............... C. 지급

C. 지급

1. 의의

ㆍ 협의

ㆍ 환어음의 지급인 or 인수인, 약속어음의 발행인, 수표의 지급인 및 이들을 위한 지급담당자가 하는 지급

ㆍ 단순히 지급이라고 하면 협의의 지급을 말함

ㆍ 이러한 지급으로 인하여 어음관계는 완전히 소멸

ㆍ 광의

ㆍ 협의의 지급 이외에 소구의무자의 지급(상환), 보증인의 지급, 소구의무자의 지급을 저지하기 위한 예비지급인・참가인수인 or 제3자의 지급 등

ㆍ 이러한 지급은 어음관계를 완전 소멸시키지는 못함 → 어음관계 잔존

2. 지급의 시기

① 어음의 경우

a. 만기전의 지급

ㆍ 원칙 : 만기 전 지급 ☓

ㆍ 어음소지인 = 지급청구 不可

ㆍ & 동시에 지급인(인수인)으로부터 지급을 받을 의무도 無 (어40①・77①)

ㆍ 지급인이 만기 전에 지급한다는 것은 곧 인수를 포함하는 의미

ㆍ 어음소지인이 만기까지 어음을 유통시킬 수 있는 이익을 보호하기 위한 것
(cf. 일반원칙에 따르면 → 채무자 = 기한의 이익을 포기 可)

ㆍ 지급인 = 지급권한만 ○ ⇒ 자기의 위험부담

ㆍ 예외 : 어음소지인과 지급인(인수인)의 합의(동의)로 만기전 지급 可能

ㆍ but 어음법상 완전한 지급, 즉 면책력 있는 지급은 될 수 없음, 지급인이 자기의 위험부담으로 지급하는 것 (어40②)

ㆍ & 지급위탁이 취소됨으로써 생길 불이익도 지급인이 부담

ㆍ 형식적 자격의 구비・조사의무의 이행 여부에 관계없이 무권리자에 대한 지급 = 무효

ㆍ 실질적 권리자에게 지급한 때에만 면책 → 만기 전에 지급하는 지급인은 만기에 지급하는 경우와 달리 조사의무 강화

ㆍ 다른 설도 有

ㆍ 인수인이 만기 전 지급을 하고 환배서를 받게 되면

ㆍ 배서인이 무권리자라도 형식적 자격이 있으며,

ㆍ 인수인이 선의이고 중대한 과실이 없으면 어음을 선의취득하게 되어

ㆍ 이중지급의 위험을 피할 수 있다는 설

ㆍ but 이 설은 아래 이유로 타당 ☓

ㆍ 환배서에 의하여 선의취득을 인정함으로써 채무자의 이중지급의 위험을 피할 수 있다고 하는 것은 어40②의 목적에 위배되고,

ㆍ 만기 전에 지급하는 인수인은 실질적인 권리자에게 어음의 환수와 함께 지급의무를 지도록 하는 하는 어40②은 어16②에 우선하는 것이며,

ㆍ 어음채무자를 위한 어음의 자격수여적 효력은 만기에만 생기는 것 (어40③)

ㆍ 만기전의 지급이라도 「만기 전의 소구」가 인정되어 지급하는 경우

ㆍ → 만기에 있어서의 지급과 동일한 것 (통설)

ㆍ ex) 인수를 위한 어음의 제시를 금지한 어음의 발행인의 파산으로 소구권 행사가 가능한 경우

b. 만기 지급

㉠ 총설

ㆍ 어음금을 지급할 시기인 만기 = 만기일(1일)만을 의미하는 것 아니라, ‘지급제시기간’을 의미

ㆍ 어음 : 원래 만기에 지급하도록 예정되어 있는 것

ㆍ but 만기 후에도 그것에 이은 2거래일(지급제시기간) 내 → 소지인은 지급제시 하여 지급청구 可

ㆍ ∴ 만기에 이은 2거래일 내의 지급 = 만기지급

ㆍ 만기에는 어음소지인은 인수인에 대하여 지급청구 가능

ㆍ 인수인이 지급 ☓ → 어음채무자에게 만기 이후의 연 6푼의 이율에 의한 지연이자 청구 可 (어음48①.ii호)

ㆍ 인수인도 지급할 금액의 증가를 막기 위하여 지급의 수령 요구 可

ㆍ 만기(지급제시기간내)임에도 지급제시를 하지 않는 경우 → 어음소지인의 비용과 위험부담으로 어음금액을 관할관서에 공탁 → 어음채무 免 (어음42,77①.iii호) ┈ 수표 = 공탁 ☓

ㆍ 만기에 지급하는 지급인은 어음법에 의하여 선의지급에 대하여 특별한 보호를 받음 (어40③)

ㆍ 어음지급의 신속과 지급성의 확보를 위하여 지급인의 조사의무를 경감

㉡ 조사의무의 내용

ㆍ 형식적 자격의 조사의무 : ○

ㆍ 만기지급시 조사할 사항 ⇒ 3 가지로서 형식적 자격만 조사하면 足

ㆍ ㉠ 배서의 연속

ㆍ ㉡ 자기의 기명날인・서명의 진정성 여부

ㆍ ㉢ 어음의 요건구비(방식의 적합성) - 어음요건의 흠결

ㆍ cf. ㉡㉢ ⇒ 형식적 자격에 관한 것 ☓ but 조사의무의 범위에는 포함 (통설)

ㆍ 실질적 자격의 조사의무 : ☓

ㆍ 어음소지인의 실질적 자격 ⇒ 조사의무 無

ㆍ ㉠ 배서인의 기명날인・서명의 진위 (어40③.2문)

ㆍ ㉡ 소지인이 진정한 권리자인가

ㆍ ㉢ 어음소지인과 제시자의 동일성 등

ㆍ 소지인의 수령능력의 흠결

ㆍ 대리권의 흠결 등

ㆍ 실질적 조사권 : 有

ㆍ 실질적 자격의 조사의무 無

ㆍ but 반드시 면책적 조사권이 없다는 것을 뜻하는 것 ☓

ㆍ 지급인 : 자기의 위험하에서 형식적 자격을 가진 소지인의 실질적 자격 및 동일성을 조사할 권리 有

ㆍ 다만, 그 자격에 관한 입증책임 = 어음(수표)채무자에 有

ㆍ 실질적 조사에 필요한 기간 동안 = 원칙 : 지체책임 ☓

ㆍ but 입증을 못한 경우 → 지급제시를 받은 때로부터 지체책임

㉢ 조사의무의 정도

ㆍ 면책의 요건

ㆍ 만기에 지급하는 지급인 : 사기 or 중대한 과실이 없으면 → 그 책임 免 (어40③)

ㆍ 형식적 자격을 가지는 어음소지인에게 지급을 한 경우

ㆍ 소지인의 실질적 권리자 여부・어음기재상의 자격자와의 동일성 여부에 관계없이 책임 免

ㆍ but 실질적 자격에 관하여 지급인에게 사기 or 중대한 과실이 있으면 → 지급인 면책 ☓ (어40③)

ㆍ 사기・중대한 과실의 의의

ㆍ 사기란 ?

ㆍ 선의취득의 경우(어16②)의 악의와 달리

ㆍ 제시자에게 지급수령의 권한이 없음을 알고 이를 용이하게 입증할 수 있는 증거방법을 가지고 있음에도 불구하고 지급한 경우를 말함

ㆍ 중대한 과실이란 ?

ㆍ 보통의 조사를 하면

ㆍ 어음・수표의 제시자가 무권리자임을 알고 또 입증할 자료도 얻었을 것인데

ㆍ 이를 간과하여 그 정도가 전체적인 사정으로 보아 어음거래에 있어서 중대한 주의의무위반으로 인정될 경우를 말함

㉣ 적용범위

▷ 인적 범위

ㆍ 어40③ → ‘만기에 지급하는 지급인’의 의무로 규정

ㆍ but 여기의 지급인 = 환어음의 인수인・지급인, 약속어음의 발행인, 지급담당자를 모두 포함하는 것

ㆍ cf. 지급담당자가 사기 or 중대한 과실에 의하여 지급한 때

ㆍ → 인수인이 책임을 免 ☓

ㆍ → 지급담당자는 인수인에 대하여 준자금관계에 의한 채무불이행의 책임을 지게 됨

▷ 시적 범위

ㆍ 어40③ → ‘만기에 지급하는 경우’에 관하여 규정

ㆍ but 만기후 지급, 즉 거절증서작성 후 or 거절증서작성기간이 경과한 후에 지급하는 경우도 적용 ⇒ 이를 ‘만기 후 지급’이라고 하는 것

ㆍ 인수인 : 만기 후 지급한 때에도 발행인과 사이에서 자금관계상의 채무를 免하거나 구상권 취득

ㆍ 인수하지 않은 지급인 → not so

ㆍ 발행인으로부터 만기에 지급을 위탁받은 것 → ∴ 만기 후 지급을 한 때 → 위탁의 취지에 따른 것이 되지 않으므로

ㆍ 특약이 없는 한, 자금관계상의 채무를 면하지 못하고 발행인에게 구상 못함

▷ 물적 범위 (위조・변조된 어음・수표의 지급과 손해부담) ⇒ 어40③ 적용 ☓

ㆍ Ⓐ 위조어음・수표의 지급

ㆍ 위조어음(수표)에 대하여 지급한 경우의 손실을 누가 부담할 것인가의 문제

ㆍ 어음법40③에 의하여 지급자가 면책되는 것 = 어음이 진정한 것

ㆍ 위조된 경우 → 어음 자체가 진정한 것이 아니므로 어40③이 적용 ☓ →  위조사실의 식별에 있어서는 ‘사기(고의)・중과실’이 있는 경우는 물론 경과실이 있어도 지급을 한 자가 책임

ㆍ ∴ 위조어음(수표)에 대하여 지급한 경우의 손실부담에 관한 문제는 그 기본전제가 지급인에게 위・변조임을 식별함에 있어서 고의・과실(경과실조차)이 없는 경우이어야 함 (有 → 지급인이 책임(손실부담)지는 것은 당연하므로)

ㆍ 그러한 전제下(지급인이 지급에 아무런 과실조차 없는 경우) → 누가 손실을 부담할 것인가에 관해 학설이 대립

ㆍ ⓐ 지급인부담설 : 발행인에게도 귀책사유가 없으면 → 결국 지급인이 손실부담

ㆍ ⓑ 발행인부담설 : 발행인에게 귀책사유가 없더라도 → 발행인이 손실부담

ㆍ ⓐ 지급인부담설 (다수설)

ㆍ 위조된 경우 → 유효한 것이 아니고 따라서 발행인은 어음채무를 부담하는 행위를 한 것이 아니므로

ㆍ 지급인은 지급의 결과를 발행인에 귀속시킬 수 없고 손해는 원칙적으로 지급인이 부담하여야 한다는 설

ㆍ 이 설의 핵심은 발행인의 과실(귀책사유)의 유무에 따라 다르게 보는 것

ㆍ 원칙 : 지급인은 자신의 지급행위에 대해 발행인에게 손실을 귀속시킬 수 없다는 것에서 출발 ⇒ 지급인부담

ㆍ 다만, 예외적으로 발행인의 귀책사유가 인정되면 → 그 손실은 발행인이 부담한다는 것

ㆍ ⓑ 발행인(피위조자)부담설 (소수설・판례) ^❚1)

ㆍ 발행인, 즉 피위조자가 부담하여야 한다는 설

ㆍ 그 근거로는

ㆍ ㉠금반언칙에 근거를 두는 설

ㆍ ㉡위험을 예방할 수 있는 지위에 있는 피위조자가 손해를 입어야 한다는 위험부담의 사상에 두는 설

ㆍ ㉢수표의 경우 수표계약상 묵시적으로 위험을 부담하는 것이라고 보는 설 등

ㆍ 결국, 정리하면

ㆍ 지급인 귀책사유(고의・과실) 有 → 지급인 책임 ○ (당연)

ㆍ 지급인 귀책사유(고의・과실) 無 → 지급인 책임 ☓

ㆍ 그러면 누가 책임지는가 ?

ㆍ ⓐ 발행인에게도 귀책사유가 없으면 지급인 책임이 된다는 것이 지급인부담설 (다수설)

ㆍ ⓑ 발행인의 귀책사유와 관계없이 발행인 책임이라는 것이 발행인부담설 (판례)

지급인 과실	발행인 과실	지급인부담설	발행인부담설
○	○	지급인	지급인
○	X	지급인	지급인
X	X	지급인	발행인	대립
X	○	발행인	발행인

ㆍ Ⓑ 금액이 변조된 어음(수표)의 지급

ㆍ 어음(수표)상의 기재금액이 보다 많은 금액으로 변조, 그 변조된 금액이 지급된 경우

ㆍ 변조 전의 금액에 대하여는 발행인이 보상하는 것 : 당연

ㆍ but 변조된 금액과의 차액은 위조의 경우와 같이 변조에 귀책사유가 있으면 발행인이, 그렇지 않으면 지급인이 부담

ㆍ 이렇게 간단하게 표현했지만 지급인부담설(다수설)의 입장의 결론

ㆍ 발행인부담설(판례)에 따르면 → 변조에 귀책사유가 없더라도 지급인이 책임 부담 ☓ (유통에 중점)

c. 만기후(지급제시기간 경과 후)의 지급

㉠ 의의

ㆍ 지급제시기간・거절증서작성기간경과 후의 지급

ㆍ 지급제시기간 = ‘소구권보전을 위한 지급제시기간’ 의미

ㆍ 인수인 : 어음상의 절대적 의무자이기 때문에

ㆍ 소구권보전절차의 이행과 관계없이 지급제시기간이 경과한 후에도

ㆍ 어음상의 권리가 시효에 의하여 소멸하지 않는 한 어음상의 채무 부담

ㆍ → ∴ 어음소지인은 보전절차의 불이행으로 소구권을 행사할 수 없는 경우에도 인수인에 대하여 어음상의 권리 행사 可 → 인수인의 영업소 or 주소에서 어음을 제시하여 어음금 지급청구 可

ㆍ 지급인이 어음을 인수한 경우에도 → 소구권을 행사하기 위해서는 소구권보전을 위한 지급제시 要 but 인수인이 소구의무자가 된다는 것 ☓ (인수인 = 소구의무자 ☓)

ㆍ 제시기간 경과 후의 청구제시는 지급제시기간 내의 지급제시와 달리 소구권 보전하는 효력 ☓ (어음53①)

ㆍ 어음상의 주채무자는 어음금액 이외에 청구제시를 한 날 이후의 지연손해금의 지급책임을 부담할 뿐 (청구제시로 지체책임에 빠짐)

ㆍ 지급제시기간 경과 후의 청구제시도 어음채권의 시효중단의 효력 ○

㉡ 환어음의 단순한 지급인

ㆍ 단순한 지급인 = 인수하지 않은 지급인

ㆍ 만기에 있어서 지급을 위탁받은 자일 뿐

ㆍ 만기 후에 그 지급을 하더라도 특약이 없는 한 발행인에게 구상 不可

ㆍ 만기 후에 지급하더라도 지급의 결과를 자금관계상 발행인의 계산으로 돌릴 수 없음

ㆍ 환어음의 경우 발행인은 만기 후에 지급위탁을 철회(취소)할 필요 ☓ (수표의 경우와 구별)

ㆍ cf. 만기 전에는 언제든지 지급위탁 취소 가능

ㆍ cf. 수표의 경우 → 지급제시기간 경과 전에는 지급위탁 취소 不可

ㆍ 환어음의 지급인이 만기 후에 지급하는 경우에는 만기에 지급하는 경우에 인정되는 선의지급에 따른 보호도 받지 못함

㉢ 어음의 주채무자의 경우(환어음의 인수인, 약속어음의 발행인)

ㆍ 인수를 한 지급인의 경우

ㆍ 급제시기간이 경과한 후에도 시효기간(3년) 내 지급을 하면 → 발행인에 대하여 구상청구 可

ㆍ 어음의 제시장소 : 인수인의 영업소 or 주소

ㆍ 인수인의 면책을 위한 조사의무 = 만기지급과 동일

ㆍ 만기 후에도 시효기간 내(3년)에는 어음금을 지급할 채무를 부담하는 것

ㆍ ⇨ ∴ 선의지급에 따른 보호를 받음

ㆍ & 환어음의 인수인은 지급의 결과를 자금관계상 발행인의 계산으로 돌릴 수 있음

ㆍ 어음금 공탁

ㆍ 지급제시기간 내 지급제시가 없는 때

ㆍ 주채무자(환어음의 인수인, 약속어음의 발행인)는 어음소지인의 비용과 위험부담으로 어음금액을 공탁하여 책임 면하는 것이 可能 (어42・77①.iii)

ㆍ 제시기간 내의 제시의 경우 → 공탁할 수 없는 것이 원칙

ㆍ but 어음소지인의 권한에 의심이 있으면 → 공탁 可

ㆍ cf. 수표의 경우 ⇨ 공탁 不可

d. 지급의 유예 (또는 연기)

㉠ 당사자의 의사에 의한 경우

ㆍ 어음개서 인정

ㆍ 어음개서에 의하여 발행된 신어음을 연기어음이라 함

ㆍ 어음관계자 전원의 동의를 받아 만기를 변경하는 경우

ㆍ 만기의 변경에 의해 어음상 지급연기의 효과 발생

ㆍ but 동의하지 않는 어음채무자에 대하여는 만기의 변경 = 어음의 변조 → ∴ 어음상의 권리를 행사하기 위하여는 변경 전의 만기 기준

ㆍ 어음소지인이 어음채무자와의 특약으로써 지급의 유예를 하는 경우

ㆍ 그 당사자 사이에 지급유예의 인적항변이 생길 뿐, 만기의 변경이 되는 것은 아님

㉡ 법률의 규정에 의한 경우

ㆍ 전쟁・지진・홍수・경제공황 기타 1국 전체 or 어떤 지방에 사변이 발생하여 법령에 의하여 어음채무의 지급이 유예되는 경우

ㆍ 어음54① ⇒ 소구권보전절차에 관하여 지급제시기간 및 거절증서 작성기간이 연장됨을 규정

② 수표의 경우

수표의 지급제시기간
발행일	<---------10일---------> 초일불산입
	↑ 지급제시기간 지급위탁취소 불가 지급거절되면 → 소구권 획득	지급제시 불가 지급위탁취소 가능 지급위탁의 취소 없으면 발행인의 계산으로 지급가능 → 소지인은 수령권한 有 But, 권리 ☓
	cf. 수표는 지급제시 지급제시기간내에 지급제시 안하면 휴지가 됨 (∵ 소구권도 획득 ☓) cf. 설사 자기앞수표라도 10일내 은행으로 들어와야(지급제시되어야) 함

a. 지급제시기간(10일)내의 지급

ㆍ 지급인은 선의지급에 따른 보호를 받음 (수35)

ㆍ 지급인은 지급의 결과를 발행인의 계산으로 돌릴 수 있음

ㆍ 수표는 지급증권인 성질에서 발행인은 지급제시기간내에는 지급위탁의 취소 不可 (수32①)

ㆍ cf. 환어음과 구별되는 점

b. 지급제시기간(10일) 경과 후의 지급

ㆍ 수표의 지급인은 지급제시기간 경과 후에도 (지급위탁의 취소가 없는 한) 발행인의 계산으로 지급 가능 (수32②)

ㆍ 환어음의 경우와는 달리 발행인이 자금관계를 소멸시키기 위해 반드시 지급제시기간 경과 후에 지급위탁을 취소(철회) 要

ㆍ 수표는 언제나 주채무자가 없으므로 지급제시기간 경과 후에도 어음의 경우와 같이 지급채무를 부담하는 수표채무자란 있을 수 없다는 점

c. 지급인의 조사의무

ㆍ 배서로 양도할 수 있는 수표(기명식수표, 지시식수표)의 지급의 경우

ㆍ 수표요건・배서연속의 정부 등의 형식적 요건에 대하여 조사의무 부담

ㆍ but 배서인의 기명날인・서명의 진위 등 실질적 권리의 존부에 대한 조사의무 부담 ☓ (수35) ^❚2)

ㆍ 소지인출급식수표(무기명식수표, 지명소지인출급식수표도 동일)의 지급의 경우

ㆍ 수표의 소지인이 형식적 자격이 있는 권리자이므로

ㆍ 지급인은 수표요건의 형식만을 적극적으로 조사할 의무

d. 주의의무

ㆍ 지급제시기간 내 or (지급위탁의 취소가 없는 한) 지급제시기간의 경과 후

ㆍ 형식적 자격자에게 수표를 지급한 때

ㆍ ⇒ ‘사기 or 중대한 과실’이 없으면 → 책임 免 (통설)

ㆍ 수35에 어40③1문과 같은 규정이 없는 것은 입법적 과오에 불과

ㆍ cf. ‘악의 or 중대한 과실’이 없으면 책임을 면한다는 설도 有 (민518적용)

e. 지급의 유예(또는 연기)

f. 지급위탁의 취소

▷ 의의

ㆍ 개념

ㆍ 수표의 발행에 의하여 지급인에게 부여된 발행인의 계산으로 그 수표의 지급을 할 수 있는 권한을 발행인이 철회하는 것

ㆍ 발행인과 지급인 간에만 그 효력이 미

ㆍ 수표의 발행인과 지급인 사이 : 수표계약에 의하여 지급위탁관계가 존재

ㆍ 발행인 : 지급인에 대하여 지급위탁 취소 可

ㆍ 제시기간 경과 후, 지급위탁 취소에 불구, 지급인이 지급한 때 → 발행인의 계산에 의한 지급 ☓

ㆍ 제시기간 경과 전, 지급위탁 취소에 불구, 지급인이 지급한 때 → 손해배상책임 ☓

ㆍ cf. 즉, 제시기간 경과 전에는 지급위탁 취소가 무의미하다는 것

ㆍ cf. 자기앞수표의 경우

ㆍ 발행인과 지급인 동일 → 양자 사이에 지급위탁의 관계 존재 ☓ → 지급위탁의 취소란 있을 여지 ☓ (대판 4292민상287)

ㆍ 자기앞수표의 분실 or 도난에 대한 신고 = 사고신고의 의미만 있을 뿐 지급위탁의 취소 ☓

▷ 법적 성질

ㆍ 지급사무위탁철회설 ⇒ 수표관계 외에 수표계약에 의한 지급사무위탁을 개개의 수표에 관하여 철회하는 것

ㆍ 지급지시철회설 → 수표관계에서 수표의 발행행위인 지급인에 대한 지급지시 자체를 철회하는 것으로 보는 견해

ㆍ 철회의 효력이 지급권한만을 소멸시킨다고 보는 견해 (상대적 철회설)

ㆍ 소지인의 지급 수령권한까지 소멸시켜 수표를 무효로 만든다는 견해 (절대적 철회설)

▷ 지급위탁취소의 방법

ㆍ 방법상의 제한 ☓

ㆍ 지급인에 대한 발행인의 취소의 의사표시는 서면 or 구두에 의함

ㆍ 지급인에게 통지가 도달한 때 효력 발생 (수11)

ㆍ 실무상

ㆍ 사고계의 제출을 요구

ㆍ 수표발행인에 의한 사고계제출은 지급위탁취소의 의사표시가 포함된 것으로 간주

▷ 지급위탁취소의 제한

ㆍ 제한없이 인정하면 → 수표소지인의 이익과 수표거래의 안전을 해할 우려

ㆍ ∴ 수표의 제시기간경과 후에만 지급위탁 취소 可 (수32①)

ㆍ 강행규정 → 이에 반하는 특약 : 무효

▷ 지급위탁취소의 효과

ㆍ 지급위탁취소는 특정한 수표에 대하여 하는 것 → ∴ 수표계약은 그대로 존속

ㆍ 지급인이 지급위탁의 취소에 따라 자금의 유무에 불구, 지급을 거절하여도 수표에 대해 손해배상책임 ☓

ㆍ 지급인이 발행인의 지급위탁취소에도 불구하고 지급을 한 경우

ㆍ → 그 계산을 발행인에게 돌릴 수 없다는 것

ㆍ 발행에 의한 지급위탁

ㆍ 그 자체로서는 수표상의 관계 ☓

ㆍ 자금관계상의 것일 뿐 → 그 효과는 발행인・지급인간에만 발생

ㆍ 수표 자체 = 유효 → ∴ 그 취소가 있더라도 발행인에 대하여 소구권 행사 可

▷ 지급제시기간경과 후의 지급

ㆍ 수표의 지급위탁 = 제시기간의 경과로 당연히 소멸

ㆍ but 발행인은 어차피 원인관계에 의한 채무를 결제하여야 될 것

ㆍ ∴ 제시기간경과 후에 지급하여도 발행인에게 손실 or 불리한 점 ☓

ㆍ 오히려 발행인의 의사에 합치하는 경우가 多

ㆍ ⇒ 수표법 : 지급위탁의 취소가 없는 한 지급인은 제시기간경과 후에도 ‘발행인의 계산으로’ 지급할 수 있다고 규정 (수32②)

3. 지급의 방법

① 지급의 목적물 (어41, 수표36)

ㆍ 지급의 목적물 = 일정액의 금전

ㆍ 통화선택권은 지급인의 고유권

ㆍ 국내통화로써 어음금액을 지정한 경우 → 지급인의 선택에 따라서 각종의 통화로써 지급할 수 있음

ㆍ 어느 종류의 통화로 지급할 것인 경우 → 그 통화가 지급시에 강제통용력을 잃은 때 다른 통화로 지급하여야 함

ㆍ 외국통화로써 어음금액을 지정한 경우 → 내국통화로써 지급할 수 있는 것을 원칙 (만기의 날의 가격에 의함)

ㆍ But, 외국통화현실지급문언이 있는 경우에는 기재된 통화로써 현실로 지급하여야 함

ㆍ 지급 지체한 때 → 소지인은 그 선택에 따라 만기의 날 or 지급의 날의 환시세에 의하여 국내(지급지)의 통화로 지급청구 可 (어41①, 수표36①)

ㆍ 환산률 = 발행인이 어음상에 특히 정한 때 → 그에 따름

ㆍ 정함이 없는 경우 → 지급지의 관습에 따라 定 (어음41②, 수표36②)

ㆍ 발행국과 지급국에 있어서 동명이가의 화폐가 있는 경우 → 어음의 금액을 그 통화로써 정한 때에는 지급지의 통화에 의하여 정한 것으로 추정 (어41④, 수표36④)

② 영수문언의 기재와 어음의 교부

ㆍ 지급인 = 어음에 수령을 증명하는 기재를 하여 교부할 것 청구 可 (어39①, 수표34①)

ㆍ 영수문언 기재할 수 있는 자 = 어음채권자 본인 or 그 대리인

ㆍ 어음 or 보전 위에 기재 (통상 어음의 배면의 최후의 배서에 이어서 기재)

ㆍ 어음금 지급시 어음을 환수하지 않은 경우의 효력 → 학설 대립

ㆍ [판례]

ㆍ 어음채무 자체는 소멸 ☓

ㆍ 어음지급 = 인적항변사유 or 무권리의 항변사유가 된다고 하는 견해

ㆍ 다른 견해

ㆍ 어음채무 소멸 ○

ㆍ but 어음의 환수가 없으므로소지인측에 권리외관상태가 있게 되므로 그것을 신뢰한 선의의 제3자는 권리외관이론에 의하여 보호된다는 견해

③ 일부지급

ㆍ 지급인 = 일부지급도 가능하며 소지인은 거절하지 못함 (어39②, 수표34②)

ㆍ but 지급제시기간 경과한 후에는 어음채권자는 일부 지급을 받을 의무 無

ㆍ 소지인은 잔액에 대하여 소구권을 행사할 수 있음 → 어음의 지급인은 어음소지인에 대하여 어음의 교부청구 ☓, 다만, 일부지급한 뜻을 어음에 기재하고 영수증을 교부할 것을 청구할 수 있을 뿐 (어39③, 수표34③)

ㆍ 어음소지인이 일부지급의 수령을 거부하면 → 어음소지인은 그 부분에 대하여 소구권을 상실 (통설)

④ 상환증권성 [전부지급시]

ㆍ 영수문언의 기재와 상환성 = 전부지급시에만

ㆍ 상계・면제 등에 의하여 어음상의 권리가 소멸되는 경우에도 적용

ㆍ 강제집행에 의하여 지급하는 경우에도 적용

ㆍ 지급인이 어음과 상환하지 않고 어음금을 지급한 경우 → 이는 당사자간의 인적 항변사유에 불과, 어음상의 권리가 소멸하지 않으므로 이를 모르고 어음을 취득한 제3자에 대하여 지급인은 다시 지급을 하여야 함 (통설)

ㆍ [약속어음과 상환하지 않고 어음금을 지급하여도 그 어음의 소지인에게 대항하지 못한다고 한 판례]

⑤ 지급 이외의 어음채무 소멸

ㆍ 지급 이외에 경개・대물변제 등 일반채무의 소멸원인으로 소멸 → 이 경우 어음 교부 청구 可

ㆍ but 교부 ☓ → 당사자간 : 채무소멸의 인적항변이 생기는 데 불과

⑥ 어음금액의 공탁

ㆍ 지급제시기간 내 지급제시가 없는 때 → 각 어음채무자 = 소지인의 비용과 위험부담으로 어음금액 공탁 可 (어음42)

ㆍ 수표 ⇨ 공탁 규정 ☓

4. 지급인의 조사의무

① 서언

ㆍ 민법의 일반원칙대로라면

ㆍ 채무는 진정한 권리자에게 변제되어야 하고,

ㆍ 이 이외의 자에 대한 변제 = 민법상 예외규정인 민470・471 등이 아닌 한

ㆍ cf. 민470 : 채권의 준점유자에 대한 변제

ㆍ cf. 민471 : 영수증소지자에 대한 변제

ㆍ 채권자가 이익을 받은 한도에서만 그 효력 (민472)

ㆍ 이러한 민법의 일반원칙을 그대로 고집한다면 → 어음상의 지급인은 지급시마다 어음소지인이 진정한 권리자인지 여부를 조사해야 하는 부담 → 어음의 목적에 반함

ㆍ So. 어음거래의 원활한 유통과 신속한 결제를 위해 ⇒ 지급인의 책임을 경감하는 별도의 규정을 두게 된 것

ㆍ 어40③ : 민법상 예외규정(민470・471)보다도 더욱 지급인을 보호하는 방향으로 강화하여 규정

ㆍ 어40③ 규정내용 (77에 의해 약속어음에도 준용)

ㆍ ‘만기에 지급하는 지급인은 사기(악의 ☓) or 중대한 과실이 없으면 그 책임을 免한다. 이 경우에 지급인은 배서의 연속의 <형식적> 整否를 조사할 의무가 있으나 배서인의 기명날인・서명(이 진정한 것임 ⇔ 배서한 사람이 권리자임)을 조사할 의무는 없다’고 규정

ㆍ 수표의 경우 ⇒ 수35①

ㆍ 배서로 양도할 수 있는 수표의 지급인 : 배서의 연속의 정부를 조사할 의무 → 有

ㆍ but 배서인의 기명날인・서명 조사할 의무 → 無

ㆍ 민법상 지시채권의 채무자의 조사권리의무에 관한 민법518(민524에 의하여 무기명채권에 준용) 규정의 내용

ㆍ 채무자는 배서의 연속여부를 조사할 의무가 有

ㆍ 배서인의 서명 or 날인의 진위나 소지인의 진위를 조사할 권리는 있으나 의무는 無

ㆍ but 채무자가 변제하는 때에 소지인이 권리자 아님을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 때에는 그 변제는 무효

ㆍ 비교

ㆍ 어음40③

ㆍ 배서연속의 整否 조사의무

ㆍ 배서인의 서명・날인의 진위 or 소지인의 진위 조사할 권리 ○, 의무 ☓

ㆍ 면책되지 않는 주관적 요소 : 사기 or 중과실

ㆍ 수표35①

ㆍ 배서연속의 整否 조사의무

ㆍ 배서인의 서명・날인의 진위 or 소지인의 진위 조사할 권리 ○, 의무 ☓

ㆍ 면책되지 않는 주관적 요소 : 규정 ☓

ㆍ 민법518

ㆍ 배서연속조사의무

ㆍ 배서인 서명・날인 등 진위 조사할 권리 ○, 의무 ☓

ㆍ 면책되지 않는 주관적 요소 : 악의 or 중과실

② 형식적 자격의 조사(조사의무의 내용)

ㆍ 조사의무의 내용 = 소지인의 형식적 자격에 관한 사항

ㆍ 어음(수표)법상 ‘배서의 연속의 整否’라고 규정

ㆍ 어40③・77①.iii, 수35 → ‘배서의 연속의 整否’라고 규정

ㆍ 조사의무의 성격

ㆍ 절대적인 것 ☓ → ∴ 의무자가 불이행시 제재를 받는 그러한 의무는 ☓

ㆍ 다만, 지급인이 스스로 위험을 회피하기 위한 自衛적이고 간접적인 의무

ㆍ 소지인출급식수표 or 최후의 배서가 백지식배서인 어음(수표)의 소지인의 경우

ㆍ → 어음(수표)의 단순한 소지만으로 형식적 자격을 부여받음

ㆍ ∴ 이러한 어음(수표)의 경우 → 어음소지인의 형식적 자격보다도 오히려 위조・변조의 조사에 중점

ㆍ 조사의무의 내용 = 법문상 : ‘배서의 연속의 정부’뿐

ㆍ but 이외에 ‘자기의 기명날인・서명의 진부’ or ‘어음(수표)의 방식의 적합여부’에 대하여도 지급인의 조사의무의 내용에 포함된다고 보는 것 (통설)

ㆍ 이것 = 어음소지인의 형식적 자격에 관한 사항 ☓ → 어40③2문의 형식적 자격의 조사의무의 내용 ☓, 1문의 실질적 자격에 관한 사항으로 보아야 할 것

ㆍ ∴ 어음요건의 흠결 등이 지급인에게 인식될 수 있음에도 불구, 지급인이 지급한 경우

ㆍ → 어40③2문의 (진정하게 발행된 어음의 형식적 자격에 관한) 조사의무 불이행에 의한 책임을 부담한다기보다

ㆍ → 어40③1문의 (부진정하게 발행된 어음의 실질적 자격에 관한) 중과실에 의한 책임을 부담한다고 보아야 할 것

ㆍ 배서가 형식적으로 연속하지 않은 어음소지인인 실질적 권리자는 어음상의 권리를 행사할 수 없는가 ?

ㆍ 어음소지인 : 자기가 실질적 권리자임을 입증하여 어음상의 권리 행사 可

ㆍ 지급인 : 어음소지인이 실질적 권리를 입증하여도 자기의 위험부담하에서만 지급 可 (통설)

ㆍ ∴ 지급한 경우에도 어40③ 적용 ☓

ㆍ → 지급인은 사기 or 중대한 과실이 있는 경우에만 책임을 면하는 것 ☓

ㆍ → 경과실만 있어도 책임 ○ (즉, 면책될 여지 無)

③ 실질적 자격의 조사

a. 실질적 자격의 조사권 인정여부

ㆍ 실질적 자격의 조사권에 대한 관련 조항 ⇒ 어40③ 제1문

ㆍ 어40③1문이 관련조항이기는 하지만,

ㆍ 민518과는 달리 조사권이 있다는 명문규정 ☓

민518 (채무자의 조사권리의무) 채무자는 배서의 연속여부를 조사할 의무가 있으며 배서인의 서명 또는 날인의 진위나 소지인의 진위를 조사할 권리는 있으나 의무는 없다. 그러나 채무자가 변제하는 때에 소지인이 권리자 아님을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 때에는 그 변제는 무효로 한다.

ㆍ cf. 어40③ 제2문의 후단(배서인의 기명날인・서명 조사의무)도 실질적 자격의 조사에 관한 규정

ㆍ ⇒ but 그에 대한 조사의무 없다는 것

ㆍ 실질적 자격의 조사 : 배서의 연속 외의 사항

ㆍ Ⓐ 배서인의 기명날인・서명의 조사 or 소지인의 진위  ⇒ 지급인의 조사의무의 내용에 포함 ☓ (어40③2문)

ㆍ Ⓑ ‘자기의 기명날인・서명의 진부’                 → 지급인의 조사의무의 내용에 포함 (통설)

ㆍ Ⓒ ‘어음(수표)의 방식의 적합여부’         → 지급인의 조사의무의 내용에 포함 (통설)

ㆍ Ⓓ 기타                                         ⇒ 어40③1문

ㆍ cf. 형식적 자격의 조사 : 배서의 연속

ㆍ 조사권의 인정여부 : 학설 대립

ㆍ 민518과 같은 명문규정은 없으나 긍정설에 찬성 (민518의 적용 or 유추적용)

ㆍ 지급인은 배서가 연속하는 경우에도 어음소지인의 실질적 자격에 관하여 ‘사기 or 중과실’이 없어야 면책

ㆍ ‘사기・중과실’이 되지 않기 위해 필요한 경우(ex, 어음소지인에게 무권리자라고 의심할 만한 사유가 있는 경우) 어음소지인의 실질적 자격에 관한 필요한 사항을 조사하여야 할 것이며, 이러한 조사를 하지 않고 지급하면 지급인은 ‘중과실’에 의한 지급을 한 것이 되어 면책 ☓

ㆍ 이때 지급인에게 조사권이 없다면 지급인은 무엇에 근거하여 어음소지인의 실질적 자격에 관하여 조사할 수 있겠는가 ?

ㆍ 긍정 But, 이러한 지급인의 조사권은 자기의 위험(책임)하에서 주어진다고 보아야 할 것

ㆍ 즉, 조사시 연체료는 지급인이 부담

ㆍ → 소지인이 권리자이면 지급제시를 받은 때로부터 지체책임 부담

b. 실질적 자격에 대한 지급인의 「사기 또는 중과실」

ㆍ 지급인 : 실질적 자격에 대한 조사의무 無 but 조사권 有 ⇒ ∴ if. ‘사기・중과실’ 有 → 지급인 : 면책 ☓

ㆍ 어40③1문 : 면책되지 않는 주관적 요소로서 ‘사기・중과실’ 규정

ㆍ cf. 다른 규정과 차이

ㆍ 어20・16② : ‘악의 or 중과실’

ㆍ 어17 : ‘해할 것을 알고’

ㆍ 민518 : ‘악의 or 중과실’

ㆍ cf. ------- ‘악의’를 넘어 ‘사기’로 규정한 이유 -------cf.

ㆍ 어16② 선의취득의 경우 → 그 어음을 취득하느냐 않느냐는 양수인의 자유

ㆍ 어40③의 지급의 경우 → 지급인은 형식적 자격자에 대한 지급이 강요되기 때문

ㆍ 어40③1문 :「사기 or 중과실」의 개념

ㆍ [사기] = 「어음소지인(제시자)에게 변제수령의 권한이 없음을 아는 것만으로는 부족하고, 소송법상 이러한 사실을 입증할 확실한 증거방법이 있는 데도 불구하고 지급하는 경우」

ㆍ [중과실] = 「지급인이 보통의 조사를 하기만 하면 어음소지인이 무권리자이고 도 그 무권리자임을 입증할 수단을 확실히 획득하였을 떠인데 이 조사를 하지 않았기 때문에 무권리자인 줄을 모르고 지급한 경우」(통설)

ㆍ 수표의 경우 : 수35① → 어40③1문과 같은 규정 ☓

ㆍ 수표의 지급인이 면책을 받기 위하여는 어느 정도의 주의로써 지급하여야 하느냐 ?

ㆍ Ⓐ ‘악의 or 중과실’이 없어야 한다는 견해 (민518)

ㆍ Ⓑ ‘사기 or 중과실’이 없어야 한다는 견해 (통설) [어40③1문]

ㆍ 어40③1문의 ‘지급인’의 범위에 어음채무자 아닌 지급인과 지급담당자를 포함하여 해석하는 이상(통설)

ㆍ 어40③1문과 같은 규정이 수35에 없는 것은 입법상 과오

ㆍ 해석상 당연히 동 규정을 유추적용하여야 한다는 것 (同旨 : 대판 2000다71494・71500)^❚3)

ㆍ 결국, 수표지급인이 제시기간 내에 or 지급위탁의 취소가 없는 때에는 지급제시기간의 경과 후에도 형식적 자격자에게 수표금을 지급한 때 → 어음40③.1문 유추적용하여 사기 or 중대한 과실이 없으면 책임 免

④ 치유되는 하자의 범위

ㆍ 어40③에 의하여 지급인에게 사기・중과실이 없어 지급인이 면책되는 경우

ㆍ 이에 의하여 치유되는 하자는 소지인의 ‘무권리’라는 하자만이냐 or ‘무권리 이외의 하자(ex, 소지인의 수령능력의 흠결・대리권의 흠결・동일성의 흠결 등)’도 치유되는가라는 문제

ㆍ 치유된다는 의미 = 면책된다는 의미 → 결국, 면책되는 범위

ㆍ 왜 ‘치유’라는 용어로 사람을 헷갈리게 하는지 ?

ㆍ 이러한 사항(무권리 이외의 하자)에 대하여 지급인은 조사의무는 없다고 하더라도 조사권은 있으므로

ㆍ 필요한 조사를 한 후에도 지급인에게 사기・중과실이 없다면

ㆍ → 소지인에게 존재하였던 ‘무권리 이외의 하자’도 치유(즉 면책)된다고 보는 것이 타당

ㆍ 어음의 유통보호와 지급인의 보호를 위하여 타당한 결론

⑤ 적용범위

a. 인적 범위

ㆍ 문언상(어40③1문 : ~ ‘지급인’ ~) : 어음채무를 부담하고 있는 지급인(환어음의 경우 : 인수인, 약속어음의 경우 : 발행인)에 한정되는 것 같으나,

ㆍ 단순한 지급인 및 지급담당자에게도 확장적용되어야 할 것 (통설)

ㆍ 상환의무자에게도 유추적용되어야 할 것

b. 시적 범위

ㆍ 원칙적으로 만기지급의 경우 ⇒ 어40③ 적용 ○

ㆍ 어40③1문 :「만기」라고 규정

ㆍ but「지급제시기간 내」에 하는 지급을 의미

ㆍ 주의 : 만기일에 하는 지급만을 뜻하는 것 ☓

ㆍ 만기전의 지급의 경우 ⇒ 어40③ 적용 ☓

ㆍ 어40② : ‘지급인의 위험부담으로만’ 지급 可 (임의지급) → ∴ 어40③ 적용되지 않음은 명백

ㆍ but 만기전의 지급이라도 만기전소구요건(어43・77①.iv)이 갖추어진 경우 → 만기지급과 동일

ㆍ 만기후의 지급의 경우 ⇒ 어40③ 적용 ○

ㆍ 만기후의 지급, 즉 ‘지급제시기간 경과 후’의 지급이라도

ㆍ Ⓐ 어음채무자(인수인, 약속어음의 발행인)의 지급 ⇒ 만기지급과 동일

ㆍ Ⓑ 어음채무자가 아닌 지급인(인수 안된 환어음의 지급인)의 지급 → 지급위탁의 취지에 反

ㆍ ∴ 별도의 특약이 없는 한 만기지급과 동일하게 볼 수 없음

ㆍ if. 만기 후에 지급하면 → ‘제3자의 변제’(민469)로서의 효력만 있을 뿐

ㆍ Ⓒ 수표의 지급인

ㆍ 지급제시기간 경과 후에도

ㆍ (지급위탁의 취소가 없는 한) 발행인의 계산으로 지급 可 (수32②)

ㆍ ∴ 지급제시기간 경과 후의 지급도 동기간 경과 전의 지급과 동일

ㆍ 수표의 경우 지급보증(환어음의 인수와 유사) 여부와 관계없이 만기지급과 동일하게 어40③1문 적용 ○

c. 배서금지어음

ㆍ 양도되지 않아 수취인이 지급제시한 경우 → 어40③ 적용됨은 명백

ㆍ 양도된 경우 → 어40③ 적용 ☓

ㆍ 동 어음의 소지인은 배서(or 교부)에 의하여 어음을 양수한 자가 아니기 때문 (어11②・77①.i, 수14②)

ㆍ 적용되지 않는다는 의미 → 사기・중과실이 없다고 하여 면책되지는 않는다는 것

⑥ 위조・변조된 어음의 지급인의 책임

a. 적용 ☓

▹ 지급인이 위조・변조된 어음을 지급한 경우에도 어40③1문(어77①.iii, 수표의 경우에도 어40③1문 유추적용됨) 적용되는가 ? → 적용 ☓

ㆍ 어음의 위조・변조 part 참조

ㆍ 어40③1문 : 어음자체는 진정한데 동 어음의 무권리자 등에게 지급한 경우의 지급인의 면책에 관한 규정

ㆍ (발행위조의 경우에는 부진정한) 어음의 정당한 권리자에게 지급인이 지급한 경우 → 적용 ☓

ㆍ 발행위조의 경우이든, 중간 어음행위자가 위조・변조한 경우이든

ㆍ 어음이 위조・변조된 것과 관계없이 (anyway) 그 어음을 정당하게 소지하게 된 자에게 지급인이 지급한 경우에 대해 적용되는 것은 아니라는 것

ㆍ 그러면 이때는 어떻게 되는가 ?

b. 면책여부(근거법원, 주의의 정도)

▹ 적용 ☓ → 그러면 그러한 지급인이 면책될 수 있는가 ? (면책여부) → 무엇에 근거하여(근거法源) 어느 정도의 주의로써 지급하여야(注意의 정도) 지급인이 면책되는가의 문제

㉠ 면책여부 → 면책 可

ㆍ ‘면책’의 의미 : 자금관계(or 준자금관계)에서 지급인이 면책되는 것

㉡ 근거法源

ㆍ 아래와 같은 해석이 상1에도 부응하는 해석

ㆍ 1차적 : 당사자간의 면책약관 (or 만일 이에 관한 특별법규가 있으면 그러한 특별법규)

ㆍ 2차적 : 상관습 (同旨 : 대판 70다2895) ^❚4)

ㆍ 그러한 면책약관・특별법규 or 상관습이 존재하기란 사실상 불가능한 것이 아닌지

ㆍ ∴ 1・2차적 法源에 의해 지급인이 면책될 여지는 거의 無 → not so ⇒ 有 ! (아래 판례 74다53 참조)

ㆍ ex) 은행이 발행인이 제출한 인감명판(필적)등을 대조하여 취급상 보통의 주의의무로써 상위 없음을 인정하고 지급을 필한 수표는 위조변조 등 기타의 사유로 이하여 손해가 생길지라도 은행은 그 책임을 지지 아니한다는 약정

ㆍ 3차적 法源(민470)이 주로 문제

ㆍ 그런데 대법원 ⇒ 3차적 法源 인정 ☓ (위 판례 참조)

ㆍ 3차적 : 민470 (채권의 준점유자에 대한 변제)

ㆍ 면책약관도 없고 상관습도 없는 경우 (주로 지급인 or 지급담당자가 은행이 아닌 경우 → 그러한 약관 등이 없음)

ㆍ but 대법원 ⇒ 면책근거로 인정 ☓

㉢ 注意의 정도

ㆍ 위 각각의 면책약관・상관습・민470에 의함

ㆍ 일반적 : 지급인에게 위조・변조된 어음이라는 점에 대하여 고의・과실이 없어야 한다고 봄 (同旨 : 대판 74다53)^❚5)

c. 면책시 손실부담자

ㆍ 지급인이 면책약관 등에 의하여 그 지급에 필요한 주의의무를 다하여 위조・변조된 어음을 지급한 경우

ㆍ 즉, 고의・과실이 없는 경우 → 누가 손실부담을 하는가의 문제

ㆍ cf. 고의・과실 有 → 손실부담자 운운할 필요도 없이 당연히 지급인이 책임져야 하는 것

지급인 과실	발행인 과실	지급인부담설	발행인부담설
○	○	지급인	지급인
○	X	지급인	지급인
X	X	지급인	발행인	대립
X	○	발행인	발행인

㉠ 지급인부담설

ㆍ 上述 [지급 → 지급의 시기 → 만기 지급]

㉡ 발행인부담설

ㆍ 上述 [지급 → 지급의 시기 → 만기 지급]

㉢ 정찬형 교수

ㆍ 지급인 : 발행인의 과실(귀책사유)의 유무에 불문하고 면책 ⇒ 발행인부담설

ㆍ 결과적으로 발행인부담설과 같으나 다음과 같이 논리 전개 (정 교수 본인은 논리의 전개가 다르다고 잘난체)

ㆍ 지급인이 면책되고 발행인이 그 손실을 부담하는 것은 면책약관 등이 적용되는 결과로서 당연

ㆍ 새삼 발행인부담설을 논의하는 것은 무의미하다는 것

ㆍ 발행인에게 과실이 있는 경우 → 면책약관 등을 거론하지 않더라도 발행인이 책임을 부담하는 것은 당연

ㆍ 발행인에게 과실이 없는 경우 → 동면책약관 등에 의하여 지급인이 면책되므로 발행인이 책임

ㆍ 지급인부담설에 대한 비판

ㆍ 지급인은 면책약관 등에 의하여 이미 면책이 되었는데,

ㆍ 다시 책임을 부담하는 결과가 되어 그 자체 모순이라는 것 → 찬성이요 !!!

ㆍ 발행인(피위조자 or 변조전에 기명날인・서명한 자)이 책임을 부담한다는 의미

ㆍ 자금관계(or 준자금관계)에서 지급인에 대한 것이지 어음소지인에 대한 것 ☓

ㆍ 이로 인하여 피위조자 or 변조전에 기명날인・서명한자가 어음상의 책임을 지는 결과가 되는 것은 결코 ☓

ㆍ → 발행인 : 어음소지인에 대하여 부당이득의 법리에 의하여 지급받은 금액의 반환청구권 행사 可 (同旨 : 대판 92다18535) ^❚6)

ㆍ 지급인・발행인 모두에게 과실이 있는 경우

ㆍ 지급인이 원칙적으로 책임 부담

ㆍ 발행인의 과실에 대하여는 과실상계(민396)하는 것으로 보아야 할 것이라고 함

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❚1) 은행원이 변조된 수표금을 지급함에 있어 주의의무를 다 하였다고 본 사례 → 원고발행의 본건 수표가 피고은행에 제시돼 수표금을 지급할 당시 동 은행 관계직원이 수표상의 기명날인이 은행에 신고된 원고회사의 인감명판과 대조해 상위 없음을 확인하였고, 실무상 통상 요구되는 선량한 관리자의 주의의무를 다했으나 변조된 사실을 발견하지 못했고 감별기로도 변조여부를 확인하지 못했다면 동수표금을 지급한 것은 적법하다. [대판 1977.4.12, 76다2873]

❚2) [1] 수표지급인인 은행의 수표금 지급에 있어서의 주의의무 → 수표법 제35조의 취지에 의하면, 수표지급인인 은행이 수표상 배서인의 기명날인 또는 서명, 혹은 수표소지인이 적법한 원인에 기하여 수표를 취득하였는지 등 실권리관계를 조사할 의무는 없다고 할 것이지만, 수표금 지급사무를 처리하는 은행에게 선량한 관리자로서의 주의를 기울여 그 사무를 처리할 의무가 있다고 할 것인 이상, 통상적인 거래기준이나 경험에 비추어 당해 수표가 분실 혹은 도난·횡령되었을 가능성이 예상되거나 또는 수표소지인이 수표를 부정한 방법으로 취득하였다고 의심할 만한 특별한 사정이 존재하는 때에는 그 실질적 자격에 대한 조사의무를 진다.

[2] 은행이 고액 수표에 대하여 단지 사고수표인지 여부와 실명 여부만을 확인하여 고액의 현금을 지급한 것은 제반 사정에 비추어 수표금 지급에 있어서의 지급인으로서의 주의의무를 다하였다고 할 수 없다고 본 사례  → 고액 수표의 전액 현금지급요청은 정상적인 자기앞수표 소지인이라면 매우 이례적인 것이어서 그 수표가 혹시 분실·도난·횡령된 것이거나 혹은 수표제시자가 그 수표를 부정한 방법으로 취득하였다고 의심할 만한 사유가 있었다고 할 것이므로, 초면의 내방객으로부터 고액의 현금 지급을 요청받은 은행으로서는 마땅히 발행지점에 그 수표의 발행경위와 발행의뢰인 등을 확인하고 발행의뢰인 또는 발행지점을 통하여 그 수표를 사용하거나 타에 양도한 경위 등에 관하여 파악하려는 노력을 기울여 보았어야 함에도 불구하고 단지 사고수표인지 여부와 실명 여부만을 확인하여 고액의 현금을 지급한 것은 수표금 지급에 있어서의 지급인으로서의 주의의무를 다하였다고 할 수 없다고 본 사례. (2000다71494,71500)

❚3) [1] 수표지급인인 은행의 수표금 지급에 있어서의 주의의무 → 수표법 제35조의 취지에 의하면, 수표지급인인 은행이 수표상 배서인의 기명날인 또는 서명, 혹은 수표소지인이 적법한 원인에 기하여 수표를 취득하였는지 등 실권리관계를 조사할 의무는 없다고 할 것이지만, 수표금 지급사무를 처리하는 은행에게 선량한 관리자로서의 주의를 기울여 그 사무를 처리할 의무가 있다고 할 것인 이상, 통상적인 거래기준이나 경험에 비추어 당해 수표가 분실 혹은 도난·횡령되었을 가능성이 예상되거나 또는 수표소지인이 수표를 부정한 방법으로 취득하였다고 의심할 만한 특별한 사정이 존재하는 때에는 그 실질적 자격에 대한 조사의무를 진다.

[2] 은행이 고액 수표에 대하여 단지 사고수표인지 여부와 실명 여부만을 확인하여 고액의 현금을 지급한 것은 제반 사정에 비추어 수표금 지급에 있어서의 지급인으로서의 주의의무를 다하였다고 할 수 없다고 본 사례 → 고액 수표의 전액 현금지급요청은 정상적인 자기앞수표 소지인이라면 매우 이례적인 것이어서 그 수표가 혹시 분실·도난·횡령된 것이거나 혹은 수표제시자가 그 수표를 부정한 방법으로 취득하였다고 의심할 만한 사유가 있었다고 할 것이므로, 초면의 내방객으로부터 고액의 현금 지급을 요청받은 은행으로서는 마땅히 발행지점에 그 수표의 발행경위와 발행의뢰인 등을 확인하고 발행의뢰인 또는 발행지점을 통하여 그 수표를 사용하거나 타에 양도한 경위 등에 관하여 파악하려는 노력을 기울여 보았어야 함에도 불구하고 단지 사고수표인지 여부와 실명 여부만을 확인하여 고액의 현금을 지급한 것은 수표금 지급에 있어서의 지급인으로서의 주의의무를 다하였다고 할 수 없다고 본 사례.(2000다71494,71500)

❚4) 위조된 무효의 수표에 의한 변제가 유효로 되는 것은 특별법규, 면책약관 또는 상관습이 있는 경우에 한한다 할 것이며, 이 경우에 채권의 준점유자에 대한 변제의 법리는 적용하지 않는다고 할 것이다. → 다른 사람이 위조한 무효의 수표에 대한 은행의 변제가 유효로 되는 것은 특별법규, 면책 약관 또는 상관습이 있는 경우에 한하고 이 경우 채권의 준점유자에 대한 변제의 법리는 적용되지 않는다. 【이 유】 원심 판결이유를 보면 원심은 원고예하 건설부 중부 국토건설국인천축항사무소가 국고출납사무를 취급하는 피고은행 인천지점에 1967년도 제출금을 보관하게 함에 있어 위 축항사무소의 일반회계및 경제개발 특별회계의 분임지출관 소외 1이 피고은행 인천지점을 지급인으로 하여 발행한 수표의 제시가 있을 때에 한하여 위 세출금을 지급키로 약정하고, 수표에 사용할 명판과 직인 소외 1의 인감등을 미리 피고은행 인천지점에 신고하였던 사실과 피고은행 인천지점이 1967.11.1.부터 같은 해 12.7.까지 사이에 전후 7차에 걸쳐 위 축항사무소에서 소외 1을 보조하여 경리사무를 담당하고 있던 재정서기보 소외 2가 소외 1의 인감을 위조하여 작성한 일반회계 중부국토건설국 인천축항사무소 분임지출관 소외 1명의로 발행된 수표3장과 경제개발 특별회계 중부국토건설국 인천축항사무소 분임지출관 소외 1명의로 발행된 수표4장의 각 지급제시에 따라 1967년도 세출금중에서 도합 2,279,510원을 지출한 사실을 확정하면서, 피고은행 인천지점에서 위 수표가 모두 진정한 것이라고 믿었다는 점에 관하여 선의이었고 아무런 과실이 없었음을 판시하여 피고은행 인천지점의 위조수표에 의한 국고금 지급이 유효한 변제라고 판시하였다. 그러나 피고은행 인천지점에서 제시를 받은 이 사건수표는 소외 2가 판시 소외 1의 인감을 위조하여 작성한 위조수표로서 무효이고, 이러한 무효의 수표에 의한 변제가 유효로 되는 것은 특별법규, 면책약관 또는 상관습이 있는 경우에 한한다 할 것이고, 채권의 준점유자에 대한 변제의 법리는 적용될 수 없다고 할 것이니, 원심은 필경 같은 법리를 오해하였거나 이유불비의 위법이 있다고 할 것이다. (70다2895)

❚5) 가. 은행이 수표금을 지급함에 있어서 인감명판(필적)등을 대조하여 취급상 보통의 주의만 하면 면책된다는 거래당사자간의 약정과 금액란의 변조된 경우와의 관계 → 수표발행인과 지급은행간에 은행이 발행인이 제출한 인감명판(필적)등을 대조하여 취급상 보통의 주의의무로써 상위 없음을 인정하고 지급을 필한수표는 위조변조 등 기타의 사유로 이하여 손해가 생길지라도 은행은 그 책임을 지지아니한다는 약정이 있다하여 그 이외의 기재인 금액란 등이 변조되었는지의 여부도 선량한 관리자의 주의로써 식별하여야 할 은행이 가지는 고유의 주의의무가 면제되었다 할 수 없다.

나. 은행원으로서 지녀야 할 통상적 주의의 내용 → 위 약정에 표시된 보통의 주의의무란 다만 육안으로 식별하는데 그칠 것이 아니고 은행이 보편적으로 간편하게 사용할 수 있는 기기등을 이용하는 등 성실한 업무처리로 그 진위의 식별에 임하여야 할 주의의무를 뜻하는 것이다.

(원고와 피고은행간에 을 2호증 기재와 같이 피고은행이 원고가 제출한 인감 명판 등을 대조하여 취급상 보통의 주의로써 상위 없음을 인정하고 지급을 필한 수표는 위조 변조 등 기타의 사유로 인하여 손해가 생길지라도 피고은행은 그 책임을 지지 아니한다는 취지의 약정이 있음을 알 수 있으나 위 약정에 금액란의 변조여부 식별 조항이 기입되지 아니하였다 하여 은행이 수표금을 지급함에 있어서 인감이나 필적(명판) 등이 변조되었는지의 여부에만 주의할 것이 아니라 그 이외의 기재인 금액란 등이 변조되였는지의 여부도 선량한 관리자의 주의로써 식별하여야 할 은행이 가지는 고유의 주의의무의 일부가 면제되였다 할 수 없고 또 위 약정에 표시된 보통의 주의의무란 수표등을 취급하는 은행원으로서 지녀야 할 통상적 주의을 뜻하는 것으로서 그 내용은 다만 육안으로 식별하는데 그칠 것이 아니고 은행이 보편적으로 간편하게 사용할 수 있는 기기 등을 이용하는 등 성실한 업무처리로 그 진위의 식별에 임하여야 할 주의의무를 뜻한다 할 것이니 이는 은행이 금융순환의 중추적 역활을 담담하고 있으므로 인하여 반드시 지녀야할 은행업무의 공신력 유지를 위하여 당연한 귀결이라 할 것이다. 그렇다면 위 약정에 있어서 보통의 주의라는 문언을 은행이 중과실 있을 경우에만 책임지고 경과실로 인하여 위조 변조사실을 식별치 못한 경우에는 은행이 책임을 지지 아니한 다는 취지로 판단할 수는 없다 할 것이다. (74다53)

❚6) 자신의 배서가 위조된 사실을 알지 못한 채 그 약속어음금의 지급을 위하여 수표를 발행한 후, 약속어음 배서의 위조사실을 알았지만 수표의 부도로 인한 형사책임을 우려하여 수표금을 지급하였다면 그로부터 수표금을 지급받은 자는 부당이득반환의무가 있다고 한 사례 → 갑이 배서한 것으로 되어 있는 약속어음을 을이 소지하고 있다가 갑을 상대로 약속어음금청구 등의 소송을 제기하여 그 소송이 진행되던 중 갑은 위 약속어음의 배서부분이 위조된 것이었는데도 이를 알지 못하고 진정하게 이루어진 것으로 오인한 나머지 을에게 위 약속어음금의 원리금을 지급하기로 약정하고 이자 명목의 금원은 현금으로 지급하고 원금에 대하여는 그 지급을 위하여 수표를 발행해 주고 위 약속어음을 반환받은 다음 위 약속어음 등의 배서부분이 위조된 것을 알았으나 위 수표가 부도되면 형사책임을 질 것을 우려하여 어쩔 수 없이 위 수표금을 결제하였다면 을은 아무런 원인 없이 이득을 보았고 그 때문에 갑이 피해를 입었으므로 그로 인한 부당이득반환의무가 있다고 한 사례. (92다18535)