..... Ⅷ. 기타의 제도 ..... A. 어음보증

Ⅷ. 기타의 제도

A. 어음보증

1. 의의

▷ 개념

ㆍ 어음채무를 담보할 목적으로 하는 부속적 어음행위

ㆍ 인적 담보를 부가하는 것 ┈ 인수인, 발행인 or 배서인의 신용만으로는 불충분한 경우 → 어음의 신용을 높이기 위하여 하는 것

ㆍ 수표보증은 어음보증과 대체로 동일 (다만 「지급인」이 보증인이 될 수 없다는 점에서 구별) ┈ cf. 지급인 = 지급보증만 가능

ㆍ 발행인, 배서인 등 수표상의 채무자의 채무의 전부 or 일부의 이행을 담보하는 수표행위 (수표25①)

▷ 법적 성질

ㆍ 보증인의 단독행위라는 견해 (통설・판례)              cf. 민법의 보증 → 보증계약

▷ 어음보증의 형식

ㆍ 공연한 어음보증 = 어음에 보증의 뜻을 기재 + 기명날인・서명하는 것

ㆍ 어음행위의 문언적 성질과 어음행위독립의 원칙의 당연한 귀결로서 주된 어음채무가 형식상으로 존재하면 실질적으로 무효인 경우에도 보증의 효력 有

ㆍ 숨은 어음보증 = 공연한 어음보증 = 어음의 신용이 없다는 것을 공표하는 결과 → 어음의 유통 저해

ㆍ 사실 : 어음보증을 목적, 형식상 : 발행・배서・인수 등의 방법에 의하는 경우

ㆍ 어음행위자는 발행인, 배서인 or 인수인으로서 책임을 질 뿐 ○ (어음보증인으로서 책임지는 것 ☓) ^❚1)❚2)

▷ 민법상의 보증과 어음보증

	민법상의 보증	어음보증
법적 성질	계약	단독행위
당사자관계	주채무자가 불분명일 때 → 불성립	피보증인 불분명 → 발행인을 위한 것을 간주 (어31④・77③)
주채무의 성립	보증채무의 성립요건 (주채무가 실질상 무효이면 → 보증채무도 무효)	주채무가 방식의 하자 이외의 사유로 무효인 경우에도 성립 (어음행위독립의 원칙)
최고・검색의 항변권	○ (민437)	☓ (어32①・77③)
방식	불요식행위	요식행위
분별의 이익	○ (민439)	☓ (어음채무의 전액에 대해 합동책임)
소멸시효기간	10년	주채무에 따라 3년・1년・6월
채무자의 특정 여부	특정된 채무자에 대하여서만 보증채무 부담	피보증인의 모든 후자인 불특정인에 대하여 보증채무 부담

2. 어음보증의 요건

① 당사자

▷ 어음보증인

ㆍ 아무 제한 ☓ (피보증인 이외의 자라면 누구라도 可) → 지급인 ○

ㆍ 제3자는 물론, 이미 어음상에 기명날인・서명을 하여 「어음채무자」가 된 자도 어음보증인 ○ (어30②)

ㆍ 다만, 인수인 ☓ → 환어음의 인수인(약속어음의 경우 발행인)과 같은 제1차적 어음채무자가 보증인이 되는 것은 무의미

ㆍ 또 어음관계에 있어서의 전자는 후자에 대하여 담보책임을 지므로 전자가 후자를 위하여 보증인이 되는 것도 무의미

ㆍ 단, 수표의 경우 → 지급인 = 수표보증인 ☓, 지급보증만 ○ (수25②)

ㆍ 제3자는 물론 수표상의 채무자도 보증인 可

ㆍ 다만, 발행인이 배서인이 보증인이 되는 경우와 같이 소구의무자의 전자가 후자의 보증인이 되는 것은 무의미

▷ 피보증인 = 어음채무자

ㆍ 발행인・인수인・참가인수인・배서인 (약속어음의 경우 → 발행인・배서인)

ㆍ 보증인도 피보증인이 될 수 있음

ㆍ but 환어음・수표의 지급인 ☓ (어음채무자 ☓)

ㆍ 어음채무자가 아닌 자를 위하여 하는 어음보증 = 무효 (통설)

② 방식 (어31 = 수26)

▷ 기재사항 (보증문언)

▹ 정식보증

ㆍ 보증문언 : 보증 or 이와 동일한 의의가 있는 문자(연속보증 or 보통보증)을 표시, 일자 기재 : 필요 ☓

ㆍ 피보증인 표시 : 피보증인을 표시하는 것 : 원칙 ┈ 단, 피보증인 표시가 없는 때 → 발행인을 위하여 보증한 것으로 간주 (어31④후단・77③, 수표26③)

ㆍ 기명날인・서명

▹ 약식보증 (2가지 종류)

ㆍ 보증문언 ○, 피보증인 표시 ☓ → 약식보증 → 발행인을 위한 보증으로 간주

ㆍ  ┈  정식보증과 마찬가지로 표면 or 보전에 可, 이면에도 可 (보증문언이 있으므로) (어음67③)

ㆍ 보증문언 ☓, 피보증인 ☓ → 간략약식보증

ㆍ 간략약식보증 = 어음표면에만 할 수 있음

ㆍ 어음의 표면에 단순한 기명날인・서명

ㆍ 그것이 발행인의 기명날인・서명이 아닌 한 보증으로 간주 (어77③・31③) ┈ (cf. 발행인의 기명날인・서명 → 무의미 : 발행이므로)

ㆍ 환어음의 지급인의 단순한 기명날인・서명 → 인수로 간주 (어25①) ┈ 수표의 경우 → 지급인 = 보증 不可

ㆍ 어음의 이면에 한 단순한 기명날인・서명 = 보증으로서의 효력 ☓ ⇨ 배서 ○

ㆍ [판례] 어음 이면에 배서인으로서 기명날인한 경우에는 어음보증의 요건을 구비하지 못하여 보증의 효력이 없다고 판시 (74다507)

▷ 기재장소

ㆍ 어음 자체 or 보전 (어31①・77③)

ㆍ 어음 자체 : 표면이든 이면이든

ㆍ 단, 간략약식보증은 이면에 不可

ㆍ 배서인을 위한 보증 → 어음의 등본 or 복본에도 可 (어64・67③)

ㆍ cf. 수표 = 등본제도 ☓ → 등본에 하는 수표보증 : 인정 ☓

ㆍ but 별도의 서면에 한 보증 = 어음보증 ☓

▷ 시기(時期)

ㆍ 아무 규정 ☓

ㆍ 만기 후 or 거절증서작성 후라도 어음채무의 소멸시효가 완성되기 전이면 → 보증 可 (결국, 아무제한 ☓)

▷ 보증의 단순성

▹ 일부보증 ○

ㆍ 전부에 대하여 하는 것이 원칙

ㆍ 어음채무의 일부에 대하여도 가능 (어30①・77③)

▹ 조건부 어음보증 ○ (판례)

ㆍ 어음면상 ‘우기금액의 지급을 지급기일까지 보증함’이라고 기재한 경우 등 → 그 조건 및 어음보증의 효력 ? → 조문 ☓, 어음행위의 단순성과 관련하여 견해대립

ㆍ Ⓐ 유해적 기재사항설 : 어음행위는 특단의 명문규정이 없는 한 조건에 친하지 않는 행위로서 일반원칙에 따라 조건은 보증의 목적을 해하므로 유해적 기재사항으로 그러한 어음보증행위는 전부 무효라고 하는 견해

ㆍ Ⓑ 무익적 기재사항설 (다수설) : 어음의 신용을 높이고 유통성을 강화하기 위하여 보증의 효력은 인정하되 배서의 무조건성을 감안하여 그 조건을 무익적 기재사항으로 보고 무조건의 어음보증으로 취급하는 견해

ㆍ Ⓒ 유익적 기재사항설

ㆍ 무익적 기재사항으로 보면 → 보증인의 명시의 의사에 반할 뿐만 아니라 보증인에게 인수인의 책임보다 더 엄격한 책임을 인정하게 되어 부당

ㆍ 유해적 기재사항으로 보면 → 보증인의 책임을 면제하게 되는 결과가 되어 어음소지인의 이익을 해하게 되어 부당

ㆍ ∴ 이러한 조건을 조건부인수와 같이 보증인에 대하여는 유익적 기재사항으로 보는 견해

ㆍ 판례 ⇒ 유효로 봄 : 조건부보증을 유효로 본다고 하여 어음거래의 안전성이 저해되는 것도 아니므로, 조건을 붙인 부단순보증은 그 조건부보증문언대로 보증인의 책임이 발생한다고 보는 것이 타당하다고 함 [85다카1600]^❚3)

부단순어음행위	발행	인수	지급보증	배서	보증
일부	유해	유익	규정 ☓	유해 → 무효	유익
조건부	유해	조건부 인수・변경인수 → 유해 (단, 변경된 문언대로 책임)	무익	무익	유익 (판례)

▷ 거절증서의 작성면제

ㆍ 어음보증인 : 거절증서의 작성 면제 可 (어46①)

ㆍ but 면제의 효력 = 그 보증인에 대해서만 生

ㆍ 피보증인 기타의 소구의무자에 대해서는 거절증서의 작성을 要함

ㆍ cf. 배서인이 거절증서의 작성을 면제한 때 → 그 배서인을 위한 보증인에게도 효력 有

ㆍ 어음보증인 : 예비지급인 기재 可 (어55①・77①②)

3. 어음보증의 효력

▷ 어음보증인의 어음소지인에 대한 책임

▹ 부종성

ㆍ 어음보증인의 책임도 보증책임이므로 민법상 보증채무와 같이 부종성과 수반성 ○ (통설)

ㆍ 피보증채무의 부존재 or 지급・대물변제・상계・면제・소멸시효 등으로 소멸한 때 → 어음보증채무도 부존재 or 소멸 (부종성)

ㆍ 피보증인에 대한 어음상의 권리가 이전되면 → 어음보증인에 대한 어음상의 권리도 원칙적으로 이전 (수반성)

ㆍ 부종성의 결과 → 어음보증인의 책임의 성질과 범위도 원칙적으로 피보증인의 그것과 동일 ^❚4)

ㆍ → 이 점을 명백히 하기 위해 어음법은 「보증인은 보증된 자와 동일한 책임을 진다」고 규정 (어32①, 수표27①)

▹ 독립성

ㆍ 어음보증인의 책임은 피보증채무가 그 방식에 하자가 있는 경우 외에는 어떠한 사유로 인하여 무효가 된 때에도 그 효력이 有 (민법과 전혀 다름) (어32②・77③, 수표27②)

ㆍ 피보증채무가 방식의 하자에 의하여 명백히 무효인 경우 → 이 어음에 한 보증도 무효

ㆍ 그 이외의 경우 → 피보증채무가 실질적으로 무효이어서 피보증인이 어음채무를 부담하지 않는 경우(ex, 의사무능력자의 기명날인・서명, 위조의 기명날인・서명)에도 어음보증인은 (그러한 사실을 알았든 몰랐든 불문하고) 어음상의 책임을 부담

ㆍ ⇒ 어음행위독립의 원칙이 어음보증에도 적용되는 점을 어음법이 분명히 규정한 것

▷ 항변의 원용

ㆍ 물적 항변 = 원용 可 (원용근거 = 권리남용)

ㆍ 인적 항변

ㆍ 일반적 (원인관계의 소멸 or 부존재의 경우) - 원용 可 (피보증인의 항변 원용 可)

ㆍ 원용가능설 [다수설・판례 - 권리남용] → 피보증인의 원인관계소멸 or 부존재의 인적항변사유가 있는 경우에 독립성을 전제로 하면서 권리를 행사할 근거를 잃은 소지인이 어음을 반환하지 않고 어음보증인에게 청구하는 것은 권리남용에 해당하여 신의칙에 어긋나기 때문에 어음보증인이 이러한 사실을 원용할 수 있다는 견해 [86다카1858]

ㆍ 갑 ―――――――[병 : 보증]――――――――> 을 : 갑과 을간의 원인관계 소멸 → 병은 갑의 항변 원용 가능

ㆍ 원용불가설 (소수) → 피보증인의 어음행위는 유효하고 그 원인관계가 계약의 취소・해제 or 무효 등으로 소멸하거나 부존재가 된 경우에 피보증인의 어음채무는 별개의 독립된 것으로 어음보증인이 이러한 사실을 원용할 수 없다는 견해

ㆍ 단, 해제권・취소권・상계권 행사 ☓ → 원용 ☓

▷ 합동책임

ㆍ 어음보증인은 피보증인과 함께 어음소지인에 대하여 합동책임을 부담 (어47①)

ㆍ 어음보증인의 책임 = 어음소지인과의 관계에서는 피보증인의 책임과는 별개

ㆍ 최고・검색의 항변(민437) 주장 ☓

ㆍ 어음소지인 : 피보증인과 어음보증인에 1인 or 전원에 대하여 어음금 지급청구 可 (어47②)

ㆍ 수인의 어음보증인이 있는 경우에도 상호간에 분별의 이익이 없고, 각자는 어음금 전액에 대하여 합동책임을 부담

4. 어음보증채무이행의 효과

▷ 채무의 소멸

ㆍ 보증인이 어음소지인에게 채무를 이행한 때 → 자기의 채무는 물론 피보증인 및 그 후자의 채무도 소멸

▷ 어음보증인의 구상권

▹ 전부보증의 경우

ㆍ 피보증인과 피보증인의 채무자인 전자에 대한 어음상의 권리 취득 (어32③, 수표27③)

ㆍ → 이것이 어음법상 인정된 보증인의 구상권

ㆍ 어음법상 구상권의 행사

ㆍ 구상권 취득의 법적 성질을 무엇으로 보느냐에 따라 달라짐

ㆍ 학설의 대립

ㆍ ⓐ 승계취득설

ㆍ 어음보증인의 어음법상의 구상권은 어음소지인의 권리를 승계취득하는 것이라고 보는 견해

ㆍ ⓑ 법정취득설 (통설)

ㆍ 법률의 규정에 의하여 독립적・원시적으로 취득하는 것

ㆍ 어음소지인의 권리를 승계취득하는 것이 아니라고 보는 견해

ㆍ 통설(법정취득설)에 의하면

ㆍ 원칙적 : 어음채무자는 어음소지인에 대하여 가지고 있는 인적항변사유로써 구상권을 행사하는 어음보증인에게 대항 不可

ㆍ but 어음보증인이 어음채무자의 어음소지인에 대한 인적항변사유를 알고 보증채무를 이행한 경우 → 예외적으로 어음채무자는 어음보증인에 대하여 악의의 항변(어17단서・77①.i) 주장 可 (통설)

ㆍ 구상권취득 = 법정취득 → ∴ 어음의 교부를 받지 않더라도 어음금을 지급하기만 하면 구상권 당연 취득

ㆍ 이 권리에 기하여 어음의 교부 청구 可

ㆍ 교부받은 어음에 의하여 자기의 어음채무자에 대하여 구상권 행사 可

▹ 일부보증의 경우

ㆍ 보증채무 이행하여도 어음 환수 ☓ → ∴ 즉시 어음상의 권리 행사 不可

ㆍ 행사하는 방법

ㆍ ① 자기의 어음채무자(피보증인 or 그의 전자인 어음채무자)가 어음소지인에게 어음금의 잔액을 지급하고 어음을 환수하기를 기다려 자기가 지급한 어음금액의 일부에 대하여 구상권 행사하든가 or

ㆍ ② 일부보증인이 스스로 어음금액의 전액을 지급하고 어음소지인으로부터 어음을 환수하여 자기의 어음채무자로부터 어음금의 전액에 대하여 구상권 행사 or

ㆍ ③ 어음소지인에게 어음금액의 일부를 지급하고 어음소지인으로부터 어음의 증명등본을 교부받은 경우 → 동증명등본을 가지고 자기의 어음채무자로부터 구상권 행사 可

---

❚1) 가. 약속어음 배서와 원인채무에 대한 보증책임 → 다른 사람이 발행 또는 배서양도하는 약속어음에 배서인이 된 사람은 그 배서로 인한 어음상의 채무만을 부담하는 것이 원칙이고, 특별히 채권자에 대하여 자기가 그 발행 또는 배서양도의 원인이 된 채무까지 보증하겠다는 뜻으로 배서한 경우에 한하여 그 원인채무에 대한 보증책임을 부담한다.

나. 신용상태 보충을 위하여 약속어음에 배서하였더라도 민사상의 원인채무까지 보증하는 것은 아니라고 한 사례 → 갑이 을의 신용상태를 보충하기 위하여 을이 물품대금의 지급을 위하여 병에게 교부하는 약속어음에 배서하였더라도 달리 갑이 민사상의 원인채무까지 보증하는 의미로 배서하였다고 볼 자료가 없는 이상 배서인으로서 어음상의 채무를 부담함에 의하여 신용을 부여하려는 것에 불과하다고 한 사례. (94다5397)

❚2) 약속어음 배서인이 원인채무에 대한 보증책임을 부담하기 위한 요건 → 다른 사람이 발행한 약속어음에 보증의 취지로 배서를 한 경우에 배서인은 그 배서행위로 인한 어음상의 채무만을 부담하는 것이 원칙이고 다만 그 어음이 차용증서에 갈음하여 발행된 것으로서 배서인이 그러한 사정을 알고 민사상의 원인채무를 보증하는 의미로 배서한 경우에 한하여 그 원인채무에 대한 보증책임을 부담하는 것이다. (93다23459)

❚3) 조건부 어음보증의 효력 → 어음법상 보증의 경우에는 발행 및 배서의 경우와 같이 단순성을 요구하는 명문이 없을 뿐 아니라, 부수적 채무부담행위인 점에서 보증과 유사한 환어음 인수에 불단순인수를 인정하고 있음에 비추어 어음보증에 대하여 환어음 인수의 경우보다 더 엄격하게 단순성을 요구함은 균형을 잃은 해석이고 또 조건부 보증을 유효로 본다고 하여 어음거래의 안전성이 저해되는 것도 아니므로 조건을 붙인 불단순 보증은 그 조건부 보증문언대로 보증인의 책임이 발생한다고 보는 것이 타당하다. (85다카1600)

❚4)  약속어음의 발행인은 어음금을 절대적으로 지급할 의무를 부담하는 것(주채무자)이므로 어음소지인이 발행인에 대하여 지급을 위한 제시를 하지 아니하였다 해도 발행인에게 어음금액을 청구할 수 있는 것이며 발행인을 위한 어음보증인은 보증된 자와 동일한 책임을 지는 것이므로 이러한 어음보증인에게도 소지인은 지급을 위한 제시 없이도 어음금청구권을 행사할 수 있다. (86다카1858)