............... B. 실체형성과정

B. 실체형성과정

1. 정관의 작성 (공통절차)

① 정관의 의의

ㆍ 실질적 = “회사의 조직과 활동에 관하여 규정한 근본규칙”

ㆍ 형식적 = 「이러한 근본규칙을 기재한 서면」→ 정관작성에서의 정관의 의미는 형식적인 것

ㆍ 정관의 변경에서의 정관의 의미 = 실질적인 것

ㆍ 1인 이상의 발기인이 작성하여야 함 (288) ⇒ 발기인 전원이 이에 기명날인・서명하여야 함 (289)

ㆍ 원시정관 = 공증인의 인증이 효력발생요건 (292) → 후에 이를 변경한 정관 = ‘변경정관’이라고 함 (변경정관은 공증인의 인증 필요 ☓)

ㆍ 단, 자본금 10억 미만 회사를 발기설립하는 경우 → 예외적으로 공증인의 인증 필요 ☓ (발기인 전원의 기명날인・서명만으로 정관의 효력 발생)

② 정관의 기재사항

ㆍ 절대적 기재사항 (289) = 반드시 기재, 기재흠결 → 정관 무효 → 설립무효

ㆍ 상대적 기재사항 (290, 344 등)

ㆍ 특히 문제되는 것 → 변태설립사항 (290)

ㆍ 변태설립사항 : 남용될 경우 회사의 재산적 기초를 약화시킴 → ∴ 반드시 정관에 기재하여야 효력 발생

ㆍ 변태설립사항을 정관에 기재 ☓ or 검사인 등에 의한 검사를 받지 않고 한 경우 → 원칙 : 무효

ㆍ 기타 수종의 주식발행, 무기명주권의 발행, 전환주식의 발행, 의결권없는 주식의 발행 등

ㆍ 임의적 기재사항

ㆍ 강행규정・공서양속・주식회사의 본질에 어긋나지 않는 한 어떠한 사항이라도 기재 可 ┈ (ex) 주식발행사항, 주식명의개서절차, 주권의 종류, 지점의 소재지, 이사・감사의 수, 영업연도 등

ㆍ 상대적 기재사항은 정관에 기재하여야만 주주나 회사에 대한 관계에 있어서 그 효력이 발생하지만, 임의적 기재사항은 그렇지 않음

▷ 절대적 기재사항

▹ 목적

ㆍ 업종을 확인할 수 있을 정도로 구체적으로 기재

ㆍ 회사의 권리능력의 기준, 회사기관의 권한 남용여부의 기준

▹ 상호

ㆍ 상호등기부 ☓, 회사등기부에 등기 ○

▹ 회사가 발행할 주식의 총수

ㆍ 수권주식총수 (발행예정주식총수) ┈ 1주의 액면가액을 곱하면 → 수권자본

▹ 1주의 금액 = 액면가

ㆍ 100원 이상이어야 함(329④) 무액면주식 인정 ☓ (cf. 코스닥 : 500원, 코스피 : 5,000원) ┈ 균일하여야 함(329③)

▹ 회사의 설립시에 발행하는 주식의 총수

ㆍ 수권자본총수의 4분의 1 이상이어야

ㆍ 1주의 액면금액을 곱하면 회사의 설립시의 자본(451)

ㆍ but, 자본 = 정관기재사항 ☓, 등기사항 ○ (327②.ii호 : 자본의 총액)

ㆍ 자본증가시 → 이사회의 결의만으로 가능하도록 하기 위한 조치 ┈ 정관에 기재하게 되면 → 정관변경의 절차를 거쳐야 하기 때문

▹ 본점의 소재지 = 회사의 주소 ┈ 최소독립행정구역으로 표시하면 足 ┈ 지점 = 등기사항일 뿐

ㆍ 지점의 설치・이전・폐지는 이사회의 결의사항・등기사항 ○ ┈ but 정관의 기재사항 ☓

▹ 회사가 공고를 하는 방법 = 관보・일간신문 중에서 특정 (단, 전자적 방법도 可 - 정관에 규정이 있어야)

▹ 발기인의 성명・주민등록번호 및 주소

ㆍ 대표이사, 이사, 감사 등 → 등기사항일 뿐, 절대적 기재사항 ☓ (∵ 정관 작성 이후에 대표이사, 이사, 감사 등등의 기관을 구성하기 때문)

▷ 상대적 기재사항 (변태설립사항)

ㆍ 상대적 기재사항 = 상법 여러 곳에 산재 (규정 有) ┈ cf. 규정 ☓ → 임의적 기재사항

ㆍ 변태설립사항 (290)

ㆍ 기타 : 주식매수선택권의 부여 (340의2①), 수종의 주식발행 (344②), 전환주식의 발행 (346①), 무기명주권의 발행 (357①), 서면결의의 채택 (368의3①), 감사위원회 등 이사회내 위원회의 설치 (393의2, 415의2), 자격주 (387), 이사회소집기간의 단축 (390③), 제3자의 신주인수권 (418②), 중간배당 (462의3①), 건설이자의 배당 (463①)

ㆍ 다수의 상대적 기재사항 중 특히 문제가 되는 것 = 변태설립사항 (위험한 약속) (290)

ㆍ 회사의 설립시에 자본충실을 기하기 위하여 반드시 정관에 기재하여야만 그 효력이 있는 것으로 규정

ㆍ & 주식청약서에도 기재

ㆍ & 법원이 선임한 검사인에 의한 엄격한 조사 要 (299, 310)  ┈ 어느 하나라도 위반하면 → 무효

▹ 특별이익 (290.i) → 발기인이 받을 특별이익과 이를 받을 자의 성명

ㆍ 발기인 = 설립사무 종사 → 보수 + α

ㆍ 보수 = 설립비용 등

ㆍ α = 특별이익(특별한 이익) = 발기인의 회사설립에 대한 공로로서 보수 외에 발기인에게 부여되는 이익

ㆍ 발기인이 받을 특별이익과 이를 받을 자의 성명 = 변태설립사항 → ∴ 이를 정관에 기재하여야 그 효력 生

ㆍ 해당 ○

ㆍ 신주인수에 대한 우선권, 회사제품의 총판매권 부여, 원료의 총구입권의 약속 등

ㆍ 이익배당, 잔여재산분배, 회사설립비용에 대한 특혜 등

ㆍ 회사시설이용(or우대)권 등

ㆍ 해당 ☓ → 이 경우 : 정관에 기재하더라도 무효

ㆍ 무상주의 교부 (자본충실의 원칙에 반하므로),

ㆍ 의결권에 대한 특혜 (주주평등의 원칙에 반하므로),

ㆍ 이사의 지위 약속 (단체법의 원칙에 반하는 이익) 등

ㆍ 특별이익은 일단 부여(약속)된 뒤 → 양도・상속의 대상 ○ (정관 다른 규정 ☓, 성질 反 ☓)

▹ 현물출자 (290.ii) → 현물출자를 하는 자의 성명과 출자의 목적인 재산의 종류・수량・가격과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수

ㆍ ① 출자자 = 정관 기재된 자 (누구든지) ○ → 발기인 이외의 자도 출자자 ○

ㆍ ② 목적물 = 제한 ☓ ┈ → 물건・유가증권・무체재산권 뿐만 아니라 재산적 가치 있는 사실관계라도 可

ㆍ 대차대조표의 자산에 기재할 수 있는 것이면 모두 가능

ㆍ ∴ 동산・부동산, 채권・유가증권, 광업권, 무체재산권, 영업상의 비결, 컴퓨터소프트웨어 등도 출자 가능

ㆍ 노무・신용 ☓

ㆍ ③ 주식 총수 = 주식을 주어야 하는 것  ┈    if 돈을 지급하면 → 재산인수

ㆍ 납입기일에 출자의 목적인 재산을 인도하고, 등기・등록 기타 권리의 설정・이전을 요하는 경우에는 이에 관한 서류를 완비하여 교부하여야 (295②)

ㆍ 이행불능의 경우 → 설립 ☓, 정관변경하여 설립계속 가능

ㆍ 이행지체의 경우 → 강제집행 or 정관변경으로 설립절차 속행 가능

ㆍ 유상・쌍무계약의 성질 → ∴ 위험부담・하자담보 등에 관한 민법규정 유추적용 ○

ㆍ 부당평가의 문제

ㆍ 경미한 경우 → 유효 (다만, 발기인 등의 손해배상책임 발생)

ㆍ 현저한 경우 → 무효

▹ 재산인수 (290.iii) → 회사성립 후 양수할 것을 약정한 재산의 종류・수량・가격과 그 양도인의 성명 = 현물출자 탈법방지 위해

ㆍ 성립 후의 회사의 영업활동을 위하여 그 준비행위로서 발기인이 설립 중의 회사의 기관으로서 회사의 성립을 조건으로 회사성립 후에 제3자로부터 특정재산을 양수할 것을 약정하는 개인법상의 계약

ㆍ 발기인의 권한과 관련하여 문제가 되는 것

ㆍ 즉, 발기인 = 정관의 작성・주식인수 등 회사의 설립 자체를 위한 행위 : 설립사무소의 임차 등 설립에 필요한 행위뿐만 아니라 장래에 성립될 회사의 실질적인 활동을 위하여 필요한 행위(개업준비행위인 점포의 구입)도 가능 (통설・판례)

ㆍ 재산인수행위도 개업준비행위로서 발기인의 권한에 속함 → 하는 것은 가능하나 변태설립사항으로 규정함으로서 발기인의 권한을 제한하고 있는 것 (∵ 현물출자의 잠탈수단으로 이용될 수 있는 위험한 계약이기 때문)

ㆍ 당사자

ㆍ 발기인이 계약 → 발기인만 ○

ㆍ 상대방 → 제한 ☓ (발기인도 ○, 주식인수인 ○, 제3자도 ○)

ㆍ 목적물 → 제한 ☓ (=현물출자와 동일 : 자산의 부에 계상가능한 것이면 足)

ㆍ 정관에 규정이 없는 재산인수 = 절대적으로 무효 (판례) ┈ 정관규정 ☓ → 학설 대립 but 선악 불문하고 절대적으로 무효 (판례)

ㆍ 주주총회의 특별결의가 있는 경우에도 무효 (통설) ⇨ 현물출자의 경우도 마찬가지

ㆍ [판례] 위법한 재산인수에 의한 현물출자가 동시에 상법375의 사후설립에도 해당되어 이에 대하여 주주총회의 특별결의에 의한 사후의 추인이 있었다면 회사는 유효하게 위 현물출자로 인한 부동산의 소유권을 취득 [91다33087]

ㆍ 사실관계 : 갑은 현금 500만원을, 을은 500만원 상당의 토지을 현물출자하기로 내부적으로 약속하고, 겉으로는 갑과 을이 각각 500만원의 현금을 출자하는 형식을 갖추고, 그에 따라 각각 50주씩 주식를 배정 (실상 갑이 일단 을의 납입금 500만원을 대납) → 회사설립 후, 회사가 을로부터 500만원에 위 토지를 매수하여 그 대금을 갑이 취하는 형식으로 엄격한 현물출자절차를 회피한 사례

ㆍ [판시사항] 290.3호는 변태설립사항의 하나로서 회사성립 후에 양수할 것을 약정한 재산의 종류, 수량, 가격과 그 양도인의 성명은 정관에 기재함으로써 그 효력이 있다고 규정하고 있고, 이때에 회사의 성립 후에 양수할 것을 약정한다 함은 이른바 재산인수로서 발기인이 회사의 성립을 조건으로 다른 발기인이나 주식인수인 또는 제3자로부터 일정한 재산을 매매의 형식으로 양수할 것을 약정하는 계약을 의미한다고 할 것이고, 아직 원시정관의 작성 전이어서 발기인의 자격이 없는 자가 장래 성립할 회사를 위하여 위와 같은 계약을 체결하고 그 후 그 회사의 설립을 위한 발기인이 되었다면 위 계약은 재산인수에 해당하고 정관에 기재가 없는 한 무효라고 할 것~, 갑과 을이 공동으로 축산업 등을 목적으로 하는 회사를 설립하기로 합의하고 갑은 부동산을 현물로 출자하고 을은 현금을 출자하되, 현물출자에 따른 번잡함을 피하기 위하여 회사의 성립 후 회사와 갑 간의 매매계약에 의한 소유권이전등기의 방법에 의하여 위 현물출자를 완성하기로 약정하고 그 후 회사설립을 위한 소정의 절차를 거쳐 위 약정에 따른 현물출자가 이루어진 것이라면, 위 현물출자를 위한 약정은 그대로 290.3호가 규정하는 재산인수에 해당한다고 할 것이어서 정관에 기재되지 아니하는 한 무효라고 할 것이나, 위와 같은 방법에 의한 현물출자가 동시에 375가 규정하는 사후설립에 해당하고 이에 대하여 주주총회의 특별결의에 의한 추인이 있었다면 회사는 유효하게 위 현물출자로 인한 부동산의 소유권을 취득한다고 한 사례. [91다33087]

ㆍ 자본충실을 기하기 위하여 별도로 「사후설립」규정을 둠

ㆍ 회사의 성립 후 2년 내에 그 성립 전부터 존재하던 고정재산을 자본의 100분의 5 이상에 해당하는 대가로써 취득하는 계약을 하는 경우에는 주주총회의 특별결의 요구 (375)

ㆍ 회사설립과는 관계 ☓ & 변태설립사항도 ☓ but, 자본충실과 관계 있음

ㆍ 회사 설립후 계약 및 이행하는 형태이므로 재산인수와 구별

ㆍ 결국, 현물출자, 재산인수, 사후설립의 3자는 매우 유사하면서도 매우 다르다는 것

ㆍ 현물출자 = 단체법상의 출자행위

ㆍ 재산인수 = 개인법상의 거래행위, 회사성립 전의 계약

ㆍ 사후설립 = 회사성립 후의 계약

▹ 설립비용 등 (290.iv) → 회사가 부담할 설립비용과 발기인이 받을 보수

ㆍ 변태설립사항으로 규정 → ∴ 정관에 기재하여야 그 효력 발생

ㆍ 등 = 발기인이 받을 보수액 ┈ 발기인이 회사설립사무에 종사한 노동의 대가, 일시적으로 지급되는 급료

ㆍ 발기인이 받을 특별이익과 구별

ㆍ 설립비용에도 포함 ☓

ㆍ 설립비용 = 발기인이 회사의 설립을 위하여 지출한 비용

ㆍ 해당 ○

ㆍ 정관, 주식청약서 등의 인쇄비

ㆍ 주주모집을 위한 광고비

ㆍ 설립사무소의 임차료 등

ㆍ 해당 ☓

ㆍ 개업준비를 위하여 지출한 공장・건물・집기・원료 등의 구입비인 개업준비비용 ☓ (통설)

ㆍ 개업준비를 위한 금전차입은 비용 ☓ 이에 포함 ☓

ㆍ 설립비용

ㆍ 정관 ○ → 회사 부담 ○ (회사불성립의 경우 → 발기인 책임 ○) (326②)

ㆍ 정관 ☓ → 회사 부담 ☓

ㆍ 초과비용 → 판례 : 회사 전액 책임, 회사는 발기인에게 구상 ┈ 발기인이 회사에 대하여 부당이득 or 사무관리의 법리에 의하여 구상할 수 없다는 점을 주의 (결국, 발기인은 가만히 앉아서 초과비용을 부담하게 되는 결과)

ㆍ 발기인 보수 : 정관 ○ → 보수 인정

ㆍ 설립비용과 발기인이 받을 보수액 = 이연자산으로 계상 → 회사성립 후 5년 내의 매 결산기에 균등액 이상을 상각하여야 함

▷ 임의적 기재사항

ㆍ 상법에 규정이 없더라도 강행법규 or 주식회사의 본질에 반하지 않는 한, 정관에 기재 가능 → 효력 발생

ㆍ ex) 영업년도, 주주총회 의장, 의결권의 대리행사, 이익처분의 방법, 이사・감사의 수, 주권의 종류, 주식명의개서 절차 등

2. 그 밖의 실체형성절차

ㆍ 정관작성 후 ~ 설립등기 전까지의 절차 : ① 주식발행사항의 결정절차 → ② 회사의 자본형성절차 (주식인수절차 + 출자이행절차) → ③ 기관구성절차 → ④ 설립경과조사절차

① 주식발행사항의 결정절차 (공통절차)

▷ 발기설립과 모집설립에 공통되는 절차

ㆍ 주식발행사항 중 회사가 설립시에 발행하는 주식의 총수(289①.v)와 1주의 금액 (289①.iv) = 반드시 정관에 기재

ㆍ but ‘주식의 종류와 수’ & ‘액면 이상의 주식을 발행하는 때의 그 수와 금액’ ⇒ 정관에 다른 정함이 없으면 → 반드시 발기인 전원의 동의 要i (291. 비송법203.iv)

▷ 발기인 전원의 동의 (291)

ㆍ 주식의 종류와 수 : 어떤 종류의 주식(보통주, 우선주, 후배주, 상환주, 전환주, 무의결권주 등) & 몇 주 발행할 것인가

ㆍ 할증발행시 → 그 수와 금액 : 주식을 액면가액 이상으로 발행하는 경우 → 그 주식의 발행가액 & 몇 주 발행할 것인가

▷ 발기인 과반수의 다수결 (통설) ┈ 발기인 과반수이지 발기인의 의결권 과반수 ☓

ㆍ 기타 나머지 사항 : 주식의 청약기간, 납입기일, 납입취급은행 등

② 주식인수절차 : 자본형성절차

▷ 발기설립의 경우 ⇒ 발기인에 의한 주식 전부 인수

ㆍ 회사설립시 발행되는 주식의 총수를 발기인 전원이 인수 要 (295①, 293)

ㆍ 반드시 서면에 의하여 주식을 인수하여야 함. 단 서면의 방식 = 제한 ☓

ㆍ 주식인수의 법적 성질 = 합동행위 (통설)  (cf) 설립중의 회사에의 입사계약설도 有

ㆍ 단, 발기인이 현물출자 하는 경우 → 변태설립사항으로 정관에 기재 → ∴ 별도로 서면에 의한 주식의 인수 요구 ☓

▷ 모집설립의 경우 ⇒ 발기인에 의한 주식일부인수

▹ 주주의 모집방법(주식청약서주의)

ㆍ 발기인 = 주식청약서 작성

ㆍ 주식인수의 청약 = 주식청약서에 의해 청약

▹ 주식의 인수

ㆍ 발기인이 일부 인수 (1주 이상, 이것도 서면에 의함) + 나머지는 주주를 모집하여 인수시킴

ㆍ 발기인에 의한 주식인수 = 발기설립의 경우와 동일

ㆍ 주주의 모집 : 발기인이 인수하지 아니한 잔여주식에 대한 모집 (301)

ㆍ 주주모집의 방법 : 사업계획서 강제주의 or 주식청약서주의 ⇒ 현행법 : 후자 채택

ㆍ 공모에 의하든, 연고모집에 의하든 상관 ☓

ㆍ 주식청약서 : 발기인이 법정사항 기재하여 작성 (302②)

ㆍ 법적 성질

ㆍ 설립중의 회사의 입사계약 : 주식인수인의 청약 + 발기인의 배정(승낙)으로 성립

ㆍ 주식인수의 청약 = 주식청약서 2통에 인수할 주식의 종류와 수 및 주소 기재, 기명날인・서명 (302①)

ㆍ 주식인수 청약의 하자 문제

ㆍ 단체법상의 행위로서 개인법상의 행위와는 다르기 때문에 상법은 이에 관한 몇 가지 특칙 (민법에 우선하여 적용)

ㆍ ∴ 특칙 없으면 → 민법이 그대로 적용

ㆍ 주식청약서 요건 흠결 → 주식인수 무효 (원칙) [예외] 인수 무효 주장 배척되는 경우 (320)

ㆍ 회사성립 후 or 창립총회에 출석하여 권리를 행사한 후 → 주식청약서의 요건의 흠결 주장 ☓ (①항)

ㆍ 회사성립 후 or 창립총회에 출석하여 권리를 행사한 후 → 착오 or 사기・강박을 이유로 하여 주식인수를 취소 ☓ (②항)

ㆍ 민법상의 비진의표시 → 적용 ☓ (302③)

ㆍ 의사무능력에 의한 무효 or 행위무능력에 의한 취소 → ○ (특칙이 없기 때문)

ㆍ 통정허위표시의 경우 → 무효

타인명의 청약	청약(의사표시)의 하자
타인의 승낙 ☓ (허무인명의 포함) → 청약자(명의차용자)가 주식인수인 타인의 승낙 ○ → 명의차용자 (실질설 : 통설・판례)   단, 대여자 & 차용자 연대납입 책임	설립등기 前	설립등기 後
	비진의표시는 배제 = 무조건 유효	유효
	착오, 사기・강박 → 취소 가능	회사성립 후 or 권리행사 후 무효・취소 불가
	청약서의 요건 흠결 → 위와 동일	위와 동일
	무능력자의 경우 → 취소 가능	취소 가능
	신의칙위반, 불공정행위 → 무효 주장 가능	무효 주장 가능

ㆍ 무효 or 취소된 경우 ⇨ 발기인 인수담보책임 (321①)

ㆍ 가설인 or 타인명의에 의한 주식의 인수 = 可

ㆍ 가설인명의 or 타인의 승낙을 얻지 않고 타인명의로 하는 경우 → 청약을 한 자가 주식배정 후 주식인수인이 되어 그가 주식인수인으로서의 책임(ex, 납입책임 등)을 부담

ㆍ 타인의 승낙 ○ → 형식설, 실질설 (실질청약자가 주식인수인 : 통설・판례) ┈ But, 명의대여자와 명의차용자는 연대하여 주금액 납입할 책임 부담 (332②)

ㆍ 주식인수인의 지위

ㆍ 권리 : ‘권리주’가 됨 (319) ┈ [권리주 = 주주가 될 수 있는 권리] ┈ cf. 권리주의 양도 = 회사에 대하여 효력 ☓

ㆍ 의무 : 주금액 납입의무 (303)

ㆍ 타인 or 가설인 명의로 주식인수한 자 = 납입의무 有 (당연)

ㆍ 타인의 동의 → 타인도 연대하여 납입할 책임을 부담 (332②)

ㆍ 가장납입의 문제 [판례 95다5790] ⇒ 주금납입의 효력 ○ ┈ 일시적인 차입금으로 단지 주금납입의 외형을 갖추고 회사설립이나 증자 후 곧바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 주금의 가장납입의 경우에도 금원의 이동에 따른 현실의 불입이 있는 것이고, 설령 그것이 실제로는 주금납입의 가장 수단으로 이용된 것이라고 할지라도 이는 그 납입을 하는 발기인 또는 이사들의 주관적 의도의 문제에 불과하므로, 이러한 내심적 사정에 의하여 회사의 설립이나 증자와 같은 집단적 절차의 일환을 이루는 주금납입의 효력이 좌우될 수 없다. [95다5790]

ㆍ 배정자유의 원칙 : 서면 or 구두 可

ㆍ 발기인은 모집주식총수의 범위 내 자유로운 판단에 따라 인수시킬 주식을 배정 (배정자유의 원칙)

ㆍ 배정되면 → 주식인수 성립 (청약자 = 주식인수인이 됨) → 인수가액을 납입할 의무 부담 (303)

③ 출자이행절차 = 납입

▷ 발기설립의 경우

ㆍ 금전출자의 경우

ㆍ 지체없이 각 주식에 대하여 그 인수가액의 전액을 납입해야 (전액납입주의) (295①1문) & 채권과의 상계금지 (334)

ㆍ 납입취급기관 = 은행 기타 금융기관

ㆍ 납입금의 보관자 or 납입장소 = 법원의 허가가 있는 경우에만 변경 가능 (306) ┈ 은행 : 증명서 교부 의무

ㆍ 은행 : 납입의 부실 or 그 금액의 반환에 관한 제한이 있음을 이유로 하여 회사에 대항 不可 (318①②) ┈ 납입 ☓ → 납입증명서 허위작성교부 → 이 경우 → 회사의 은행예금인출요구시 은행은 대항 不可 (318, 302②.ix호 : 가장납입 방지 위해)

ㆍ 현물출자의 경우

ㆍ 등기까지 해야 되는 것은 아님

ㆍ 납입기일에 지체없이 출자의 목적인 재산을 인도하고, 등기・등록 기타 권리의 설정 or 이전을 요할 경우 → 이와 관한 서류를 완비하여 교부하여야 (295②)

ㆍ 발기인이 출자의 이행을 하지 않는 경우

ㆍ 금전출자의 경우

ㆍ 모집설립에서와 같은 실권절차 인정 ☓

ㆍ 채무불이행의 일반원칙에 따라 ⇒ ⓐ 이행을 강제하거나 (민389・390) ⓑ 회사불성립의 결과 발생

ㆍ 현물출자의 경우도 마찬가지

ㆍ 발기인 이행 ☓ → ⓐ 그 이행을 강제하거나(민389・390), ⓑ 회사불성립의 결과

▷ 모집설립의 경우

ㆍ 출자의무 이행 일반

ㆍ 전액납입주의 (305①), 금전의 납입 = 주식청약서에 기재된 납입장소(은행 기타 금융기관에 한함)에서만 하여야 함 (305②)

ㆍ 주금납입에 관하여 상계로써 (설립중의) 회사에 대항 불가 (334)

ㆍ 현물출자의 이행 = 발기설립과 동일 (305③ → 295②)

ㆍ 납입장소・납입금보관자를 변경할 경우 → 법원의 허가 要 (306)

ㆍ 납입금 보관은행 기타 금융기관의 보관증명서 교부의무 (318①②)

ㆍ 주식인수인・주식청약인에 대한 통지, 최고 要 (304) ┈ 주식인수증・주식청약서에 기재된 주소 or 그 자로부터 회사에 통지한 주소로 하면 됨

ㆍ 가장납입행위 중 통모가장납입

ㆍ 주식인수인 → 주식인수청약

ㆍ 설립중의 회사 → 주식배정

ㆍ 주식인수인이 지정된 은행에 납입 → 은행 : 납입증명서를 설립중의 회사에 교부

ㆍ 설립중의 회사 : 납입증명서를 첨부하여 설립등기 → 회사가 설립

ㆍ but, 실제 납입 ☓ → 납입증명서 허위작성교부 → 이 경우 → 회사의 은행예금인출요구시 은행은 대항 不可 (318, 302②.ix호 : 가장납입 방지 위해)

ㆍ 가장납입행위(628) 중 위장납입 = 일시차입금에 의한 가장납입

ㆍ 주식인수인(A)이 사채업자로부터 대출(5,500만원, 선이자 500만원 빼고 5,000만원)  (이때 A는 설립중인 회사의 발기인이며 설립후 회사의 대표이사가 될 사람)

ㆍ 5,000만원을 은행에 주금납입 → 은행의 납입증명서를 첨부하여 설립등기한 후

ㆍ 대표이사가 된 A는 은행으로부터 납입된 주금을 인출하여 사채업자에게 대출금을 변제 → 회사는 깡통회사가 되는 것임

ㆍ 1인 회사의 경우 얼마든지 가능한 Story (발기인이 보관은행 등과 통모함이 없이 그 이외의 제3자로부터 금전을 차입하여 납입하고 회사성립 후(설립등기를 마친 후) 납입은행으로부터 즉시 인출하여 차입금을 변제하는 형태)

ㆍ 위장납입의 유효성 ○ [판례]

ㆍ 유효설 (소수설・판례) → (근거 : 자금의 이동이 현실적으로 있었다는 점)

ㆍ 판례 : 실제금원의 이동에 따른 현실의 납입이 있는 것으로 발기인의 주관적 의도는 주금납입의 효력을 좌우할 수 없다고 하여 유효로 봄

ㆍ 회사가 주주를 위하여 체당한 것으로 파악 → 주주의 지위 취득

ㆍ 회사 = 주주에게 반환청구 可 → 반환이 완료되면 자본이 회복

ㆍ 발기인 자본충실 책임 (321) ⇨ 인정 ☓ (∵ 인수 안된 것도 아니고 납입이 안된 것도 아니므로)

ㆍ 처벌 인정 (624 → 납입가장죄), 형법상 공정증서원본부실기재죄

ㆍ 통설 : 실질적으로 납입이 없었다는 이유로 무효

ㆍ 모집설립의 경우 주식인수인이 금전출자이행을 하지 않는 경우 → 실권절차 ○ 특별히 「실권절차」가 규정 (307①)

ㆍ (기일의 2주간 전) 일정한 기일을 정하여 그 기일에 납입하지 않으면 실권한다는 통지

ㆍ 통지받은 주식인수인 → 그 기일내 이행 ☓ → 권리 상실

ㆍ 실권주식 : 다시 주주모집 가능 (307②)

ㆍ 별도로 손해배상청구 가능(307③)

ㆍ 현물출자를 이행하지 않는 경우 → 실권절차 ☓ (발기인이 인수한 주식에 대한 납입도 마찬가지) ┈ ⓐ 이행강제(민389・390) or ⓑ 회사불성립

④ 기관구성절차 (이사・감사의 선임)

▷ 발기설립의 경우

ㆍ 출자이행절차 완료 후 지체없이

ㆍ 발기인에 의해 이사와 감사 선임 ┈ 모집설립의 경우 창립총회에서 선임

ㆍ 발기인의 의결권의 「과반수로써」선임 (296①) ┈ 발기인의 의결권 : 1주 1의결권 (296②)

ㆍ 선임된 이사 → 이사회 열어 대표이사 선임 (389①) ┈ 의사록 작성 + 발기인 전원의 기명날인・서명 要 (297)

▷ 모집설립의 경우

ㆍ 출자이행절차 완료 후 발기인이 법원에 검사인 선임 청구 ┈ 발기설립의 경우 → 이사가 청구

ㆍ 검사인은 변태설립사항 조사 (310) ⇨ 창립총회에 보고 (발기설립의 경우 → 법원에 보고)

ㆍ 출자이행절차 완료 후 발기인은 지체없이 창립총회 소집

ㆍ 주총의 전신 (308② 주총규정 준용)

ㆍ 창립총회 : 설립중의 회사의 최고결정기관, 주식인수인 전원으로 구성

ㆍ 창립총회의 소집절차, 소집지, 주식인수인의 의결권, 의사, 결의의 하자 등 → 주주총회에 의한 규정 준용

ㆍ 의결 : 309 → [주식인수인] 출석 3분의 2 이상 + 주식총수의 과반수로써 결의

ㆍ 권한 (311 ~ 316)

ㆍ 발기인으로터 보고 접수 (311 → 서면에 의한 보고)

ㆍ 발기인이 소집한 창립총회에 의하여 이사・감사 선임 (312)

ㆍ 검사인의 변태설립사항 조사 보고 수령 (발기설립의 경우 → 법원에 보고)

ㆍ 변태설립사항 변경 가능 → 불복시 주식인수 취소 可 (314) (발기설립의 경우 → 법원이 변경 : 310)

ㆍ 정관의 변경 or 설립의 폐지 결의 可 (316)

⑤ 설립경과조사절차

발기인 (발기)	이사・감사 선임	검사인 선임청구	이사・감사의 조사보고서 검사인의 조사보고서	――→ 발기인에게 보고 (끝) ――――――――――――――-――→	법원	변경처분
발기인 (모집)	창립총회소집 검사인선임청구	이사・감사 선임	이사・감사의 조사보고서 검사인의 조사보고서	―――――――――――――――――→ ―――――――――――――――――→	창립총회	변경처분
	창립에 관한 서면보고서	―――――――――――――――――――――――――――――――――――――――――――――→

▷ 발기설립의 경우

ㆍ 원칙 : 이사・감사 (298)

ㆍ 취임 후 지체없이 조사하여 발기인에게 보고 (①항)

ㆍ 일정한 이사・감사 : 조사・보고에 참가 제한 (②항) ⇨ ① 발기인, ② 현물출자자, ③ 재산인수 상대방

ㆍ 전원이 이에 해당 → 공증인 조사・보고로 갈음 (③항)

ㆍ 예외 : 변태설립사항의 경우 → 법원이 선임한 검사인 (④항)

ㆍ 공증인의 조사와 감정인의 감정으로 이에 갈음 가능

ㆍ 공증인 → 특별이익 & 설립비용 등 ⇨ 법원에 보고

ㆍ 감정인 → 현물출자 & 재산인수 ⇨ 법원에 보고

ㆍ 정관으로 변태설립사항 정한 때 (290)

ㆍ 이사 → 법원에 검사인의 선임 청구 要 (298④) ┈ 다만, 299의2 [현물출자 등의 증명]의 경우 → not so (298④단서)

ㆍ 법원이 선임한 검사인

ㆍ 변태설립사항(290)과 현물출자의 이행에 관한 사항(295②) 조사한 후

ㆍ 조사보고서 작성하여 법원에 제출 (299①)

ㆍ 그 등본을 각 발기인에 교부 (299②)

ㆍ 발기인 : 그 내용에 이의가 있으면 설명서를 법원에 제출 (299③)

ㆍ 법원

ㆍ 검사인 or 공증인의 조사보고서 or 감정인의 감정결과와 발기인의 설명서 심사 후

ㆍ 변태설립사항이 부당하다고 인정 한 때 → 변경하여 각 발기인에 통고 可 (300①)

ㆍ 불복하는 발기인 → 주식의 인수 취소 可 (300②)

ㆍ 변경통고 후 2주내 주식인수 취소한 발기인 없는 때 → 정관은 법원의 통고에 따라 변경된 것으로 간주 (300③)

ㆍ 주식인수를 취소한 발기인이 있더라도 다른 발기인이 이를 인수하거나 정관을 변경하여 설립절차 계속 가능 (300②) ┈ 아니면 설립 포기

ㆍ 299의2 [현물출자 등의 증명]의 경우

ㆍ 변태설립사항 규정한 290 각호의 사항 중 1호・4호 → 공증인의 조사・보고로 갈음 可

ㆍ 2호・3호 & 295(발기설립의 경우의 납입과 현물출자의 이행)에 의한 현물출자의 이행 → 공인된 감정인의 감정으로 검사인의 조사에 갈음 可

ㆍ 이 경우 공증인 or 감정인 ⇒ 조사 or 감정결과를 법원에 보고하여야 함 (299의2 후단)

▷ 모집설립의 경우

ㆍ 원칙 : 이사・감사

ㆍ 예외 : 변태설립사항의 경우 → 발기인의 청구에 의하여 법원이 선임한 검사인(檢査人) ┈ 발기설립 ➜ 발기인이 선임한 이사가 검사인 선임청구

ㆍ 검사인의 조사보고서는 창립총회에 제출

ㆍ 공증인의 조사와 감정인의 감정으로 이에 갈음 가능

ㆍ 공증인 → 특별이익 & 설립비용 등 ⇨ 창립총회에 보고

ㆍ 감정인 → 현물출자 & 재산인수 ⇨ 창립총회에 보고

ㆍ 창립총회에 보고

ㆍ 발기인 : 창립에 관한 사항을 서면에 의하여 보고 (311①)

ㆍ 이사와 감사는 취임 후 지체없이 조사하여 창립총회에 보고 (313①)

ㆍ 변태설립사항에 관한 검사인의 보고에 의하여 창립총회가 변태설립사항이 부당하다고 인정한 때 → 변경 可 (314①)

ㆍ 그 변경에 불복하는 발기인 → 주식인수 취소 可 (314② → 300②) ┈ vs. 주식인수인 = 취소 ☓

ㆍ 변경통고 후 2주내 주식인수 취소 ☓ → 정관은 변경통고에 따라 변경된 것으로 간주 (314② → 300③)

ㆍ 창립총회 : 정관의 변경 or 설립의 폐지 결의 可 (316①) ┈ 그러한 결의는 창립총회 소집통지서에 그 뜻의 기재 없는 경우에도 가능 (316②)