..... 채무불이행에 대한 구제 ..... A. 강제이행

채무불이행에 대한 구제 = 강제이행 (389) + 손해배상 (390~)

∙ 책임이란 용어의 다양한 의미 - 민법상 매우 다의적으로 사용

∙ 귀책사유 내지 책임있는 사유에서의 책임 → 고의・과실 의미

∙ 법인의 불법행위능력에서의 책임 → 채무 (35)

∙ 채무와 책임과의 관계에서의 책임 → 채무자의 재산이 채권자의 공취력(소구력 + 집행력)에 복종하는 상태를 의미

∙ 채무불이행에서의 책임 → 손해배상의무

∙ 책임의 의미가 ‘채무의 이행을 법률적으로 확보하는 것’이라고 한다면 → 책임을 실현하는 방법의 문제가 바로 채무불이행에 대한 구제라 할 것

∙ 채무불이행에 대한 구제방법으로 강제이행과 손해배상의 두 방법을 인정

∙ 채권자는 강제이행을 요구하지 않고 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구하여도 상관 없음 (채권자의 선택)

A. 강제이행 = 고의・과실 ☓

∙ 강제이행 = 강제집행

∙ 이행지체의 경우만 강제이행 가능 (but, 이행불능의 효과로서의 손해배상의무에 대해서는 강제이행 가능 - 당연)

1. 강제이행의 요건 (과정)

∙ 강제이행의 청구 = 채무자의 귀책사유를 불문하고 채무자가 임의로 이행하지 않은 때 (389①)

∙ 이행판결 등 채무명의에 기하여 강제집행을 신청하여야 함

∙ 강제이행의 방법 및 순서 : 직접강제 (389①) → 대체집행 (389②) → 간접강제 (민집261) 순서

2. 강제이행의 방법

① 직접강제 (주는 채무) (389①)

∙ 의의

∙ 389①본문의 강제이행 = ‘직접강제’의 의미로 해석

∙ 389①단서 = 대체집행, 간접강제 등 의미

∙ 허용되는 범위

∙ 주는 채무(인도채무)의 경우 ⇒ 허용 ┈ 금전채무 or 물건인도채무의 집행에 적합 ┈ 유아인도청구의 경우 → 간접강제만 허용 (다수설)

∙ 다른 강제이행의 방법과의 관계 (적용범위)

∙ 직접강제가 허용되는 채무에 대해서는 대체집행 or 간접강제 허용 ☓

② 대체집행 (389②후단)

∙ 의의

∙ 건물의 건축 및 철거채무, 물건의 운반채무 등

∙ 허용되는 범위

∙ 하는 채무 중 대체적 작위채무 가운데 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 하는 것에 限 (389②후단)

∙ 사죄광고의 경우

∙ 764의 명예회복의 적당한 처분 속에 사죄광고가 포함되는 것은 헌법에 위배 (헌재결 89헌만160)

∙ 사죄광고게재의무의 불이행을 이유로 하여 강제이행(대체집행) 不可

∙ 다른 강제이행의 방법과의 관계 (적용범위)

∙ 직접강제가 허용되지 않는 경우 대체집행이 가능

∙ 대체집행이 허용되는 경우 → 간접강제 배척

③ 간접강제 (민집261)

∙ 의의

∙ 채무자에게 불이익을 예고하거나 부과하여 심리적 압박을 가하여 채무를 이행하도록 하는 방법 (민집261)

∙ ex) 채무자에게 손해배상의 지급을 명하고 벌금을 부과하거나 채무자를 구금하는 등의 수단을 사용하여 채무자를 심리적으로 압박해서 채권의 내용을 실현시키는 경우 등

∙ 허용되는 범위

∙ 원칙

∙ 하는 채무 중 부대체적 작위채무에 限 (389② 후단)

∙ 부대체적 작위채무 : 일신전속적 채무 - 민법 규정 ☓. 민집261

∙ 허용되지 않는 경우 = 부대체적 작위채무일지라도 간접강제가 허용되지 않아, 결국 손해배상 등 다른 구제방법에 의할 수 밖에 없는 경우

∙ ① 채무자 본인의 의사만으로는 실현될 수 없는 채무 : ex) 제3자의 협력을 요하는 경우

∙ ② 채무자의 자유의사를 강제하는 것이 인격존중의 이념에 반하는 채무 : ex) 부부의 동거의무, 약혼자의 혼인의무

∙ ③ 자유의사를 강제하면 채무의 내용에 좇은 급부를 제대로 실현할 수 있는 경우 : ex) 예술(음악가의 연주채무), 창작(예술가의 작품제작 채무 등)

∙ ⇒ 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구하거나 이혼 등의 다른 구제방법에 의존할 수 밖에 없음

∙ 다른 강제이행의 방법과의 관계 (적용범위)

∙ 간접강제 = 최후의 수단, 보충적 제도

∙ 직접강제 or 대체집행이 허용되지 않는 경우에만 허용

④ 의사표시 의무의 집행 (대용판결) (389②전단)

∙ 의의

∙ 법률행위를 목적으로 하는 채무 → 채권자가 채무자의 의사표시에 갈음하는 재판을 청구하여 강제이행 하는 방법 (389②)

∙ ex) 부동산소유권이전청구소송에서 그 의무를 명하는 판결로서 매도인의 소유권양도의사 및 소유권이전등기 신청의사가 표시된 것으로 간주하여 법원이 직권으로 소유권이전등기를 경료한 경우 등

∙ 의사표시를 한 것으로 의제하는 데 그침

∙ 법률효과의 발생을 위해 다른 요건이 필요한 때 → 따로 갖추어야 함

∙ 허용되는 범위

∙ 부대체적 작위채무. but, 간접강제 ☓

∙ 판결에 의한 대용 → 법률행위(의사표시) 뿐만 아니라, 준법률행위(의사의 통지, 관념의 통지)에도 인정

∙ but 채무자 자신의 사실상의 행위가 요구되는 의사표시에는 적용 ☓

∙ ex) 어음행위에 있어서 증권상의 서명과 같이 채무자 자신의 사실상 행위를 필요로 하는 의사표시에 대해서는 재판에 의하여 의사표시를 갈음할 수 없음 (통설)

∙ 법률행위의 효력발생에 필요한 동의・승인・채권양도의 통지・등기의 신청 등 법률행위를 목적으로 하는 채무에 허용될 뿐

∙ 다른 강제이행의 방법과의 관계 (적용범위)

∙ 채무자에게 일정한 의사표시를 하도록 하는 청구 → 부대체적 작위채무에 해당 → 간접강제가 가능

∙ but 청구의 결과로서 얻어지는 법률효과를 발생시키면 충분 → ∴ 구태여 간접강제의 방법을 인정할 필요가 없다 할 것

⑤ 부작위채무의 경우 (389③)

∙ 유형적 결과 有 → 조문 <제거 + 처분> 비용은 당연히 채무자

∙ 유형적 결과 無 → 간접강제 방법

∙ 의의

∙ 채무가 부작위를 목적으로 하는 채무를 위반한 경우

∙ 법원에 채무자의 비용으로서 그 위반한 것을 제거하고 장래에 대한 적당한 처분을 청구하여 강제이행을 하는 방법 (389③)

∙ 대체적 작위채무에 대한 강제이행인 ‘대체집행의 일종’이지만, 다만 장래를 위한 적당한 처분을 청구할 수 있다는 것이 부가

∙ 허용되는 범위

∙ 단순한 부작위든 인용이든 불문

∙ 불이행의 결과 유형적인 상태가 발생하여야 함

∙ if 유형적 결과 ☓ → 간접강제

∙ ex) 무형의 위반상태(소음을 내지 않을 의무의 위반 등)가 계속되는 경우

∙ 부작위 자체의 관철을 위해 → 간접강제의 방법에 의할 수 밖에 없음

∙ ∵ 부작위채무 그 자체에 대한 강제이행이 아니라 불이행의 결과에 관한 부대체적 작위채무에 대한 강제이행이기 때문에

∙ 다른 강제이행의 방법과의 관계 (적용범위)

∙ 소송의 경제와 소송의 편의성 때문에 부작위채무의 강제이행이 가능하게 되면 다른 강제이행은 배척

3. 강제이행과 손해배상과의 관계

∙ 강제이행은 손해배상의 청구에 영향을 미치지 ☓ (394④) ┈ 서로 별개의 것, 별개의 효력 → 서로 양립 가능