (단, 예정된 금액은 누구든 주장・입증되어야 함 : 입증책임 = 채무자 or 채권자)

∙ 손해가 없다는 사실을 주장할 수 없고 (채무자) 실손해가 더 많다고 주장할 수도 없음 (채권자)

∙ 채권자 : 배상액예정의 존재와 그 내용을 입증하여야 ┈ 채무자 : 배상액예정의 존재를 입증하여야 할 것 (채권자가 실손해를 청구할 경우)

⚫ 손해배상액의 재량감액 : 법원의 예정배상액의 감액 (398②)

∙ 의의

∙ 예정액이 부당히 과다한 경우 → 법원의 직권으로 적당히 감액 가능 ┈┈ but 부당히 과소한 경우 → 증액 ☓ (통설)

∙ 재량감액의 요건

∙ 배상예정액의 부당 과다 : 모든 사정을 참작하여 ~ 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃은 결과를 초래한다고 인정되는 경우 (채권자와 채무자의 경제적 지위도 고려~)

∙ 기준시기 : 과다 여부 및 감액의 범위에 관한 판단기준시기 = 판례 : 사실심의 변론종결시

⚫ 손해배상액의 범위

∙ 증액 or 감액 청구 ☓ (판례) ┈ 법원이 직권 감액하는 것일 뿐

∙ 채권자는 예정액보다 크다는 것을 입증하여도 증액 청구 ☓ (대판 87다카3101)

∙ 채무자 : 감액 청구 ☓ (단, 법원이 직권으로 감액 可)

∙ 예정액에 통상손해 외에 특별손해도 포함 ○ (판례)

∙ 통상손해는 물론 특별손해까지도 포함되어 있음 → ∴ 채권자의 손해가 예정액을 초과한다 하더라도 초과부분을 따로 청구할 수 없다는 입장 ⇒ 판례의 태도 (대판 92다416719)

∙ 예정액에 특약이 없는 한 통상손해만이 포함되어 있다고 보는 견해 ⇒ 다수설

∙ 배상액의 예정이 있는 경우 손익상계와 과실상계 가능한지 여부 ⇨ 과실상계 ☓ (판례 : 72다108) ┈┈ vs. 학설 → 손익상계와 과실상계 all 가능

⚫ 이행의 청구 및 계약해제와의 관계 (398③) = 영향 ☓

∙ 손해배상액의 예정은 이행의 청구 or 계약의 해제에 영향 ☓ → ∴ 이행의 청구 or 계약해제 可能

∙ 원래 손해배상액의 예정 속에 이행청구권 or 계약해제권의 포기가 포함되는 것이 아니므로 그러한 효과는 당연

④ 손해배상액의 예정과 위약벌과의 관계 (398④)

⚫ 위약금 = 손해배상액의 예정으로서의 위약금과 위약벌로서의 위약금 중 하나

∙ 위약벌 = 채무의 이행을 확보・강제할 목적으로 채무불이행시 실손해의 배상과는 별도로 채무불이행에 대한 일종의 제재금을 따로 받는 것이 위약벌

⚫ 양자의 근본적 차이

∙ 위약벌 : 추가 청구 ○, 감액 허용 ☓ ┈ 398② 유추적용 ☓ ┈ 다만, 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 or 전부가 공서양속에 반하여 무효 [92다46905]

∙ 손해배상의 예정 : 추가청구 ☓, 적당히 감액 ○

⚫ 실제로 발생한 손해액이 위약금을 초과하는 경우

∙ 손해배상의 예정인 경우 → 특약이 없는 한 초과금액 청구 不可

∙ 위약벌인 경우 → 채권자가 이를 입증하여 초과금액의 배상 청구 가능

⚫ 398의 적용여부

∙ 손해배상의 예정인 경우 → 398 적용 ⇒ 법원 : 감액조치 가능

∙ 위약벌인 경우 → 398 적용 배제 ⇒ 법원 : 감액조치 不可 (대판 92다46905)

⚫ 위약금 → 채무불이행시 채무자가 채권자에게 지급할 것을 약속한 금전 ➜ ‘위약벌’ or ‘배상액의 예정’ 중 하나로 귀착

∙ 위약벌 → 채무불이행에 대한 제재의 성질을 가진다는 점에서 손해배상액의 예정과 구별

∙ 민법 ⇒ 위약금에 대해 ‘배상액의 예정’을 위한 것으로 추정 (398④) → ∴ 당사자가 위약금을 ‘위약벌’을 목적으로 약정한 경우 반증을 들어 ‘배상액의 예정’ 추정을 깨뜨려야 함

∙ 어떤 약정을 맺은 것인가는 당사자의 의사해석의 문제 → 합의 존중 → if 합의 ☓ : 손해배상예정으로 推定 ┈ 위약금의 약정은 손해배상액을 예정한 것이 보통이므로 추정규정 마련

∙ 위약금이라는 용어를 사용했다고 해서 그것에 구속 ☓ ┈ 위약금이라는 용어를 사용하더라도 그것이 손해배상액의 예정이 아닌 위약벌의 의미를 가질 수도 있음을 주의 → 특수한 경우에 위약벌로 본 판례도 있음 [88다카25601]

⚫ 공사도급계약에서 계약이행보증금의 성질 - 약정의 유형

∙ 도급공사에서 이행보증금과 별도로 통칭 ‘지체상금’의 약정이 있는 경우 → 지체상금 = 1일 ☓ 지연일수 ☓ 공사대금의 0.0~ %

∙ 손해배상액의 예정인지 위약벌인지 → 당사자의 의사해석의 문제

∙ 위약벌이라면 → ① 보증금 이외에 실제의 손해 전부를 따로 청구 가능하고, ② 이행보증금에 대해 법원이 감액조치할 수 없다는 점에 결정적 차이

∙ 크게 3가지 유형

∙ 󰊱 수급인의 의무불이행으로 계약의 목적을 달성할 수 없게 되면 도급인은 계약을 해제 or 해지할 수 있고, 이때 계약이행보증금은 당연히 도급인에게 귀속된다고만 정한 것

∙ 󰊲 수급인의 채무불이행시 계약이행보증금을 도급인에게 귀속시키되, 보증금을 초과하는 손해가 있으면 그 초과분의 손해배상을 청구할 수 있는 것으로 정한 것

∙ 󰊳 수급인의 귀책사유로 계약이 해제 or 해지된 때에는 계약이행보증금의 몰취와는 별도로 실제 발생한 손해 전부에 대해 손해배상을 청구할 수 있는 것으로 정한 것

∙ 판례의 경향 = 손해배상액의 예정

∙ 󰊱 의 경우 → 전형적인 손해배상액의 예정으로 봄

∙ 󰊲 의 경우 → 실제의 손해액이 보증금에 미달할 때에는 배상액의 예정에 해당, 실제의 손해액이 보증금을 초과할 때에는 보증금은 손해배상의 일부에 충당되는 일종의 손해담보로서 기능으로 봄

∙ 󰊳 의 경우 → 통일 ☓. 최근 판례의 경향 = 배상액의 예정 [2000다35771]

∙ 당사자의 의사를 가급적 배상액의 예정 쪽으로 해석하고, 이를 감액할 수 있도록 함으로써 당사자간의 계약의 공정성, 특히 손해배상의 공정을 실현할 수 있다는 점에서 긍정적으로 평가

⚫ 도급인이 이를 어길 경우 공사금액의 10%의 위약금을, 다시 이 위약금 지급의무 위반시 연 18%의 지연손해금을 가산하여 지급하기로 한 위약금 약정

∙ [1] 공사도급계약을 체결하기로 하면서 예정 도급인이 이를 어길 경우 예정 공사금액의 10% 상당액을 위약금으로 지급하고, 다시 이 위약금 지급의무를 어길 경우 연 18% 상당의 지연손해금을 가산하여 지급하기로 위약금 약정을 한 경우, 그 위약금 약정이 공서양속에 반하거나 불공정한 법률행위에 해당하지 않는다고 한 사례.

∙ [2] 금전채무에 관하여 이행지체에 대비한 지연손해금 비율을 따로 약정한 경우에 이는 일종의 손해배상액의 예정으로서 민법 제398조에 의한 감액의 대상이 된다.

∙ [3] 손해배상 예정액이 부당하게 과다한 경우에는 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 감액할 수 있고, 지연손해금의 과다 여부는 그 대상 채무를 달리할 경우에는 별도로 판단할 수 있다.

∙ [4] 민법 제398조 제2항은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 '부당히 과다한 경우'라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 한편 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지 및 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때 즉, 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이며, 여기의 '손해배상의 예정액'이라 함은 문언상 배상비율 자체를 말하는 것이 아니라 그 비율에 따라 계산한 예정배상액의 총액을 의미한다고 해석하여야 한다.

∙ [5] 공사도급계약을 체결하기로 하면서 예정 도급인이 이를 어길 경우 예정 공사금액의 10% 상당액을 위약금으로 지급하고, 다시 이 위약금 지급의무를 어길 경우 연 18% 상당의 지연손해금을 가산하여 지급하기로 위약금 약정을 한 경우, 위 위약금 부분과 위 지연손해금 부분은 형식상 별개의 위약금 약정이지만 위 지연손해금 부분도 본래의 공사도급계약 체결의무의 불이행으로부터 파생되어 나온 것으로서 실질적으로 그로 인한 손해금으로 볼 것이므로 위 위약금과 위 지연손해금에 대하여 별개로 과다 여부를 판단하더라도 이들을 합한 전체 금액을 고려하여 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 위 위약금과 위 지연손해금을 별개로 판단하면서 위 위약금 부분은 과다하지 않고 위 지연손해금 부분은 과다하다는 이유로 그 지연손해금 비율을 감축한 원심의 조치를 부적절하나 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 계산된 예정배상액의 총액이 전체로서 너무 과다하다고 보고 그 감액의 방법으로 지연손해금 비율만을 조정함으로써 전체로서의 예정배상액을 적정 수준으로 감액한 취지로 볼 수 있다는 이유로 수긍한 사례. (99다38637)

⑤ 손해배상액의 예정(398)과 계약금(565)과의 관계

⚫ 의의

∙ 계약금이란 → 계약을 체결함에 있어서 당사자의 일방이 상대방에게 교부하는 금전 기타의 유가물

⚫ 계약금의 법적 성질

∙ 종된 계약, 요물계약        - 증약금의 성질        - 해약금 추정 (565)

∙ 상대방에게 미리 교부되어 있다는 점에서 배상액의 예정이나 위약금의 약정과 다름

⚫ 손해배상액의 예정인지 여부

∙ 특약이 있는 계약금의 수수 ⇒ 해약금의 성질(565①)과 아울러 손해배상액의 예정 내지 위약금으로서의 성질(398①)도 [91다2151]

∙ ‘특약’ → 위약시에 교부자는 그것을 몰수당하고 교부받은 자는 그 배액을 상환한다는 특약

∙ 판례상 → 매수인이 위약하였을 때에는 이를 무효로 하고, 매도인이 위약하였을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정

∙ 매매당사자 사이에 수수된 계약금에 대하여 매수인이 위약하였을 때에는 이를 무효로 하고 매도인이 위약하였을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 계약금은 민법 제398조 제1항 소정의 손해배상액의 예정의 성질을 가질 뿐 아니라 민법 제565조 소정의 해약금의 성질도 가진 것으로 볼 것이고, 매매당사자 간에 계약금을 수수하고 계약해제권을 유보한 경우에 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 계약해제 의사표시 이외에 계약금 배액의 이행의 제공이 있으면 족하고 상대방이 이를 수령하지 아니한다 하여 이를 공탁하여야 유효한 것은 아님 [91다2151]

∙ 계약금은 특약이 없는 경우에도 위약금의 성질을 갖는지 여부 (소극)

∙ 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 ~ 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아님 [95다54693]

∙ 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아님 [95다54693]

∙ 별도의 특약이 없는 한 손해배상의 예정 내지 위약금의 성질(398①)을 당연히 가지는 것은 아님 (대판 79다217)

∙ 채권계약에 있어서 당사자 사이에 교부된 계약금은 민법 제565조 제1항의 규정에 의하여 해약금으로서의 성질은 가지나 동법 제398조 소정의 손해배상액의 예정으로서의 성질은 당연히는 가질 수 없고 당사자의 일방이 위약할 경우 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 동법 제398조 제4항의 규정에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고 그와 같은 특약이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는한 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진다고는 볼 수 없다 할 것이고, 같은 취의에서 이 사건 임대차계약금에 관하여 이를 위약금으로 하기로 하는 약정이 없는 이 사건에 있어서 그 계약금이 당연히 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진다고는 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하다(이 사건 임차인인 원고의 위약으로 인하여 피고가 손해를 입었다면 피고는 그 손해를 주장·입증하여 그 배상청구를 할 수 있음은 별문제이다). 논지는 계약금은 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있건 없건 관계없이 당연히 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진다는 그릇된 견해에서 정당한 원판결의 판단을 비난하는 것이어서 채용할 수 없음 [79다217]

∙ 계약보증금[=계약금]이 위약벌 or 제재금의 성질를 갖는 경우도 有 [88다카25601]

⑥ 불법행위책임에 관한 손해배상액 예정 준용 ☓

∙ 불법행위로 생길 손해의 범위 ⇒ 사전에 예측하기가 곤란 → ∴ 398 배상액의 예정을 불법행위책임에 관해 준용 ☓ (763)

5. 손해배상액의 합의

① 의의

∙ 손해배상청구권자와 배상의무자가 배상액을 일정액으로 정하여 그것으로 손해배상의 문제를 종결짓는 것

∙ 이러한 배상액의 합의 ⇒ 민법상 화해계약의 일종 (731)

∙ 손해가 발생한 후 행해져야 함

② 효과

∙ 합의 후 실제 손해액이 합의액보다 많거나 적더라도 증액・감액 청구 불가 : 원칙 ┈ 다만, 예상치 못한 후유증 → 예외적으로 추가 배상청구 ○

∙ 착오를 이유로 배상액의 합의 취소 ☓ (733) ┈ but 불공정한 배상액의 합의 = 무효가 되는 경우도 있음 (104)

6. 손해배상자의 대위 (399)

① 의의

∙ 채권자가 전부를 손해배상 받은 경우 → 채무자가 당연히 그 물건이나 권리를 취득 ┈ ⇨ 불법행위에 준용 (399 → 763)

② 요건

∙ 채권자나 피해자가 채무자 or 가해자에 대하여 유효한 손해배상청구권을 가져야 함

∙ 채권의 목적인(대위하고자 하는) 물건 or 권리의 가액 ‘전부’를 배상하여야

∙ 손해배상이 전보배상인 경우에 한하여 인정 → 일부대위도 발생 ☓ (통설) ┈ 483의 대위자변제와는 달리 일부대위는 허용 ☓

∙ 이를 인정하면 당사자의 권리관계가 복잡해진다는 것이 그 이유

∙ 대위할 물건 or 권리가 손해배상과 직접 관련이 있는 것이어야 하고, 대위에 적합한 것이어야 함

③ 효과

∙ [채권의 목적인 물건 or 권리가] 법률상 당연히 채권자로부터 배상자에게 이전 (판례)

∙ 권리이전에 필요한 등기・인도 or 채권양도의 통지・승낙 등을 갖출 필요 ☓ (통설・판례 : 76다408)

∙ 채무자의 과실과 함께 제3자의 고의・과실이 경합된 경우 → 채무자가 전부 손해배상 → 채권자의 제3자에 대한 손해배상청구권도 당연히 취득

∙ ex) 임치물을 제3자가 훼손하여 수치인이 임치인에게 그 물건의 가액으로 손해배상 → 수치인은 임치인이 소유권에 기해 제3자에 대해 가지는 손해배상청구권을 당연히 취득

∙ 보험금청구권이 문제

∙ 소유자가 손해보험을 든 건물에 대해 임차인의 과실로 그 건물이 멸실되어 임차인이 손해배상을 한 경우 → 임대인인 소유자가 보험회사에 대해 가지는 보험금청구권을 임차인이 대위할 수 있는가 하는 점

∙ 배상자에게 보험이익을 부여할 이유가 없다는 점에서 이를 부정 (일반적 견해)

∙ 오히려, 보험회사가 소유자에게 보험금을 지급한 때 → 그 한도 내에서 임대인이 임차인에 대해 가지는 손배청구권을 보험회사가 대위 (상682)