..... Ⅵ. 어음(수표)의 말소・훼손・상실

Ⅵ. 어음(수표)의 말소・훼손・상실

A. 어음(수표)의 말소

▷ 의의

ㆍ 塗抹・삭제・첩부・화학적 부식 등의 방법으로 어음의 기명날인・서명 및 기타의 기재사항을 제거하는 것

▷ 효력

ㆍ 말소 전에 기명날인・서명한 자의 어음(수표)상의 책임

ㆍ 통설 : 일단 유효하게 성립한 어음채무자의 어음(수표)상의 책임 = 말소에 의하여 소멸 ☓

ㆍ 어음의 요식성은 어음상의 권리의 성립시에 필요한 것이지 그 존속을 위하여 반드시 필요한 것은 아니므로

ㆍ cf. 변조 전에 기명날인・서명한 자 = 원문에 따라 책임 (어음69,77①, 수표50)

ㆍ 말소 후에 기명날인・서명한 자의 어음(수표)상의 책임 → 말소 후의 어음(수표)문언에 따라 어음(수표)상의 책임 부담

ㆍ 말소에 의하여 어음요건이 흠결된 경우 (‘훼멸’이라고 함) → 말소 후의 어음에 기명날인・서명한 자는 어음상의 책임 부담 ☓

ㆍ 어음(수표)법은 권한 없는 자의 말소에 대하여만 규정 (어음69,77①, 수표50) ┈ but 권한있는 자의 말소(변경)의 경우에도 마찬가지

ㆍ cf. 변조 전에 기명날인・서명한 자 = 원문에 따라 책임 (어음69,77①, 수표50)

ㆍ 말소한 자의 권리・의무

ㆍ 말소권한 있는 자에 의하여 어음(수표)이 고의적으로 말소된 때 → 그 어음(수표)상의 권리는 변경 or 소멸

ㆍ 어음(수표)소지인(권리자)이 고의로 어음(수표)요건을 말소한 경우 → 어음(수표)상의 권리 소멸 (∵ 어음(수표)채무의 면제 or 어음(수표)상의 권리의 포기가 있었다고 볼 수 있으므로)

ㆍ if. 어음요건 ☓ → 권리가 소멸하지는 않겠으나 변경 초래

▷ 배서의 말소

ㆍ 배서의 말소와 배서의 연속

ㆍ 말소된 배서 : 배서의 연속에 관하여는 이를 기재하지 아니한 것으로 간주 (어16①) ⇒ 배서의 단절 발생 (소지인은 실질적 연속 입증해하여야 권리행사 가능)

ㆍ 권한있는 자의 말소이든 권한이 없는 자의 말소이든 불문, 말소한 자의 과실유무 불문 (권한 有 → 정정 or 변경, 권한 無 → 변조)

ㆍ 거절증서작성기간 경과 전후 불문 (통설・판례)

ㆍ 피배서인의 말소 - 기명식배서에서 피배서인의 명칭만을 말소한 경우 이의 효과 - 학설 대립

ㆍ Ⓐ 백지식배서설

ㆍ Ⓑ 전부말소설(다수설)

ㆍ 어음(수표)를 환수한 배서인의 배서말소권

ㆍ 소구의무 이행으로 환어음을 환수한 배서인 = 자기와 후자의 배서 말소권 (어음50②,77①.iv호, 수표46②)

ㆍ 소구의무 이행으로 어음 환수한 다음 본인이 상환했다는 표시로 말소하는 것

ㆍ 자기의 배서가 남용되어 이중지급이 강요되는 것을 방지하기 위하여 어음(수표)법에 의하여 특별히 주어진 권리

ㆍ 환배서에 의하여 환수한 배서인 = 자기와 후자의 배서를 말소할 권리 ○ (어50②, 수46②)

ㆍ 환배서의 배서인 = 환배서인은 현재의 어음소지인

ㆍ 환배서의 피배서인 = 종전의 배서인

ㆍ 환배서에 갈음하는 배서의 말소(소극적 배서) ⇒ 유효성 인정 (통설)

ㆍ 소지인이 환배서를 하여 양도하는 대신 종전에 배서인이었던 자의 배서와 그 후의 배서를 말소하여 그 자에게 단순히 어음(수표)를 교부함으로써 어음(수표)상의 권리를 양도하는 방법

ㆍ 어음(수표)법에 규정 ☓ ┈ but 당사자에게 편리 & 제3자에게 손해를 주는 것도 아니므로 유효 (통설)

B. 어음(수표)의 훼손

▷ 의의

ㆍ 절단・마멸 기타의 방법에 의하여

ㆍ 어음증권의 일부에 물리적 파손을 일으키는 것

▷ 효력

ㆍ 효력 = 말소의 경우와 동일

ㆍ 어음상의 기명날인자 or 서명자에 대하여 미치는 영향 → 어음의 말소와 동일 ⇒ 영향 ☓

C. 어음(수표)의 상실

▷ 의의

ㆍ 물리적・절대적 멸실 & 상대적 멸실 및 어음(수표)의 동일성을 해할 정도의 말소・훼손 등을 포함하는 개념

ㆍ 물리적・절대적 멸실 → 소실 등

ㆍ 상대적 멸실 → 도난・분실 등으로 그 소재 불명한 것

ㆍ 권리행사 不可(제시증권성・상환증권성 때문), 선의취득자가 있을 때 권리를 상실하게 될 염려 有

ㆍ but 상실하였다고 하여 어음(수표)상의 권리까지 상실하는 것 : ☓

ㆍ 증권없는 권리행사 or 증권의 재발행 → 엄격히 규제

ㆍ ∵ 상실된 증권의 선의취득자를 보호하기 위해

ㆍ 민소법 : 공시최고에 의한 제권판결제도 → 상실된 증권의 무효화 선언한 다음에만 증권없는 권리행사 or 증권의 재발행(주권의 경우)의 청구 가능

▷ 공시최고

ㆍ 공시최고가 가능한 증권

ㆍ Ⓐ 배서・교부에 의한 양도가 가능한 증권

ㆍ 어음・수표

ㆍ 상법에서 무효로 할 수 있음을 정한 증권인 주권

ㆍ 지시증권・무기명증권・지명소지인출급식증권 등

ㆍ cf. 기명증권 : ☓

ㆍ Ⓑ 점유를 상실한 증권

ㆍ 증권의 상실이란 ? → 증권의 점유를 상실한 경우로서

ㆍ ⓐ 도난 or 분실로 인하여 그 증권의 소재를 알지 못하는 경우

ㆍ ⓑ 증권이 멸실되었거나

ㆍ ⓒ 그 내용을 전혀 알아볼 수 없을 정도로 파손된 경우

ㆍ 횡령・사기・강박 등에 의한 증권의 상실의 경우 → 공시최고의 신청 不可

ㆍ 공시최고의 신청권자

ㆍ 배서나 교부로 이전할 수 있는 증권 or 증서의 경우 → 형식적 자격이 있는 최종소지인 (발행인도 가능)

ㆍ 증권을 입질한 경우 → 질권자

ㆍ 공시최고의 신청

ㆍ 증권에 이행지인 지급지의 기재가 있으면 → 지급지 관할 지방법원 (민소476②)

ㆍ 서면신청 (민소478②)

ㆍ 신청의 원인과 제권판결을 구하는 취지 명시 要 (민소478①)

ㆍ 법원의 공시최고

ㆍ 신청이 적법하다고 인정한 때

ㆍ 3월의 최고기간 (민소481)

ㆍ 그 기간 내 신고나 청구를 하지 않으면 증서의 무효선언을 할 것이라는 뜻을 소정의 사항(민소479②・479②)과 함께 공시최고 (민소479①)

ㆍ 공시최고의 효과

ㆍ 공시최고기간 중이라도

ㆍ 증권의 선의취득자 = 증권상의 채무자에 대하여 증권상의 권리 행사 可

ㆍ 채무자 = 형식적 자격을 갖춘 증권소지인에게 채무를 이행함으로써 면책

ㆍ 권리의 신고나 청구

ㆍ 소지인 기타 이해관계인 : 공시최고기간 내 권리의 신고 or 청구 要 (원칙)

ㆍ 다만 공시최고기일이 종료한 후에도 제권판결 전에 신고나 청구하면 → 실권 ☓ (민소482)

▷ 제권판결

▹ 총설

ㆍ 증권의 무효를 선언하는 것

ㆍ if. 권리의 신고 or 청구 ☓ → 제권판결 (민소496)

ㆍ if. 권리의 신고 ○ →

ㆍ 그 권리에 대한 재판의 확정시까지 공시최고절차 중지

ㆍ or 신고한 권리를 유보하고 제권판결 (민소485)

▹ 제권판결의 효력

ㆍ ㉠ 소극적 효력

ㆍ 제권판결시부터 장래에 향하여 무효 (민소496) → 어음소지인은 무효로 된 어음을 유효한 어음이라고 주장하여 어음금청구 不可 (93다32934) - 소극적 효력의 결과

ㆍ 이득상환청구권도 발생 ☓ [64다1883, 67다541, 82다298, 83다508, 83다카1705]

ㆍ 법원을 기망하여 제권판결을 얻은 경우 불법행위의 성립을 인정한 판례 [88다카7962^❚1), 99다6463]

ㆍ 이후 증권의 정당한 소지인이라 할지라도 그 증권상의 권리 행사 ☓, 선의취득 ☓

ㆍ ∴ 제권판결 = 물적항변사유

ㆍ ㉡ 적극적 효력

ㆍ 증권의 상실자 : 증권채무자에 대하여 증권없이도 권리 주장 可 (민소479)

ㆍ 어음채무자 : 제권판결을 받은 자에게 의무를 이행하면 고의・중과실이 없는 한 면책

ㆍ but 제권판결 받은 자가 무권리자임을 입증하여 권리행사 거부 可, 무권리자임을 알았거나 알지 못한 데 중과실이 있는 때 → 면책 ☓ (이중책임의 위험)

ㆍ 권리를 주장할 수 있다는 의미

ㆍ 증권의 실질적 권리자임을 창설하거나 확인하는 것 ☓ (확정적으로 권리자라고 인정받는 것 ☓)

ㆍ 증권을 점유하고 있는데 대하여 부여된 형식적 자격을 제권판결이 회복시켜 준다고 보는 것 (판례) ⇒ 제권판결 정본에 의하여 권리 주장 가능 (민소479)

▹ 선의취득자와 제권판결취득자와의 권리우선관계

ㆍ 제권판결 전 어음(수표)상의 권리를 선의취득한 자

ㆍ 제권판결 후 → 제권판결의 소극적 효력에 의하여 당연히 그 어음(수표)는 무효가 되는 것 → ∴ 선의취득 不可

ㆍ 문제는 그 전에 선의취득한 자가 있는 경우

ㆍ 당연히 공시최고내용 및 실권경고에 따라 법원에 권리의 신고나 청구를 하여야 함 (민소479・492)

ㆍ if not → 제권판결의 적극적 효력과 관련하여 누구의 권리가 우선하는가 ?

ㆍ 학설 : 선의취득자우선설(다수설), 제한적 선의취득자보호설, 제권판결취득자우선설 대립

ㆍ 판례 : 제권판결의 적극적 효력에 관한 해석(형식적 자격의 회복)에도 충실, 결과적으로 제권판결을 취득한 자를 우선하는 판결 - 어음소지인이 공시최고 전에 선의취득하였다고 하여 달리 볼 것이 아니다. (94다18614)^❚2)

▹ 증권의 재발행 → 학설 대립

ㆍ 발행인에 대하여 재발행 청구가능한가 ?

ㆍ 명문규정 ☓ (cf. 주권의 경우 → 상법에 명문규정 有)

ㆍ 다수설 : 원칙적으로 재발행을 부정하는 견해

ㆍ 단, 백지어음의 경우 → 백지를 보충하기 위하여 백지어음을 재발행 받을 실익이 충분

ㆍ ∴ 백지어음의 상실자 : 예외적으로 백지어음의 재발행 청구 可

▹ 백지어음과 제권판결

ㆍ 백지어음도 유효한 어음 → ∴ 제권판결 인정 (통설)

ㆍ 발행인에 대하여 백지부분에 대하여 어음외의 의사표시에 의하여 보충권을 행사하고 그 어음금의 지급청구 可 (97다57573)

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❚1) 갑이 수표를 자기의 의사에 기하여 편취당하여 수표의 무효선고를 청구하는 공시최고신청을 할 수 없음에도 불구하고 이를 분실하였다는 허위의 주장사실을 내세워 법원에 공시최고신청을 하고 나아가 을이 수표의 소지인임을 알면서도 그 소재를 모르는 것처럼 공시최고기일에 출석, 그 신청의 원인과 제권판결을 구하는 취지를 진술하여 공시최고법원을 기망하고 이에 속은 법원으로부터 선고와 동시에 형식적 확정력이 생기는 제권판결을 얻었다면 그 제권판결의 소극적 효과로서 을이 소지하고 있는 수표는 무효가 되어 을은 그 수표상의 권리를 행사할 수 없게 되고 적법한 수표소지인임을 전제로 한 이득상환청구권도 발생하지 않게 된 손해를 입었다고 할 것이므로 갑은 을에게 불법행위로 인한 손해배상책임이 있다. (88다카7962)

❚2) 가. 약속어음에 관한 제권판결의 효력 → 약속어음에 관한 제권판결의 효력은 그 판결 이후에 있어서 당해 어음을 무효로 하고 공시최고 신청인에게 어음을 소지함과 동일한 지위를 회복시키는 것에 그치는 것이고 공시최고 신청인이 실질상의 권리자임을 확정하는 것은 아니나, 취득자가 소지하고 있는 약속어음은 제권판결의 소극적 효과로서 약속어음으로서의 효력이 상실되는 것이므로 약속어음의 소지인은 무효로 된 어음을 유효한 어음이라고 주장하여 어음금을 청구할 수 없다.

나. 공시최고의 신청인이 발행인인지 여하에 따라 '가'항의 효력이 구별되는지 여부 → '가'항과 같은 이치는 공시최고의 신청인이 발행인인 경우와 발행인이 아닌 소지인(어음상의 권리자)인 경우에 따라 구별되어 해석되어야 할 만한 아무런 합리적인 근거가 없다.

다. 공시최고 전에 선의취득하였는지 여하에 따라 '가'항의 효력이 달라지는지 여부 → 어음소지인이 공시최고 전에 선의취득하였다고 하여 '가'항과 같은 이치를 달리 볼 것이 아니다. (94다18614)