SoWhat

민법상의 임대차

임대차의 성립

A. 임대차의 성립요건

∙ 목적물에 대한 소유권 기타 이를 임대할 권한이 있을 것을 성립요건 ☓ [95다15087]

∙ 농지의 임대차 → 일정한 경우 법률의 규정에 의해 임대차관계가 성립하는 경우도 有 (농지법19①)

∙ ① 목적물의 사용・수익을 목적으로 함  ② 차임의 지급을 요소로 함

∙ 목적 = ‘물건’ ↔ 매매와 구별 (재산권도 가능)

∙ 권리 ☓, 기업 ☓

∙ 권리도 임대차의 목적이 될 수 있느냐 ?

∙ ① 특허권과 같은 권리나 영업허가 등도 임대차의 목적물이 될 수 있다는 견해 (이은영)

∙ ② 권리 등을 목적으로 하는 임대차 : 임대차와 비슷한 무명계약의 일종으로 보고 임대차의 목적물이 될 수 없다는 견해 (다수설)

∙ 전기 기타 관리할 수 있는 자연력 = 물건, but 임대차의 목적 ☓

∙ 물건의 일부 : ○

∙ 소비를 목적으로 하는 대체물 = ☓ (사용・수익으로 인하여 소멸하지 않는 물건이어야 하므로)

∙ 다만, 소비물이라도 소비 이외의 방법으로 사용하는 경우 → 임대차의 목적 ○

∙ 동산 ○, 부동산 ○ (부동산 중 농지 = 특별한 제한)

∙ 차임 지급 요 (차임 = 금전에 한하지 않음, 차임이 금전이 아닌 물건도 ○)

∙ 사회질서에 반하지 않는 한, 어떠한 종류의 것을 어떠한 방법으로 지급하든 당사자의 약정에 따름

B. 임대차의 존속기간

1. 의의 : 최장존속기간 제한 규정만 있음

∙ 오히려 최단존속기간의 제한규정이 필요한 점에서 문제

∙ 최단기간의 제한 ☓ ┈┈ vs. 전세권 = 건물의 경우 1년, 주임법 = 최소한 2년 보장

2. 기간의 약정이 있는 임대차

∙ 20년 초과 약정 → 20년으로 단축

∙ 갱신 가능 but, 갱신한 날로부터 10년 넘지 ☓ ┈ 갱신횟수 제한 ☓

∙ 일정한 목적의 토지임대차 → 20년 이상 可 ┈ but, 영구 무한 = 성질상 허용 ☓ : anyway 채권이므로 (통설) ┈ all ‘토지’임대차

∙ 석조, 석회조, 연와조 or 이와 유사한 견고한 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차

∙ 식목・채염을 목적으로 하는 토지임대차 ┈ 목축 ☓

∙ 처분의 능력 및 권한 없는 자가 하는 임대차 = 단기임대차 ⇨ 최장 10년

∙ 처분의 능력 or 권한 없는 자 = 관리능력 or 관리권한을 가지지만 처분능력 or 처분권한까지는 없는 자

∙ 관리권한만 가지는 자 = 부재자재산관리인, 권한의 정함이 없는 임의대리인(118), 후견인(950,946), 상속재산관리인(1023②,1047②,1053②)

∙ 너무 장기 허용하면 → 실질적으로 처분행위를 하는 것과 같은 결과 초래하기 때문

3. 임대차의 갱신

∙ 원칙 : 갱신한 날로부터 10년 초과 ☓, 몇 번이든 갱신 가능

∙ 기간만료 전에 하여야 함

∙ 일정한 목적의 토지임대차의 경우에도 갱신은 허용 but, 10년의 제한은 그 적용이 없음 (통설)

∙ 단기임대차의 갱신

∙ 619의 법정기간(10년, 5년, 3년, 6월)을 넘지 않는 범위에서

∙ 기간 만료 전 (토지 = 1년, 건물 기타 공작물 = 3월, 동산 = 1월) ┈ 그 기간 이전에 갱신 허용 ☓

∙ 위 기간 이전에 갱신을 허용하게 되면 사실상 619조가 정하는 법정기간이 준수되지 못하는 결과를 초래하기 때문

∙ 토지임차인의 갱신청구권

∙ 갱신 청구에 대해서 임대인은 거절 가능 but, 임차인은 지상시설 매수를 청구 가능 → 이것은 형성권 = 갱신청구가 간접적으로 보장 (강행규정)

∙ 판례 ① 토지인차인의 채무불이행으로 임대차계약이 해지되었을 때에는 계약의 갱신을 청구할 여지 ☓, 따라서 지상시설의 매수청구도 ☓ (72다2013)

∙ 판례 ② 매수청구권은 임대차의 기간을 정하지 않아 임대인의 해지통고에 의해 임차권 소멸시에도 계약갱신청구 유무 불구하고 인정 (76다2324)

∙ 임대차 기간 만료 후 + 임차인이 임차물의 사용, 수익 계속, 임대인이 상당한 기간 내에 이의 제기 ☓ → 전 임대차와 동일한 조건 + 간주

∙ ‘존속기간’ 만 = 기간의 약정이 없는 것 → ∴ 635①의 규정에 따라 언제든지 해지의 통고 가능

∙ ‘제3자’가 제공한 담보는 기간의 만료로 인하여 소멸 (639②) ┈ But, 당사자가 제공한 담보는 소멸 ☓, 보증금도 소멸 ☓

∙ 민법 제639조 제2항이 당사자들의 합의에 따른 임대차 기간연장의 경우에도 적용되는지 여부(소극) ┈ 민법 제639조 제1항의 묵시의 갱신은 임차인의 신뢰를 보호하기 위하여 인정되는 것이고, 이 경우 같은 조 제2항에 의하여 제3자가 제공한 담보는 소멸한다고 규정한 것은 담보를 제공한 자의 예상하지 못한 불이익을 방지하기 위한 것이라 할 것이므로, 민법 제639조 제2항은 당사자들의 합의에 따른 임대차 기간연장의 경우에는 적용되지 않는다. (2004다63293)

∙ 조문상 강행규정 ☓ (652에서 제외) ┈ But, 판례는 강행규정으로 해석

∙ 임대인이 ‘임대차기간 만료 전 6개월부터 1개월까지’의 사이에 임차인에 대해 갱신거절의 통지 or 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경 ➜ 그 기간이 만료된 때 전임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 간주

∙ 기간 = 2년으로 의제 ┈ 단, 임차인은 언제든지 해지통고 ○ ➜ 3개월 경과 후 소멸

∙ 단, ‘①임차인이 2기(기)의 차임액에 달하도록 차임을 연체하고 있는 때’와 ‘②기타 임차인의 의무를 현저히 위반하고 있는 때’는 묵시의 갱신 인정 ☓

4. 기간의 약정이 없는 임대차

∙ 당사자 → 언제든지 해지의 통고 가능 = 해지통고 제도

∙ 토지, 건물 기타 공작물 - 임대인이 통고 →  6월 ┈┈ vs. 임차인이 통고 →  1월

∙ 동산 →  5일

∙ 임대차기간의 약정이 있는 경우에도 → 당사자 일방 or 쌍방이 그 기간 내에 해지할 권리를 보유한 때 → 마찬가지

∙ 강행규정 ○

∙ 해지의 통고로 종료된 경우, 적법하게 전대되었을 때, 임대인은 전차인에 대하여 그 사유를 통지하지 아니하면 해지로써 전차인에게 대항 ☓

∙ 전차인이 해지통지를 받은 때 → 해지기간이 경과하면 해지의 효력 발생

임대차의 효력

A. 총설

B. 임대인의 권리

∙ 임차물에 대한 공과부담의 증감 기타 경제사정의 변동으로 인하여 약정한 차임이 상당하지 아니하게 된 때

∙ 당사자는 장래에 대한 차임의 증감을 청구할 수 있음 ┈ 임대인, 임차인 all

∙ 토지임대인의 법정질권

∙ 토지임대인이 임대차에 관한 채권에 의하여

∙ 임차지의 부속 or 그 사용의 편익에 공용한 임차인 소유의 동산 및 그 토지의 과실을 압류한 때 → 질권과 동일한 효력 (648)

∙ 건물임대인의 법정질권

∙ 건물 기타의 공작물의 임대인이 임대차에 관한 채권에 의하여

∙ 그 건물 기타 공작물에 부속한 임차인소유의 동산을 압류한 때 → 질권과 동일한 효력 (650)

∙ 임차지상의 건물에 대한 법정저당권

∙ 토지임대인이 변제기를 경과한 최후 2년의 차임채권에 의하여

∙ 그 지상에 있는 임차인 소유의 건물을 압류한 때 → 저당권과 동일한 효력 (649)

C. 임대인의 의무

∙ 임대인은 <특약이 없는 한> 임차인의 특별한 용도를 위한 사용・수익에 적합한 구조를 유지하게 할 의무까지는 없다. (○)

∙ 임대인이 임차물이 임차인의 귀책사유로 인하여 파손된 경우에도 이를 수선해 주어야 할 의무가 있는지에 관해서는 긍정설과 부정설이 나뉜다. (○)

∙ 임대인이 ‘임차물의 보존에 필요한’행위를 하는 때에는 임차인은 이를 거절하지 못한다. (○)

∙ 목적물인도의무

∙ 수선의무

∙ 수선의무에 들어가는 필요비의 부담 = 임대인 ┈ 특약으로 면제 可

∙ 수선의무 불이행의 효과

∙ 임차인에게 손해배상청구권과 해지권

∙ 차임채무의 이행거절권 or 감액청구권 生

∙ 방해제거의무

∙ 임대인은 채무(목적물의 사용・수익 제공의무)의 이행의 일환으로서 제3자를 상대로 그 방해의 제거를 구할 의무

∙ 임차인 → 제3자에게 직접 방해제거청구 = 대항력 갖춘 임대차의 경우 가능

∙ 필요비                            ・유익비

∙ 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출한 때       - 임대차가 종료한 때

∙ 임대차의 종료를 기다리지 않고서 곧            - ‘그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여’

∙ 특약 可, 임차인이 부담하기로 하는 특약 可      - 지출한 금액 or 그 증가액

∙ 임대인은 일반적으로 임차인의 생명이나 신체를 보호해야 할 의무 ☓

∙ but, [판례] 일시사용을 위한 임대차 (ex) 숙박업과 같은 경우 ➜ 보호의무 인정 → 위반하여 임차인이 손해를 입은 경우 → 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 부담한다고 판시  (2000다38718,38725)

D. 임차인의 권리와 의무

1. 임차인의 권리

∙ 승낙없이 임차물을 타인에게 용익하게 ☓, ‘계약’ or ‘목적물의 성질’에 정해진 용법으로 사용・수익 (654)

∙ 위반시 ➜ 채무불이행 → 위반행위의 정지 청구, 손해배상청구, 계약 해지 ┈ 손해배상청구 = 목적물의 반환을 받은 날로부터 6월 이내 (654 → 617)

∙ 임대인 동의 없이 양도 or 전대 ☓ (①항)

∙ 위반시 → 계약 해지 可 (②항)

∙ 대항력 = 임차인의 입장에서 임대차계약관계를 부정하고 나오는 양수인에 대한 관계

∙ 반대로, 임차인이 임대차계약관계를 부정할 수 있는지의 문제도 살펴볼 필요 有 : 이것은 대항력의 문제와 다른 것

∙ 임대인의 지위 이전 = 지위 양도의 계약 : 자유 ┈ but, 임차인 = 이의제기(해지) 可能 (공평의 원칙 & 신의성실의 원칙)

∙ 기본적으로 임차권 : 대항력 ☓

∙ 임대인이 목적물의 소유권을 제3자(양수인)에게 양도하면 → 임차인은 제3자의 목적물반환청구에 대항 ☓

∙ 임대차를 등기하지 못한 임차인은 목적물에 대하여 임대차가 이루어진 사실을 알면서 그 소유권을 취득한 자에 대하여도 그 임대차로서 대항 ☓ (77다115)

∙ 대항력 ○ - 󰋎 등기된 부동산임대차 󰋏 건물등기 있는 토지임대차 󰋐 인도・주민등록 마친 주택임대차 󰋑 인도・사업자등록을 신청한 상가건물임대차

∙ 󰋎 임대차의 등기시 → 그 때부터 제3자에 대하여 대항력

∙ 임차인의 등기청구권 인정 but, 묵시적인 반대약정이 있는 것으로 해석되는 점

∙ 주임법

∙ 주택임차권의 내용으로서 제3자에 대하여 효력이 생긴다는 것 이외

∙ 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 간주하는 규정 둠

∙ 이 내용은 민법621②의 해석에도 유추적용되어야 한다는 것 (통설)

∙ <예외 1> 연체차임채권은 특약이 없는 한 당연히 신 소유자에게 이전 ☓

∙ <예외 2> 구 소유자와 임차인 사이에 있었던 임대차에 부수하는 여러 특약 중 등기하여야 할 사항(부등법156)에 관해서 그것이 등기된 때에만 이를 신 소유자에게 대항 가능

∙ 󰋏 건물등기 있는 차지권의 대항력

∙ 임대차의 존속기간 동안, & 지상건물이 존재하는 동안에 한하여 대항력 인정

∙ 임대차의 기간이 만료하기 전에 멸실 or 후폐한 때 → 토지임대차 = 대항력 상실

∙ 동산의 임차인 = 대항력 ☓

∙ 동산의 임대차에 관해서는 아무런 규정 ☓

∙ 대항력을 인정할 수 없다는 견해

∙ 임차인이 동산을 점유하고 있고 제3자가 그 임차의 사실을 알고 있는 때에는 그 대항력을 인정할 수 있다는 견해

∙ 필요비 : 곧 (즉시) 상환청구 가능

∙ 임대차의 종료와 관계없음

∙ 범위 : 목적물 자체의 원상유지 내지 원상회복의 비용에 限 ☓, 통상의 용도에 적합한 상태로 보존하기 위하여 지출한 비용도 포함

∙ 유익비 : 임대차가 종료한 때, 그 가액의 증가가 현존한 때 → 임대인의 선택에 좇아 지출한 금액 or그 증가액 중 선택 → 상당한 상환기간 허여 가능

∙ 임대차 종료시에 限하여 청구 可

∙ 목적물의 객관적 가치가 증가한 경우에 限하여 인정

∙ 상환청구를 인정하는 필요비・유익비 = 임차물 자체의 보존 내지 객관적 가치를 증가시키기 위해 투입된 비용에 한정

∙ <판례 1> 임차인이 임차건물부분에 간이음식점을 경영하기 위해 간판을 설치한 경우의 그 비용 → 필요비・유익비에 해당 ☓

∙ <판례 2> 2층 사무실용 건물부분에 임차인이 삼계탕 집을 경영하면서 들인 비용, 일반점포를 임차한 자가 사진영업상 설치한 특수장치에 들인 비용 등 → 필요비・유익비 해당 ☓

∙ 임대차 종료한 후에 점유할 권리 없음을 알면서 점유하는 때 → 불법점유, 그 후에 지출한 비용 = 유익비상환청구 ☓

∙ 임대인이 목적물을 반환받은 때에는 그로부터 6개월 내에 행사하여야

∙ 비용상환청구권 (필요비, 유익비 all)

∙ 비용(필요비 & 유익비)상환청구권에 관하여 유치권 성립 ○ ┈ 단, 유치권의 경우 : 법원에서 기간 許與 → 유치권 生 ☓

∙ 제척기간 (통설)

∙ 단, 유익비 → 법원에서 許與한 기간이 있으면 그 기간이 도래한 때로부터 기산하여 6개월 제척기간

∙ 필요비 → 제척기간과는 별도로 지출한 때로부터 소멸시효 진행

∙ 임차인은 임차물에 대해 유치권 가짐 but, 유치권의 행사가 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지는 않음

∙ 임대차종료사실을 알면서도 점유하는 것 = 불법점유 → ∴ 그 후에 지출한 비용 = 유치권 성립 ☓ (320②) ┈ 비용상환청구권은 성립

∙ 임의규정 ○ (강행규정 ☓) ➜ 특약으로 포기 可 (대판 80다320・321)

∙ 임대차계약의 종료시에는 임차물인 건물을 원상으로 복구하기로 약정한 경우는 임차인이 위 건물에 지출한 유익비의 상환 청구를 하지 않기로 하는 특약을 한 것으로 해석함이 상당 ┈ 대구고법 1976.7.9.  75나661 제4민사부판결[건물명도청구사건]: 확정

∙ 건물의 임차인이 임대차관계 종료시에 건물을 원상으로 복구하여 임대인에게 명도하기로 약정한 것은 건물에 지출한 각종 유익비 or 필요비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 볼 수 있어 임차인은 유치권을 주장 ☓ [대판 73다2010]

∙ 임대인이 임대차계약을 해지하였는데 임차인이 계속 건물을 점유하여, 유익비를 지출한 경우 유치권을 행사 ☓ [대판 66다2144]

∙ 갑으로부터 소유권을 양도받은 병의 인도청구에 대하여 을은 갑의 배신행위로 인한 채무불이행을 이유로 한 손해배상채권을 가지고 유치권을 행사 ☓

∙ 유치권 행사는 불가 ┈ 다만, 대항력 有 → 병에게 대항 가능 ┈ but, anyway 유치권 ☓ (견련성이 없기 때문)

∙ [판례]

∙ ‘임차인은 설치한 모든 시설물에 대하여 임대인에게 시설비를 요구하지 않기로 한다’는 약정은, 임차인이 지출한 비용의 상환청구권을 포기하는 대신 원상복구의무도 부담하지 않기로 하는 합의가 있었다고 보아야 ~

∙ 건물임차인이 자신의 비용을 들여 증축한 부분을 임대인의 소유로 귀속시키기로 하는 약정은 임차인이 원상회복의무를 면하는 대신 투입비용의 권리주장을 포기하는 내용이 포함된 것

∙ 임대차계약에서 ‘임차인은 임대인의 승인하에 개축 or 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구키로 한다’고 약정한 경우, 이는 임차인이 임차목적물에 지출한 비용상환청구권을 미리 포기한 취지의 특약

∙ 임야상태의 토지를 임차하여 대지로 조성한 후 건물을 건축하여 음식점을 경영할 목적으로 임대차계약을 체결한 경우, 비록 ~ 대지조성비는 그 상환청구권 포기의 대상으로 삼지 아니한 취지로 약정한 것이라고 해석하는 것이 합리적

∙ 형성권 (임차인의 단독의사표시로서 효력이 발생)

∙ 646 : 강행규정 → ∴ 부속물매수청구권을 배제하는 특약으로서 임차인에게 불리한 것은 효력 ☓ (652)

∙ 건물 기타 공작물의 임차인

∙ 임차인이 임차물의 사용의 편익을 위하여 임대인의 동의를 얻어 물건을 부속하거나 or 임대인으로부터 매수한 부속물

∙ 임대인의 동의 : 임차인이 건물에 부속물을 부속시키는데 대한 승인이라는 의사의 통지

∙ 임차인 자신이 반드시 부속시켰을 필요는 없음

∙ 임차건물이나 공작물의 사용의 편익을 위하여 부속시킨 부속물

∙ ∴ 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것은 매수청구권의 대상 ☓ (대판 92다41627)

∙ 민법 제646조가 규정하는 건물임차인의 매수청구권의 대상이 되는 부속물이라 함은 ① 건물에 부속된 물건으로 임차인의 소유에 속하고, ② 건물의 구성부분이 되지 아니한 것으로서 ③ 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라 할 것이므로, 부속된 물건이 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때는 이를 부속물매수청구권의 대상이 되는 물건이라 할 수 없을 것이나, 이 경우 당해 건물의 객관적인 사용목적은 건물 자체의 구조와 임대차계약 당시 당사자 사이에 합의된 사용목적, 기타 건물의 위치, 주변의 환경 등 제반 사정을 참작하여 정하여 지는 것이라 할 것
5층 건물 중 공부상 용도가 음식점인 1,2층을 임차하여 대중음식점을 경영하면서 음식점영업의 편익을 위하여 한 시설물이 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 것이라고 본 사례 [92다41627]

∙ 부속물의 의미 = 독립성 有 & 정당한 권원 有 ⇨ 부속물의 소유자 = 부속시킨 임차인

∙ ‘부속’된다는 의미 = 부합과 다른 개념

∙ 일단 공간적 관계에서 합체되어 있으나 독립성이 있는 형태로 합체된 것을 의미

∙ 구성부분이 되는 경우 → 부속의 개념에서 이미 벗어나게 되는 것 (대판 92다41627)

∙ 타인의 권원에 의해 부속 → 그 타인의 소유 ⇒ 여기에 해당 ○

∙ 타인의 권원없이 부속 → 부속된 물건(보통 부동산)의 소유자에게 소유권 귀속 ⇒ 여기에 해당 ☓

∙ 결국, 기존건물과 분리되어 독립한 소유권의 객체가 될 수 없는 증축부분이나 임대인의 소유에 속하기로 한 부속물 → 대상 ☓ (대판 81다1001)

∙ 비용상환청구권과의 관계

∙ if. 독립성 無 → 건물등의 구성부분이 되고, 비용상환청구권의 문제로 남을 뿐

∙ ‘구성부분이 된다는 의미’ : 독립성을 상실하고 건물 기타 공작물에 부합되어 임대인의 소유

∙ if. 원상복구 특약 ⇨ 비용(필요・유익비)상환청구 포기로 간주, 오히려 원상복구의무 ○

∙ 부속물매수청구권을 배제하는 특약은 무효

∙ but 비용상환청구권 포기 특약 可能

∙ 증・개축의 문제 (물론 권원에 의해)

∙ if 독립성 有 → 임차인 소유 → 부속물매수청구 可能

∙ 독립성의 개념 : 독립된 소유권의 객체가 될 수 있을 정도

∙ if. 독립성 有 but 임차인 소유 ☓ → 부속물매수청구 ☓ ┈ (ex) 임대인의 소유에 속하기로 한 부속물 = 매수청구의 대상 ☓ (81다1001)

∙ if 독립성 ☓ → 매수청구의 대상 ☓

∙ but, 일반적으로 증・개축은 구성부분을 이룸 ⇨ ∴ 유익비(필요비 ☓) ~ 의 문제

∙ [판례] 건물 자체의 수선 내지 증・개축부분은 특별한 사정이 없는 한 건물 자체의 구성부분을 이루고 독립된 물건이라고 보이지 않으므로 임차인의 부속물매수청구권의 대상 ☓

∙ 단, 권리포기특약(즉, 원상복구특약 등) 有 → 유익비반환청구도 ☓

∙ 결국, 증・개축과 관련하여 일체의 권리를 포기하는 특약은 가능 ⇨ 그 경우 임차인은 소유권 취득 ☓, 원상복구의무 ☓, 비용상환청구 ☓

∙ 단, 부속물매수청구권 규정은 강행규정이므로 임차인에게 불리한 특약 = 무효 (불리한지 여부가 문제가 될 것임)

∙ [판례] 임대차계약의 보증금 및 월 차임을 파격적으로 저렴하게 하고, 그 임대기간도 장기간으로 약정하고, 임대인은 임대차계약의 종료 즉시 임대건물을 철거하고 그 부지에 건물을 신축하려고 하고 있으며 임대차계약 당시부터 임차인도 그와 같은 사정을 알고 있었다면, 임대차계약시 임차인의 부속시설의 소유권이 임대인에게 귀속하기로 한 특약은 단지 부속물매수청구권을 배제하기로 하거나 or 부속물을 대가 없이 임대인의 소유에 속하게 하는 약정들과는 달라서 임차인에게 불리한 약정이라고 할 수 없다고 판시

∙ 임대차가 종료한 때에

∙ 판례 → 임차인의 채무불이행에 의한 해지의 경우 → 매수청구권 ☓ (대판 88다카7245・7252)

∙ 학설 : 임대차의 종료 원인 不問 → 기간의 만료 or 해지 등은 물론 임차인의 채무불이행에 의한 해지의 경우에도 인정 ┈ 제646조가 ‘임대차의 종료시’에 그 부속물의 매수를 청구할 수 있다고 정하고 특별히 종료원인을 제한하고 있지 않다는 점을 들어 이를 긍정

∙ 형성권 → 매매 유사의 법률관계 ┈ 부속물의 철거권도 가짐 (부속물 철거권 = 수거권은 당연) ┈ 금액 = 법원이 결정 (협의 불성립시)

∙ 강행규정 : 배제특약 = 무효

∙ 일시 사용을 위한 임대차 = 매수청구권 적용 ☓

∙ 임대차계약이 소멸한 후이면 부속물이 소멸하고 있지 않은 한 언제라도 可

∙ 임대차 종료시 ➜ 임차권에 기초해 임차물에 부속시킨 물건 철거 可能

∙ if 임차권에 기초한 것 ☓ → 철거권 조차 ☓ (∵ 부속된 물건 소유자에게 소유권이 귀속되기 때문)

∙ 임대인의 동의없이 부착시킨 물건에 대해서는 부속물매수청구권 ☓, 철거권만 ○

∙ 제283조 : 지상권규정 준용

∙ 1차로 임대인을 상대로 계약의 갱신 청구, 갱신청구권 = 진짜 청구권 ☓

∙ 2차로 임차인은 상당한 가액으로 그 지상시설의 매수를 청구 가능 - 임대인이 갱신을 원하지 아니한 때 限

∙ 형성권 : 행사로 → 지상물에 관한 매매가 즉시로 성립

∙ 강행규정 : 임차인에게 불리한 것은 효력 ☓ (652)

∙ 건물 기타 공작물의 소유 or 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차

∙ 임대차기간이 만료한 경우에 그 지상시설이 현존

∙ 지상건물이 객관적으로 경제적 가치가 있는지 여부나, 임대인에게 소용이 있는지 여부는 그 행사요건 ☓  (판례)

∙ 임대차계약 당시 존재하는 것이든 그 이후에 만들어진 것이든 불문 ┈ 임대차계약 당시의 기존건물이거나 임대인의 동의를 얻어 신축한 것에 한정 ☓

∙ 임차인의 지상물매수청구권은 건물 기타 공작물의 소유 등을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료되었음에도 그 지상시설 등이 현존하고, 또한 임대인이 계약의 갱신에 불응하는 경우에 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상시설의 매수를 청구할 수 있는 권리라는 점에서 보면, 위 매수청구권의 대상이 되는 건물은 그것이 토지의 임대목적에 반하여 축조되고, 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 특별한 사정이 없는 한 임대차기간 중에 축조되었다고 하더라도 그 만료시에 그 가치가 잔존하고 있으면 그 범위에 포함되는 것이고, 반드시 임대차계약 당시의 기존건물이거나 임대인의 동의를 얻어 신축한 것에 한정된다고는 할 수 없다고 판시 [93다34589]

∙ 지상시설 = 무허가라도 ○ ┈ 특별한 사정이 없는 한, 비록 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 그 대상 ○

∙ 임대인이 임차인의 갱신청구를 거절한 경우에만

∙ 비닐하우스 ☓

∙ 임차 토지 외에 임차인 or 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐 있는 경우에는 문제

∙ 판례는 처음에 건물전체에 대한 임차인의 매수청구를 긍정하다가 판례를 변경하여 임차 토지를 경계로 그 위에 걸쳐 있는 건물의 부분이 구분소유권의 객체로 될 수 있는 경우에 한하여 그 부분만에 대한 매수청구 가능 [전합 : 93다42634]

∙ 구분소유권의 객체 ☓ → 매수청구권 인정 ☓

∙ 구분소유권의 객체 ○ → 다시 그 구분된 부분이 임차 토지상에 있어야 매수청구권 인정

∙ 행사자 : 지상물의 소유자에 限 (대판 93다6386)

∙ 상대방

∙ 임차권 소멸 당시의 임대인 ┈ 제3자가 임대차계약 종료 후에 임대인으로부터 토지를 취득한 경우에 제3자를 상대로 매수청구 可 (판례)

∙ 임대차관계의 종료 후 → 차임 ☓, 차임 상당의 부당이득일 뿐, 즉 논리적으로 임대차관계가 종료한 후 그 임차목적물(토지)을 취득한 제3자에 대한 관계에서 임차인은 아무런 권리도 주장할 수 없는 것 but, 지상물매수청구의 상대방에 포함시킨다는 의미

∙ 반면, 주택임대차의 경우 → 임대차기간 종료 후에도 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계가 존속하는 것으로 보는 특별규정 (주임법)

∙ 기간의 약정이 없는 토지임대차계약에 대해 임대인이 해지통고한 경우 → 계약의 갱신을 청구할 필요 없이 곧바로 지상물의 매수를 청구 可 (판례)

∙ 곧 바로 계약갱신을 거절한 것이라 할 것 → ∴ 곧 지상물의 매수 청구 可 (대판 [전원합의체] 94다24265)

∙ 차임 연체 등 채무불이행으로 인해 임대인이 임대차계약을 해지한 때 → 계약의 갱신 청구는 물론 2차적인 지상물의 매수청구도 ☓ (판례)

∙ 임차인이 계약갱신 청구 不可 → ∴ 지상물 매수청구도 不可 (대판 96다54249)

∙ 부속물매수청구권도 마찬가지

∙ 형성권 → 시가에 의한 매매 유사의 법률관계 성립

∙ 법률의 규정에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립

∙ 계약갱신청구권 = 형성권 ☓

∙ ○/☓문제 - 지상물매수청구권이 행사되면 임대인은 기존 지상물의 철거비용을 포함하여 임차인이 임차지상의 지상물을 신축하기 위하여 지출한 모든 비용을 보상할 의무를 부담한다. (☓)

∙ 강행규정 : 이에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 무효 (652)

∙ 금액 = 법원이 결정 (협의 불성립시)

∙ 유치권 행사 ☓, 동시이행항변권 ○

∙ 임차물의 일부가 임차인의 과실 없이 멸실 기타의 사유로 사용・수익할 수 없게 된 때 → 그 부분의 비율에 의한 차임의 감액청구

∙ 잔존 부분만으로 임차의 목적을 달성할 수 없을 때 → 계약 해지권

2. 임차인의 의무

∙ 차임 = 물건도 무방 (반드시 금전 ☓)           - 액수 : 제한 ☓

∙ 일부멸실과 감액청구 & 잔존부분으로 목적달성 불가능 → 해지권 (627) ┈ 강행규정

∙ 임차인의 과실 없이 ~

∙ 형성권 → 임대인의 승낙없이도 차임은 당연히 감액 (통설)

∙ 사정변경에 의한 당사자의 차임증감청구권 (628)

∙ 강행규정 → 임대인이 일방적으로 차임을 인상할 수 있는 것으로 약정한 것은 무효 (판례)

∙ 일정기간 동안 차임을 ‘감액하지 않는다’는 특약 → 언제나 무효

∙ ‘증액하지 않는다’는 특약 → 원칙적으로 유효 ┈ but 신의칙에 반할 정도의 사정변경 → 형평의 원칙상 임대인에게 차임증액청구 인정 (96다34061)

∙ 자동 증감 ☓, 증감 청구를 해야 함

∙ 장래에 대해서만 → 증감액청구의 의사표시가 있었던 때로부터 장래에 향하여 발생하는 차임만 증감

∙ 형성권

∙ 재판상 or 재판외에서도 ○

∙ 차임의 지급시기 (633) = 특약이 없으면 후급이 원칙

∙ 동산 or 건물 대지 임대차 → 매월 말

∙ 기타 토지 임대차 → 매년 말

∙ 수확기가 있는 임대차 → 그 수확후 지체없이

∙ 차임연체와 해지 (641, 642)

∙ 건물 기타 공작물의 임대차 (641), 건물 기타 공작물의 소유 or 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차 (642)

∙ 차임 연체액이 2기의 차임액에 달하는 때 (통산) ┈ 지상권 : 2년

∙ 최고 불요

∙ 다만, 토지임대차의 해지의 경우, 그 지상에 있는 건물 기타 공작물이 저당권의 목적으로 되어 있는 때

∙ 그 저당권자에게 통지한 후 상당한 기간이 경과하여야만 해지의 효력 발생 (642・288) ┈ 저당권자의 이익 고려

∙ 강행규정 → 이에 위반하는 약정으로 임차인에게 불리한 것은 무효

∙ 공동임차인의 연대의무 (654 → 616)

∙ 임대인 보호

∙ 용도에 따른 사용・수익의무 (654 → 610①)

∙ 임차물의 보존에 따른 선관의무 (374)・통지의무 (634)・인용의무 (624)

∙ 선관의무 : 임차인은 반환시기에 특정물인도채무 부담 → ∴ 선량한 관리자의 주의로 보관할 의무 (374)

∙ 인용의무 : 다만, 임차인이 이로 인하여 임차의 목적 달성 불가능 → 계약 해지권 (625)

∙ 통지의무 → 부수적 의무에 불과하므로 해지 ☓ (통설)

∙ [판례] 갑 ------->을 : 원상복구비용을 공제하고 보증금 반환 후, 시설 그대로 병에게 임대

∙ 그런 경우, 공제 ☓ (2002. 판례) ⇨ 원래의 임차인 乙에게 공제했던 원상복구비용을 반환해야 한다는 의미

∙ 임차물반환의무・철거권

∙ 반환시기에 관해서만은 준용규정 ☓ ┈┈ 613①을 유추적용

∙ 원상회복의무

∙ 반환시 원상회복하여야 함 ┈ 목적물에 방해되는 것이 부착되어 있는 경우 → 이를 제거해야 함

∙ 토지임대인의 법정질권 : 임차인 소유의 동산 및 그 토지의 과실을 압류한 때

∙ 건물임대인의 법정질권 : 임차인 소유의 동산을 압류한 때

∙ 토지임대인의 법정저당권 : 변제기를 경과한 최후 2년의 차임채권으로 임차인의 건물을 압류한 때

E. 임차권의 양도와 임차물의 전대

1. 총설

∙ 임차권 양도

∙ 임차인은 그의 지위를 벗어나고 양수인이 임차인의 지위를 승계하여 임차인으로서의 모든 권리・의무 취득. 즉, 임차인의 지위가 제3자에게 이전되는 것 (통설) ⇨ 포괄적 이전 ----- 사용・수익권(임차권)만의 양도 ☓

∙ but 연체차임, 손해배상금 → 당연 이전 ☓

∙ [판례] 건물 소유를 목적으로 한 대지임차권을 가지고 있는 자가 위 대지상의 소유건물에 대하여 제3자에 대한 채권담보의 목적으로 소유권이전등기를 하여 준 양도담보의 경우, 이 경우 건물의 부지에 관하여 임차권의 양도 or 전대가 이루어졌다고 볼 수 없음 [94다46428]

∙ 법적 성질

∙ 임차인(임차권의 양도인)과 제3자(임차권의 양수인) 사이의 낙성・불요식계약

∙ 제3자가 임대인 등에 대하여 유효하게 임차권을 취득하느냐는 임대인의 동의유무에 의해 결정 (629)

∙ 임차권의 양도 = 지명채권의 양도로서 준물권계약(처분행위)의 성질 (통설)

∙ → 계약당사자로서의 지위의 이전을 가져오는 계약인수로서의 의미

∙ 계약인수에는 채무의 (면책적)인수도 포함

∙ ∴ 채권자(임대인)의 승낙이 있어야 그 효력 발생 (454)

∙ 629 : “동의없이 양도 or 전대 ☓ ”라고 규정 → 동의나 승낙은 같은 의미 → ∴ 454와의 특별히 충돌관계 ☓

∙ 임차물의 전대

∙ 임차물을 다시 제3자로 하여금 사용・수익하게 하는 것 ┈ 사용대차이어도 무방, 전부 or 일부이어도 무방

∙ 계약당사자 및 법적 성질

∙ 임차인과 제3자간의 낙성・불요식계약

∙ 제3자(전차인)가 임대인 등에 대하여 유효하게 임차권을 취득하느냐는 임대인의 동의유무에 의해 결정

∙ 민법의 태도

∙ 임차권의 양도 : 원칙적 금지 (예외적 : 임대인의 동의가 있는 경우에만 인정)

∙ 임대인 동의 ☓ → 임대인은 임대차계약 해지 가능 (629②)

∙ 629①의 취지

∙ 무단양도・전대는 양도인(전대인)과 양수인(전차인) 사이의 계약이 무효라는 의미 ☓, 임대인에 대하여 아무런 효력이 없다는 뜻

∙ 계약당사자간 : 임대인의 동의 여부에 따라 다른 법률관계가 전개

∙ 임대인의 同意의 의미와 철회

∙ 임대인의 동의 = 임대인 등에 대한 대항요건 (통설・판례) -- ∵ 임차권의 양도 = 지명채권의 양도와 동일

∙ 전대의 경우 임대인의 동의 = 임차권의 설정적 이전(임차권의 양도 : 승계적 이전)을 가능케 하는 권능을 임차인에게 주는 의사표시

∙ 명시・묵시 불문, 사후의 동의도 가능

∙ 임대인이 한번 행한 동의는 철회할 수 없다고 보는 견해 : 다수설

∙ 임대인의 동의가 있었다는 사실의 입증은 임차인(양도인, 전대인) 및 양수인(전차인)이 부담 (통설)

∙ 사용・수익적 측면 : 임차인의 변경은 임대인에게 중요한 문제

∙ 차임지급적 측면 : 임차인에 따라 차임지급 능력이나 의사가 다르기 때문

∙ 임대인 동의 없는 양도・전대인 경우 → 임대인 해지권 발생

∙ 건물의 소유를 목적으로 하여 토지를 임차한 사람이 그 건물에 저당권을 설정하고 그 후 저당권이 실행된 경우, 경락인은 민법제358조에 따라 건물소유권 이외에 건물의 소유를 목적으로 한 토지임차권도 취득하지만 이 때에도 제629조는 적용이 있으며, 이 경우 임대인의 해지를 배척할 만한 특별한 사정의 존재에 대해서는 경락인이 주장・입증하여야 하고, 그러한 주장이 없는 때에는 임대인의 해지는 정당

∙ 임차권의 양도가 금지된다 하더라도 임차보증금반환채권의 양도마저 금지되는 것은 아니며, 임대차계약상의 권리의무의 포괄적 양도에 있어서도 그 권리의무의 내용을 이루고 있는 채권의 양도 부분에 관하여는 일반 지명채권의 양도와 마찬가지로 확정일자 있는 증서에 의한 통지 or 승낙을 하여야 제3자에게 대항 ○

∙ 임대인의 해지권의 적절한 제한 필요성 → 판례 : 배신적 행위가 아니라면 ~ 해지권 발생 ☓ [92다45308] → 임대인의 해지권 제한에 관한 최초 판례

∙ 임차인이 임대인으로부터 승낙을 얻은 바 없이 제3자에게 임차물을 사용・수익하도록 한 경우에 있어서도 임차인의 당해 행위가 임대인에 대한 배신적 행위라고 인정할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 민법제629조에 의한 해지권은 발생하지 않는데, 임차권의 양수인이 임차인과 부부로서 임차건물에 동거하면서 함께 가구점을 경영하여 온 경우에는 위 ‘특별한 사정’에 해당 [92다45308]

∙ 갑 : 임대인(학교법인), 을 : 임차인, 병 : 임차인의 처

∙ 상가 : 가구점 운영하던 중 이혼하고 남편이 모든 재산을 처에게 양도함 (= 임차권의 양도)

∙ 학교법인(임대인)이 동의없는 임차권의 양도이므로 해지권 행사

∙ 대법원 → 임차인의 당해 행위가 임대인에 대한 배신적 행위라고 인정할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 민법 제629조에 의한 해지권은 발생 ☓, & 임차권의 양수인이 임차인과 부부로서 임차건물에 동거하면서 함께 가구점을 경영하여 온 경우에는 위 ‘특별한 사정’에 해당

∙ 강행규정 ☓

∙ 건물의 소부분을 타인에게 전대하는 경우 → 동의 없이 가능 (632)

2. 임대인의 동의 없는 양도・전대의 법률관계 (무단양도・전대)

∙ 임차권 양도계약은 이들 간에 유효 ┈ 양도인은 양수인을 위하여 임대인의 동의를 받아줄 의무 → if 동의 얻지 못하면 담보책임 부담

∙ 양수인의 점유는 임대인에 대한 관계에서는 불법점유 → 불법점거임을 이유로 방해배제청구 可 ┈ 임대인은 소유권에 기해 그 반환 청구 가능

∙ 임차인(양도인)에게 반환할 것을 청구할 수 있을 뿐, 직접 자기에게 반환 청구 ☓ (임대차계약을 해지하지 않는 한 그렇다는 것)

∙ 다만, 임차인이 목적물의 반환을 수령하지 않는 경우에 한하여 임대인에게 직접 목적물을 인도할 것을 청구 可

∙ 임대차계약을 해지 않는 限, 손해배상 청구 ☓ (∵ 차임청구권을 가지므로)

∙ 임대인이 임대차계약을 해지하지 않는 한, 여전히 임차인에 대해 차임청구권을 가지므로, 그 한도에서 손해가 발생하지 않기 때문

∙ 임대인 : 임차인과의 계약 해지 가능

∙ 단, 배신 ☓ → 해지 ☓ (ex, 남편 → 부인에게 전대차 : 판례 1개 있음)

∙ 최근 판례 : 임대인에 대하여 배신적 행위라고 인정할 수 없는 특별한 사정이 있는 때 ➜ 임대인의 해지권 제한

∙ 즉 건물의 소유권을 취득한 경락인이 건물소유를 위한 토지임차권을 양도받은 경우 (대판 92다24950)

∙ or 임차건물에서 동거하면서 가구점을 함께 경영하는 임차인의 처가 임차권을 양수한 경우 (대판 92다45308) 등

∙ 특별한 사정이 있다는 점은 임차인 및 양수인이 주장・입증하여야 함

∙ but, 해지 하지 않고 차임정구 ○

∙ 해지를 하기까지는 임차인은 임대차계약에 따른 권리와 의무를 짐

∙ 임차인 : 종전의 지위를 그대로 유지 → 차임지급의무 및 목적물보관의무

∙ 양수인의 행위로 임대인에게 생긴 손해 → 이행보조자의 행위에 대한 채무자의 책임과 같이 임차인이 부담

∙ 종전의 임대차관계와 새로운 임대차관계가 동시에 존재한다는 점에서 임차권의 양도와 구별

∙ 새로운 임대차관계가 아닌 새로운 사용대차관계이더라도 상관 없음

∙ 전대차 계약 = 유효

∙ 전대인(임차인)은 임대인의 동의를 얻을 의무를 전차인에 대해 부담 (담보책임)

∙ 임대인의 동의를 받지 않고 전대한 경우 → 임대임의 동의를 받아주어야 할 담보책임을 부담

∙ 전차인은 임대인에게 대항 ☓

∙ 전차인 = 불법점유 (임대인에 대한 관계에서)

∙ 임대인은 임대차 계약을 해지하지 않더라도 소유권에 기한 물권적 청구권을 전차인에 대하여 행사함으로써 방해배제를 청구할 수 있음

∙ but, 계약을 해지하지 않으면, 직접 자기에게 반환할 것을 청구하지 못하고, 다만, 전대인에게 반환할 것을 청구할 수 있을 뿐

∙ C (전차인)에게 차임상당 손해배상청구 ☓ (∵ 임대인은 손해본 게 없으므로)

∙ 계약 해지 可能

∙ but, 배신 ☓ → 해지 ☓ (ex, 부인에게 전대차한 경우) [판례]

∙ 임대인은 전대인(임차인)에 대해 여전히 차임청구권 가짐

∙ 일부 전대의 경우 → 반대의 특약이 없는 한 이를 이유로 임대차 해지 不可 (632)

3. 임대인의 동의 있는 양도・전대의 법률관계

∙ 권리와 의무 포괄적으로 양수인에게 이전 (동일성 유지하면서 확정적으로 이전)

∙ 이미 발생한 임차인의 연체차임채무나 기타 손해배상채무 등 → 별도 특약이 없는 한, 양수인에게 이전 ☓ (통설)

∙ 양도인(임차인) : 임대차관계에서 완전히 이탈

∙ 전대차계약 내용에 따라 결정

∙ 전대차에 의해 전차인은 임대인에 대하여 직접 의무를 부담 but, 전대인과의 법률관계가 없어지는 것은 ☓

∙ 전차인은 전대인에 대한 차임의 지급으로써 임대인에게 대항 ☓ (630)

∙ 전차인은 차임지급시기가 도래하면 전대인에게 차임을 지급하면 됨

∙ 전차인이 전대인에 대한 차임지급시기 도래 전에 전대인에게 차임을 지급한 경우 → 임대인에게 주장 ☓, 임대인이 요구하면 다시 차임 지급해야 함

∙ 전차인이 자신의 차임지급시기가 도래하면 → 전대인에게 지급하거나 or 임대인에게 지급함으로써 자신의 의무를 면함

∙ 전차인이 임대인에게 직접 차임을 지급하면 → 그 한도에서 전대인에 대한 차임지급의무 면함

∙ 임대차 및 전대차가 동시에 종료한 경우, 전차인이 임대인에게 목적물을 반환하면 → 전대인에 대한 반환의무 면함 (630)

∙ 임대인은 전차인에 대하여 직접 권리를 행사할 수 있으나, 이 때문에 임대인이 임차인에 대한 그의 임대차계약상의 채권을 행사할 수 없게 되는 것은 ☓ (630②)

∙ 차임청구 or 해지권 행사 가능

∙ 차임 2기 연체시 해지 가능

∙ 단, 임대차가 해지통고로서 종료된 경우

∙ 임대인은 해지사유를 전차인에게 통지하여야 해지로써 대항 가능 (638) ┈ 강행규정 (652)

∙ 해지통고의 상대방이 전차인이라는 것 ☓ (전차인을 보호하기 위한 규정일 뿐)

∙ 직접적으로 아무런 관계 ☓ ➜ 이들 사이에 임대차관계가 성립하는 것 ☓, 전차인은 임대인에 대하여 목적물의 수선청구 or 비용상환청구 ☓

∙ 임대인의 보호를 위해 「전차인은 직접 임대인에 대하여 의무를 부담한다」라고 규정 (630①본문)

∙ 차임지급・목적물보존 및 반환의 의무 등을 임대인에게 직접 부담

∙ → 이러한 의무를 직접 임대인에게 이행하면 임차인에 대한 의무는 면함

∙ 전차인의 차임지급액의 범위 : 전대차계약에서 정하여진 차임액을 한도로 함

∙ 전차인에 대한 임대인의 차임지급청구시기 : 전대인・전차인의 차임채무의 변제기가 모두 도래한 때

∙ but, 일정한 전제 = 임대인의 권리와 전차인의 의무가 동시에 충족되어야 하고, 이 때에도 전대차계약상의 의무를 한도로 한다는 점

∙ 전차인은 전대인에 대한 차임의 지급으로써 임대인에게 대항 ☓  (630①2문)

∙ 자신의 차임지급시기 도래전 전대인에게 지급한 경우를 의미 (임대인의 차임채권의 확보를 위해)

∙ 전차인이 전대차계약에서 정한 ‘변제기 전’에 차임을 전대인에게 지급한 경우 → 그것으로서 임대인에게 대항할 수 없다는 의미

∙ 전차인 = 임대인에 대해 권리 ☓ (전차인 = 전대인에게 권리를 주장해야 함)

∙ 권리의 확정

∙ (631, 예외 : 건물의 소부분을 전대한 경우 --- 적용 ☓) : 임대인과 임차인의 합의로 임대차 종료시킨 경우 → 전차권 소멸 ☓

∙ 원래 : 임차권 소멸 → 전차권도 소멸 but

∙ ① 임대인과 임차인의 합의로 임대차계약을 종료시킨 경우 → 전차권 소멸 ☓

∙ ② 임차인의 일방적 임차권 포기의 경우 → 전차권 소멸 ☓ (통설)

∙ 해지통고의 통지 (638) : 해지통고 받은 후 해지기간이 지나야 전차권 소멸

∙ 해지사유 통지 후 일정한 기간, 즉 부동산임대차 : 6월, 동산임대차 : 5일 경과하여야 해지의 효력 발생

∙ 전차인의 임대청구권・매수청구권 : 임대차 및 전대차 기간이 모두 만료한 경우에만

∙ 지상물 현존시 → 앞의 전대차와 동일한 조건으로 임대 청구 (644①)

∙ 임대인이 원치 않을 때 → 전차인 : 지상시설물 매수청구권 (644②)

∙ 지상권자가 그 토지를 임대한 경우에도 준용 (645)

∙ 강행규정 → 특약으로 배제 不可

∙ 전차인의 부속물배수청구권

∙ 건물 기타 공작물의 전차인

∙ 사용의 편익을 위하여 임대인의 동의를 얻어 부속한 물건

∙ 전대차 종료시 임대인에게 부속물의 매수청구권 (647①)

∙ 임대인으로부터 부속한 물건을 매수하였거나, 그(임대인)의 동의를 얻어 임차인으로부터 매수한 부속물에 대해서도 (647②)

∙ 제3자에 대한 전차인의 대항력

∙ 임대인의 동의가 있는 경우

∙ 임차목적물의 양수인・저당권자・경락인 등 제3자에 대하여 전차권의 대항력과는 별개로 임차인의 대항력 원용 가능

∙ 전차인만 대항력을 갖춘 경우에도 전차인의 대항력에 의해 제3자에게 대항 가능 (다수설)

∙ 임대인의 동의가 없는 경우

∙ 임차목적물의 양수인・저당권자・경락인 등 제3자에 대하여 전차권 주장 ☓

∙ 다만, 임차인에 대하여 채권자의 지위에 있으므로 임차인의 대항력을 대위행사 (404) 가능

∙ 전대차에 관한 규정 적용 ☓ (632) ┈ 전대의 제한 (629), 전대의 효과 (630), 전차인의 권리의 확정 (631)

∙ 임의규정 → 특약으로 적용 배제 가능

F. 보증금과 권리금

1. 보증금

∙ 부동산임대차, 특히 건물 임대차에 있어서 임차인의 채무를 담보하기 위하여 임차인 or 제3자가 임대인에게 교부하는 금전 기타의 유가물

∙ 규정

∙ 민법 : 아무 규정 ☓, 단, 주임법 상에는 규정 ○ ┈ 거래 실제에서 임차보증금 수수가 일반적

∙ 법적 성질

∙ 정지조건부 반환의무를 수반하는 금전소유권의 이전 (다수설)

∙ 보증금계약 = ‘요물계약’이 보통 ┈  but 낙성계약도 가능

∙ 보증금계약 = 임대차에 ‘종된 계약’

∙ 임대차계약이 유효하게 성립하여야 보증금계약도 유효

∙ 보증금채권과 임대차와 분리하여 양도 ☓

∙ 당사자 및 성립

∙ 보통 임대인과 임차인 but 임차인에 갈음하여 제3자가 될 수도 있음

∙ 보증금액에 대한 제한 ☓

∙ 보증금계약의 성립시기 = 반드시 임대차계약과 동시에 해야 하는 것은 아니나, 임대차가 유효하게 성립해야만 보증금계약도 유효

∙ 보증금의 효력의 핵심적 효력

∙ 보증금은 임대차관계에서 발생하는 임차인의 모든 채무를 담보

∙ 󰊱 사용대가(차임) 담보 - 차임의 부지급의 경우

∙ 󰊲 손해배상청구권 담보 - 임차물의 멸실・훼손 등의 경우

∙ 보증금이 압류되든 말았든 임대인은 누구보다도 우선하여 보증금으로부터 차임 및 손해에 대한 변제를 받을 수 있는 권리

∙ 보증금을 주었다고 해서 차임지급 거절 ☓ [99다24881] .. 임대인이 차임을 보증금에서 공제하는 것은 임대인의 권리일 뿐

∙ 보증금으로 임차인의 연체차임의 충당은 임대인의 자유

∙ 임대차 종료 후 비로소 보증금을 가지고서 임차인의 채무변제에 충당함이 원칙

∙ but, 연체차임에 대하여는 임대차종료전이라도 보증금으로 연체차임에 충당 가능

∙ 충당하지 않고 연체차임의 지급을 청구할 수도 있음

∙ 보증금의 변제의 충당은 임대차 존속 중에도 가능

∙ 묵시의 갱신의 경우 제3자가 제공한 보증금 = 소멸 (639②)

∙ 임차인이 제공한 보증금 = 그대로 존속

∙ 임대차 계약의 기간이 만료된 경우에 임차인이 임차목적물을 명도할 의무와 임대인이 보증금 중 연체차임 등 당해 임대차에 관하여 명도시까지 생긴 모든 채무를 청산한 나머지를 반환할 의무는 모두 이행기에 도달하고, 이들 의무 상호간에는 동시이행의 관계 [77다1241,1242]

∙ 동시이행의 항변권 ○, 유치권 ☓

∙ 임차인이 목적물을 인도할 때까지의 임차인의 채무를 보증금이 담보한다는 점

∙ 즉, 임대차관계가 종료한 후에도 임차인이 목적물을 인도할 때까지는 임대인은 보증금에서 임차인의 의무위반에 따른 손해배상을 공제할 수 있고, 따라서 임차인의 목적물 인도시를 기준으로 하여 임대인이 보증금 중 임차인의 채무를 청산한 나머지를 반환할 의무와 임차인의 목적물인도의무가 동시이행의 관계에 있는 것으로 봄

∙ 임대인은 임차인이 목적물을 인도할 때까지 임차인의 채무를 보증금에서 공제할 수 있다는 점에서, 동시이행의 항변권의 틀을 유지하기는 하였지만 사실상 임차인의 목적물반환의무가 선이행 되어야 하는 것과 다를 바 없음

∙ 임차인의 보증금반환채권에 대해 임차인의 채권자가 압류・전부명령을 받은 경우, 그 전부명령 송달시를 기준으로 임대인이 보증금 중에서 그 때까지의 미납차임과 손해배상채무만을 공제할 수 있는 것이냐, 아니면 임차인이 목적물을 인도할 때까지의 채무를 공제하고 나머지를 전부채권자에게 지급하면 되는 것인지가 문제된 사안에서, 판례는 후자의 입장 [87다68]

∙ 갑(임대인) → 을(임차인) : 원상복구비용 공제후 보증금 반환 ┈ 그 후 병(새로운 임차인)에게 시설 그대로 임대 → 을 갑 상대 소송 → 판례 : 공제 ☓ (2002년)

∙ [주차장 임대 판례]

∙ 갑(임대인) -----------> 을 (임차인) : 보증금 1억, 차임 250만원

∙ 계약기간 만료 후 을의 점유 : 불법점유 ☓ (∵ 동시이행 항변권 有) but, 사용이익 반환 ○ (즉, 계속 살면 차임상당액 지급의무 ○)

∙ 단, 사용 ☓ 즉 폐쇄 → 차임상당액(사용이익) 반환 不要 → ∴ 보증금 반환시 차임상당액 공제 ☓

∙ 법적 성질

∙ ① 정지조건설 (다수설) : 임대차종료시 or 임차물반환시 임차인의 반대채무가 없을 것을 정지조건으로 한다는 견해 → 임차인이 반대채무의 부존재를 주장・입증하여야 보증금반환청구권 발생

∙ ② 해제조건설 (판례) : 임차인의 반대채무의 존재를 해제조건으로 한다는 견해

∙ 일단 보증금반환청구권 발생

∙ 이를 저지하기 위해서는 임대인이 반대채무의 존재를 주장・입증하여야만 보증금반환청구권이 소멸 (대판 87다카68, 87다카1315)

∙ 보증금반환청구권의 발생시기 (보증금의 반환시기)

∙ 임대차종료시설 (소수설) : 단순히 법률관계의 종료시설

∙ 임차물반환시설 (다수설) ┈ 임차목적물의 반환 등 사실상의 청산관계가 종료한 때로 해석 ┈┈ 임대차의 종료시 ☓

∙ 판례의 입장 (전합 77다1241・1242) : 임대차종료시설로 평석하는 견해, 임차물반환시설로 평석하는 견해가 대립

∙ 부동산임차권이 대항력이 있는 경우

∙ 신소유자(양수인)에 대하여도 임차권으로 대항 가능 (621, 622, 주임법3) ⇨ 즉, 보증금에 관한 권리의무도 양수인에게 이전

∙ 대항력있는 임대차에 있어서 양도인의 보증금채무는 부동산의 양도와 함께 양수인에게 이전하여 면책 ○ 판례 ⇒ 면책적 이전 (대판 96다38216, 84다카1114) ┈┈ vs. 소멸 ☓, 양수인에게 중첩적으로 이전한다고 보는 견해 有

∙ 부동산임차권이 대항력이 없는 경우

∙ 임차인은 임대인(양도인)에 대하여만 보증금반환청구를 할 수 있을 뿐, 신소유자(양수인)에 대하여는 임차권 주장 不可

∙ 임차보증금 = 임차물에 관하여 생긴 채권이 아니므로 유치권도 성립 ☓ (320) ┈ 즉, 임차물의 점유와 보증금반환청구권 사이에 견련관계가 존재 ☓

∙ 다만, 임대인(양도인)과 신소유자(양수인) 사이에 임대차계약을 승계한다는 인수계약이 있는 한, 임차인은 양수인에게 보증금의 반환 청구 가능

2. 권리금 

∙ <임대인-임차인>사이의 권리금 문제, <임차인-임차인 사이의 권리금 문제>와 구별

∙ 민법상 아무런 규정 ☓

∙ 특수한 장소적 이익 내지 특수한 권리이용의 대가로서 지급하는 금전 ┈ 권리금계약에 의해 지급

∙ 권리금계약은 임차권양도계약 내지 전대차계약에 부종

∙ 임차부동산 그 자체의 용익 ☓, 임차부동산의 지리적 위치나 고객관계 및 신용 기타의 영업적 요소

∙ 구체적인 법률관계는 거래관행과 계약의 해석을 통해 결정

∙ 권리금은 임대인이 취득하고, 임차인에게 반환하지 않는 것이 관행 ┈ 특별한 약정이 없는 한, 임대차 기타 사용관계가 종료하더라도 반환 청구 不可

∙ 판례 → 임대인의 권리금 반환의무를 인정하기 위해서는 반환의 약정이 있는 등 특별한 사정이 있을 것을 요구 [87다카823]

∙ 권리금의 지급은 영업시설・비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노우하우(know-how) or 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 or 일정 기간 동안의 이용대가

∙ 권리금 = 중개대상물 ☓

∙ 중개 ☓ → ∴ 중개수수료 규정 적용 ☓, 초과수수료 문제 발생 ☓

∙ 그 유형・무형의 재산적 가치의 양수 or 약정기간 동안의 이용이 유효하게 이루어진 이상 임대인은 그 권리금의 반환의무 ☓

∙ 임대인의 사정 등으로 중도 해지됨으로써 약정기간 동안의 그 재산적 가치를 이용케 해주지 못하였다는 등의 특별한 사정이 있을 때에는 임대인은 그 권리금 전부 or 일부의 반환의무

∙ 임대차계약서상 ‘권리금은 임대인이 인정하되, 임대인이 점포를 요구시는 권리금을 임차인에게 변제한다’라고 기재한 경우 임대차기간 만료시 임대인이 당연히 임차인에게 권리금을 지급하겠다고 약정한 것으로 볼 수 없다. (○)

∙ 임대차기간 만료시 → 당연 지급하겠다는 약속 ☓

∙ 임대인이 점포 요구시 → 권리금 변제한다는 약속 ○ (결국, 임대인이 점포를 요구하는 등의 횡포를 하지 않는다는 약속인 것)

∙ 임대인과 임차인 사이에 건물명도시 권리금을 반환하기로 하는 약정이 있는 경우 그러한 권리금반환청구권은 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 있으므로 그와 같은 채권을 가지고 건물에 대한 유치권을 행사할 수 있다. (☓) ┈ ∵ 견련성 인정 ☓

임대차의 종료

A. 종료원인

1. 존속기간의 만료

2. 해지통고

∙ 기간의 약정 ☓ → 언제든지

∙ but, (적법하게 전대되었을 경우 →) 전차인에게도 통지해야 하며 통지한 때로부터 6월 경과해야 종료 (638①②)

∙ 기간의 약정 ○ → 원칙 : 해지통고 ☓

∙ but 해지할 권리를 유보한 때 → 해지통고 可

∙ 635② 규정된 통고기간이 지나야 해지효력 발생 (전조의 규정 준용하므로)

∙ 임대차기간의 약정이 있는 때에도 해지통고 가능

∙ 효과 : 특수한 사유에 기인한 것이므로 손해배상 청구 ☓

∙ 전세권자(임차인)의 파산 : 소멸사유 ☓, 해지통고 사유 ○

3. 계약의 해지 (즉시해지) (존속기간의 약정 유무에 불구하고)

∙ 임대인이 임차인의 의사에 반하여 보존행위를 하는 때 (625) ┈ 임차인이 목적을 달성할 수 없을 때만

∙ 임차물의 일부가 임차인의 과실 없이 멸실한 경우에 그 잔존부분으로 임차의 목적을 달성할 수 없는 때 (627②)

∙ 임차인이 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대한 때 (629②)

∙ 차임 연체액이 2기의 차임액에 달하는 때 (640) ┈ 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 토지임대차의 경우에도 그러함 (641)

∙ 기타 당사자 일방의 채무불이행이 있을 때 (계약의 해제, 544)

B. 효과

∙ 소급효 ☓

특수한 임대차

일시임대차

∙ 최단존속기간에 관해 제한 ☓ → ∴ 일시임대차도 가능한 것임은 별다른 규정 없이도 당연

∙ 653 존재 의미 = 임대차의 존속기간이 어느 정도 장기임을 전제로 하는 규정들이 적용이 없다는 것

∙ 일시임대차에 해당하는지 여부 = 사회통념에 따라 결정 ┈ 판례 → 호텔 내지 여관의 숙박의 경우에 이에 해당

채권적 전세 (미등기전세)

∙ 일반적 채권적 전세 (미등기전세)

∙ 임대차와의 차이 = 전세금을 일시에 교부하고 따로 차임 지급 ☓

∙ but, 종래부터 판례 = 채권적 전세를 일종의 임대차계약으로 파악 → 임대차에 관한 규정 중에서 등기 or 차임에 관한 규정을 제외하고는 원칙적으로 유추적용

∙ 판례 : 당사자 일방의 목적물 명도의무와 다른 일방의 전세금반환채무는 동시이행의 관계

∙ 주택의 채권적 전세 (미등기전세) = 주임법이 준용 → 이 경우 전세금은 임대차보증금으로 간주 (입법적으로 해결) (동법12조)

中 주택임대차보호법

의의

적용범위

∙ 자연인만 ○, 외국인출입국관리법의 규정에 의해 외국인등록을 한 외국인 : 보호 ○

∙ 법인 ☓ ┈ but, 대통령령이 정하는 ‘대항력이 인정되는 법인’ → 대항력 인정 ○

∙ ‘대한주택공사법’에 따른 대한주택공사

∙ ‘지방공기업법’49에 따라 주택사업을 목적으로 설립된 지방공사

∙ 법인명의로 임차하여 사원이 주택의 인도와 전입신고를 마친 주택의 임차법인 ☓

∙ 주택임차권의 양수인 or 전차인

∙ 임대인의 동의를 받아 주택임차권을 양도한 경우 → 양수인은 원래의 임차인이 갖는 임차권의 대항력은 소멸하지 않고, 동일성 유지한 채로 존속 ○

∙ 동의 없이 무단 양도 → 보호 ☓

∙ 임대차의 양도 or 전대에 있어서 대항력의 존속 여부 (판례)

∙ 임차인의 주민등록 퇴거일로부터 주민등록법상의 전입신고기간 내

∙ 전입신고기간 내 전입신고 + 인도받아 점유 계속 → 원래의 임차인이 갖는 임차권의 대항력 소멸 ☓, 동일성 유지한 채로 존속

∙ 주택의 ‘전부’ or ‘일부’를 임대차하는 경우 ┈ (ex) 방 1칸 or 두 칸, 2층집의 아래층이나 2층을 임대하는 경우

∙ “주택 = 주거용 건물” 의미 ┈ 주택 외의 건물 ☓ ┈ (ex) 점포, 사무실, 공장, 창고 등

∙ 주거용 건물에 해당 여부

∙ ① 임대차계약 체결시 실질용도에 따라 결정 (판례)

∙ ② 계약체결시 판단 : 동의하에 개조한 경우 → 그때부터

∙ 판례 : 주거용건물에 해당되는지 여부의 판단기준시점 → 임대차계약체결 당시

∙ 판례 : 개조한 때 → 임대인의 승낙을 얻어 주거용으로 ‘개조한 때’를 기준

∙ 판례 : 주거용건물에 해당되는지 여부의 판단기준 : 공부 기준 ☓, 실지 용도에 따라 결정

∙ 주택의 ‘대지’도 동법의 적용대상

∙ 해당여부에 대한 판례

∙ 임차주택의 일부가 주거 외의 목적으로 사용되는 경우에도 적용

∙ 주택의 일부를 점포로 사용하거나 사무실로 사용하는 경우 → 적용 ○

∙ 가게와 방 한 칸이 딸려 있는 주택의 일부를 임차하여 영업 ○

∙ 주택이 아닌 건물의 일부를 주거의 목적으로 사용하는 경우 → 적용 ☓

∙ 거꾸로 ‘비주거용 건물의 일부를 주거의 목적으로 사용’하는 경우 ☓ [판례]

∙ 여관의 방 하나를 내실로 사용 ☓

∙ 다방에 방 두 개가 딸린 경우에 그 방을 주거용으로 사용 ☓

∙ 주택에 대해 임대차의 형식을 빌리지 않고 ‘등기하지 아니한 전세계약[이른바 채권적 전세]’에도 동법 적용

∙ 미등기 전세 ┈ 전세금 = ‘임대차의 보증금’으로 간주

∙ 주택에 대해 민법(621)에 의해 임대차등기를 한 경우

∙ 주택임대차(특히 임차권등기명령에 의해 임차권등기가 마쳐진 경우)에 인정되는 대항력과 우선변제권에 관한 규정 준용 (3의4)

∙ 기타

∙ 외국인 적용 ○

∙ 무허가, 미등기 불문 (불법이라도) ┈ 무허가 건물에 임차한 임차인, 미등기 건물에 임차한 임차인, 주택공유자 중 일부와 임대차 계약을 체결한 외국인인 임차인, 무허가 점포주택에 임차한 임차인 → all 보호대상

∙ 미등기주택의 임대차도 주임법의 보호대상이나, 미등기주택의 소액임차인이 건물이나 토지의 경락대금에서 우선변제를 받기 위해서는 그 임대차의 목적물인 주택에 관하여 그 임대차 후에라도 소유권등기가 거쳐서 경매신청의 등기가 되는 경우이어야 ~ [대판 2001다39657]

∙ 주택의 명의신탁자로부터 임차한 자가 대항력을 갖추면 임차인은 등기부상 주택의 소유자인 명의수탁자에 대한 관계에서도 적법한 임차권 주장 가능 (95다22283)

∙ 주택의 ‘사용대차’ ☓

∙ ‘일시사용을 위한 임대차’ (11) : 일시사용이 명백한 경우 ☓

∙ 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용・수익하려는 것에 있는 것이 아니고, 실제적으로는 소액임차인으로 보호받아 선순위 담보권자에 우선하여 채권을 회수하려는 것에 주된 목적이 있었던 경우에는 그러한 임차인을 주임법상 소액임차인으로 보호 ☓ [대판 2001다14733]

∙ 이 법의 규정에 위반된 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 효력 ☓ ┈ 임대인에게 불리한 것은 그대로 효력 발생

주택임차권의 대항력

A. 요건

∙ 확정일자는 대항력과 관계 ☓ (확정일자 = 우선변제권의 요건)

∙ 적법한 임대차계약

∙ 주택의 인도

∙ 임차인이 현실적인 점유를 하는 것이 필요 ┈ 실제 살지 않으면서 주민등록(전입신고)만 한 경우 → 대항력 취득 ☓

∙ 임차인이 전대를 한 경우처럼 간접점유도 ○

∙ (현실의 인도가 보통이나,) 주택임차인이 임차주택을 직접 점유하여 거주하지 않고, 간접 점유하여 자신의 주민등록을 이전하지 아니한 경우라 하더라도 임대인의 승낙을 받아 임차주택을 전대하고 그 전차인이 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마친 때에는 그 때로부터 임차인은 제3자에 대하여 대항력을 취득 [94다3155]

∙ 간접점유도 가능하며, 임차인이 따로 대항력을 갖추지 않더라도 전차인의 대항력을 그대로 원용할 수 있다는 의미

∙ 임차주택의 전대와 임차인의 대항력

∙ 임차인(A)이 임대인(B)의 승낙을 얻어 C에게 전대를 한 경우, 판례는, A가 이미 대항력을 취득하였는지 여부를 불문하고 C가 (직접)점유를 하고 또 그의 이름으로 주민등록을 하는 것을 통해 A가 대항력을 가지는 것으로 봄

∙ C를 통해 당해 주택이 임대차의 목적이 되었다는 사실은 충분히 공시될 수 있고, 또 그렇게 보더라도 제3자에게 불측의 손해를 입힐 염려가 없으며, 임차인으로 하여금 전대에 의한 임차보증금의 회수를 용이하게 하여 주임법의 취지에도 부합한다는 점을 그 이유

∙ A가 임차권의 대항력을 가지게 되는 것은 현재 점유하고 있는 전차인 C의 이름으로 주민등록이 된 경우를 전제로 하는 것

∙ 그래서 C에게 전대를 하고서도 C는 주민등록을 하지 않고 실제로 살지 않는 A의 이름으로 주민등록이 된 사안에서, 판례는 ‘A는 주민등록의 대상이 되는 ‘당해 주택에 주소 or 거소를 가진 자’가 아니어서 그의 주민등록은 주민등록법 소정의 적법한 주민등록이라 할 수 없고, 따라서 이를 통해 A는 임차권의 대항력을 취득할 수는 없다’고 판시

∙ 주민등록 = 전입신고를 한 때 주민등록이 된 것으로 간주 (3①)

∙ 주민등록 (전입신고) : 공시 기능 (등기와 마찬가지) ┈ ∴ 공부상과 일치해야 함 ┈┈ vs. 이에 반해 우선변제에 확정일자를 요구하는 취지 = 공시 ☓ (임대인・임차인의 담합에 의한 액수변경 방지 목적 ○ - 99다7992)

∙ 동거가족만 전입신고를 하거나, 가족의 주민등록을 남기고 임차인만 일시적으로 주민등록을 이전한 때에도 대항력이 인정

∙ 주민등록이 직권말소된 경우 ○ ⇒ 직권말소 후 동법 소정의 이의절차에 따라 그 말소된 주민등록이 회복되거나 동법시행령 제29조에 의하여 재등록이 이루어짐으로써 주택임차인에게 주민등록을 유지할 의사가 있었다는 것이 명백히 드러난 경우 → 소급하여 그 대항력이 유지된다고 할 것이고, 다만 그 직권말소가 주민등록법 소정의 이의절차에 의하여 회복된 것이 아닌 경우에는 직권말소 후 재등록이 이루어지기 이전에 주민등록이 없는 것으로 믿고 임차주택에 관하여 새로운 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 임차인은 대항력의 유지를 주장할 수 없다고 봄이 상당 (대판 2002다20957)

∙ 주민등록과 임차주택의 실제와 불일치 → 대항력 ☓

∙ 임차주택의 실제 지번과 임차인이 전입신고 한 지번이 서로 일치 ☓, or 실제로 존재하지 않고 지번으로 주민등록을 한 경우에는 대항력 취득 ☓

∙ 현관문의 표시대로 ‘1층 201호’라고 전입신고 → 준공 후 공부상 ‘1층 101호’로 등재 : ☓ ┈ 신축 중인 연립주택의 임차인이 잘못된 현관문의 표시대로 “1층 201호”로 전입신고를 마쳤는데, 준공 후 그 주택이 공부상 “1층 101호”로 등재 ☓

∙ 같은 담장 안에 있는 세 필지의 토지 중 임차주택의 부지가 아닌 인접한 다른 토지의 지번으로 주민등록 : ☓ [대판 2000다44799]

∙ 주민등록이 실제 살고 있는 주택의 지번과 다른 지번에 착오로 등록되어 있는 경우, 나중에 올바른 지번으로 고치게 되면 → 고친 날짜에 대항력 취득

∙ 전입신고를 잘못한 경우에는 대항력을 주장 不可 ┈ 주민등록이 공부상 동표시와 일치하지 않는 경우 ☓

∙ 공무원 착오로 다른 지번에 주민등록이 된 경우에는 대항력 인정

∙ 임차인의 잘못이 없이 실제와 다르게 주민등록이 된 경우 : 대항력 ○

∙ 임차인이 전입신고를 올바르게 하였는데 담당공무원의 착오로 주민등록표상에 틀리게 기재된 경우 : ○ (대판 91다18118)

∙ 주민등록이 주택임차인의 의사에 의하지 않고 제3자에 의하여 임의로 이전되었고 그와 같이 주민등록이 잘못 이전된데 대하여 주택임차인에게 책임을 물을 만한 사유도 없는 경우 : ○ [대판 2000다37012]

∙ 주택임차인의 의사에 의하지 아니하고 주민등록법・동법시행령에 따라 시장 군수・구청장에 의하여 직권조치로 주민등록이 말소된 경우에도 원칙적으로 그 대항력은 상실된다고 할 것이지만, ~ 직권말소 후 동법 소정의 이의절차에 따라 그 말소된 주민등록이 회복되거나동법시행령 제29조에 의하여 재등록이 이루어짐으로써 주택임차인에게 주민등록을 유지할 의사가 있었다는 것이 명백히 드러난 경우에는 소급하여 그 대항력이 유지된다고 할 것이고, 다만, 그 직권말소가 주민등록법 소정의 이의절차에 의하여 회복된 것이 아닌 경우에는 직권말소 후 재등록이 이루어지기 이전에 주민등록이 없는 것으로 믿고 임차주택에 관하여 새로운 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 임차인은 대항력의 유지를 주장할 수 없다고 봄이 상당 [2002다20957]

∙ 주민등록신고의 효력발생시기 = 신고수리시 (2006다17850)

∙ 공동주택(아파트, 연립주택, 다세대주택) : 지번, 동, 호수가 일치해야 (등기부와 일치해야 대항력 인정됨) ┈┈ vs. 다가구・단독주택 not so

∙ 공동주택인 다세대주택은 동・호수까지 기재하여야 하지만,

∙ 다가구 주택(한개의 건물 중 일부를 임차)의 경우 주민등록에 호수를 기재할 필요가 없고 지번만의 신고로도 대항력 취득

∙ 설사 다가구주택의 호수를 다르게 기재하더라도 임대차의 공시방법으로 유효 (대판 97다29530)

∙ 편의상 구분한 호수까지 기재할 의무・필요 ☓, 다가구주택 내에서 이사하더라도 상관 ☓

∙ 다가구 ⇒ 다세대로 용도변경시 : 대항력 상실 ☓ ┈ 물론, 새로운 계약체결시에는 동・호수 정확히 기재하여 재전입 신고 要

∙ 다가구용 단독주택으로 소유권보존등기된 건물의 일부를 임차한 사람이 그 지번을 기재하여 전입신고를 함으로써 대항력을 취득한 후에 위 건물이 다세대 주택으로 변경된 경우, 이미 취득한 대항력을 상실하는지 여부(소극) ┈ 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로서 마련된 것이므로, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는지 여부는 일반 사회통념상 그 주민등록으로 당해 임대차건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있다고 인식할 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 처음에 다가구용 단독주택으로 소유권보존등기가 경료된 건물의 일부를 임차한 임차인은 이를 인도받고 임차 건물의 지번을 정확히 기재하여 전입신고를 하면 주택임대차보호법 소정의 대항력을 적법하게 취득하고, 나중에 다가구용 단독주택이 다세대 주택으로 변경되었다는 사정만으로 임차인이 이미 취득한 대항력을 상실하게 되는 것은 아니다. [이유] 처음에는 다가구용 단독주택으로 소유권보존등기가 경료되었다가 나중에 다세대 주택으로 변경된 경우 당해 주택에 관해 등기부상 이해관계를 가지려는 제3자는 위와 같이 다가구용 단독주택이 다세대 주택으로 변경되었다는 사정을 등기부상 확인할 수 있고, 따라서 지번의 기재만으로 당해 다세대 주택에 주소 또는 거소를 가진 자로 등록된 자가 존재할 가능성을 인식할 수 있다 할 것이므로, 처음에 다가구용 단독주택으로 소유권보존등기가 경료된 건물의 일부를 임차한 임차인은 이를 인도받고 임차 건물의 지번을 정확히 기재하여 전입신고를 하면 주택임대차보호법 소정의 대항력을 적법하게 취득하고, 나중에 다가구용 단독주택이 다세대 주택으로 변경되었다는 사정만으로 임차인이 이미 취득한 대항력을 상실하게 되는 것은 아니라 할 것이다.(2006다70516)

∙ 단독주택 : 지번까지만 일치하면 충분 (101호, 102호 이런 식으로 호수를 정의했더라도)

∙ 주택의 인도와 주민등록이라는 우선변제의 요건은 그 우선변제권 취득시에만 구비하면 족한 것이 아니고 배당요구의 종기인 경락기일까지 계속 존속하고 있어야 ~ [대판 95다44597]

∙ 갑 (임대인) -------->

         ① 을 : (임차인) : 입 + 전 + 확

         ② 을 : 일시퇴거

         ③ A 저당권

         ④ 을 : 재전입 + 주 + 확 ☓ (다시 확정일자 갖출 필요 ☓)

         ⑤ B 저당권

∙ A가 경매신청 병에게 경락 ⇨ 임차권 소멸 (대항력 ☓, 경락인에게 대항 ☓)

∙ B에 대해서는 우선하여 변제권 有

∙ 결국, 순위는 A → 을 → B

∙ 주택임대차가 종료한 후인데도 보증금을 반환받지 못한 임차인

∙ 법원에 임차권등기명령을 신청 → 임차권등기를 경료하였다면 ⇒ 대항력 or 우선변제권 주장 가능 (주임법3의3①~⑤)

B. 대항력의 발생시기와 존속

∙ 주택의 인도 및 주민등록과 그 주택에 대한 제3자의 저당권등기가 같은 날 이루어진 경우 → 제3자의 저당권이 우선

∙ --------|--------------------------------|------------------|----------
          대항력(인+전) + 확정일자 ☓    말소기준권리(저당)      확정일자 ○

∙ 원칙적으로 “인수” (∵ 대항력)

∙ 다만, 확정일자 받은 시점에 우선변제권 취득하므로 후순위권리자로서 배당참가도 가능 ┈ 임차인의 선택

∙ but, 배당참가를 선택하였더라도 순위에 따른 배당에 보증금 전액을 변제받지 못한 경우 경락인에 대항하여 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장 ○

∙ 인도 & 신고 all 갖춘 후 그 다음날 오전 0시

∙ 인도 → 신고 : 신고 다음 날

∙ 신고 → 인도 : 인도 다음 날

∙ 갑(임대인)----------> ① 을(임차인) : 인+전+확(1억)  ② A : 저당(5,000)  ③ 을 : 갱신 2,000증액

∙ A의 경매신청으로 병에게 경락 : 1억 5,000

∙ ① 을 1억, ② A 5,000

∙ 을은 병에게 건물을 반환해야 함 ┈ 대항력에 의해 보장받은 1억 전액을 배당받았으므로 대항력의 존속을 주장할 수 없고 경락인에게 반환해야 함

∙ 갑 (임대인) ------> 을 (임차인, 전대인) : 인 ☓, 전 ☓ -------> 병(전차인) : 입 ○, 전 ○

∙ 전차인 병이 대항력을 갖춘 때부터 임차인도 대항력 취득

∙ 갑 (임대인) ----> 을 (임차인) : 인 + 전 : 2004. 1. 1. ----> 병(전차인) : 입 + 전 : 2005. 1. 1.

∙ 병은 2004. 1. 1.부터 대항력 취득 → 임차인의 대항력을 동일성 유지하며 승계

∙ 대항력은 최선순위저당권자보다 후순위인 경우 → 대항력 소멸

∙ 임대차보다 후순위인 저당권자가 있는지 여부와 무관 ┈ 무조건 임대차가 최선순위여야 함, if not → 무조건 대항력 소멸

∙ 선순위저당권자보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하는 것이고, 그 경락인은 주임법3에서 말하는 임차주택의 양수인에 포함 ☓, 경락인에 대해 그 임차권의 효력 주장 ☓ [대판 99다59306]

∙ 증액부분은 저당권자를 해치는 경우 저당권자에게는 대항 ☓ (판례)

∙ * 특수한 경우 *

∙ 戊 ------->    ① 을 저당권 (소액 : ex, 1,000만원)

         ② 갑 임차 <입주 + 전입> 확정 ☓ (1억 4,000만원)

         ③ 병 저당권 (5,000만원)

         ④ 갑 확정일자

∙ 병의 경매 신청으로 1억 5,000만원에 A에게 경락

∙ 순위 : ①을 1,000 ② 병 5,000 ③ 갑 9,000

∙ but, 이때 갑은 戊의 의사에 반하여서도 대위변제 가능 (1,000만원) ┈ (그것도 366조 범위 내에서 = 지연이자 1년분만 변제하면 됨
변제하면 → 저당권 소멸 → 병이 경매하더라도 → A(경락인) 에게 임차권 주장 가능

∙ A(소유자 : 전 + 거주) ----> B에게 매도 (A에게 임대차하여 A가 임차인이 되고 계속 거주)

∙ B는 이전등기와 동시에(그날) C에 대한 자신의 채무를 담보하기 위해 저당권 등기

∙ A는 B로의 이전등기한 다음날(익일) 비로소 대항력 취득

∙ 거기다가 + 확정일자 ⇒ 우선변제권도 취득

∙ C가 B의 채무불이행으로 경매신청한 경우 A는 임차권으로 경락인에게 대항 ☓ (C의 저당권이 A의 임차권보다 우선하기 때문)

∙ C의 저당권 등기가 B의 이전등기 후 2일 후에 행해졌다면 A가 우선

∙ A가 임대차계약과 동시에 확정일자를 받았다고 하더라도 C보다 우선하여 배당 ☓

∙ but A는 전입신고를 다시 하여야 대항력을 취득하는 것 ☓ ┈ 소유자로서 전입신고된 것으로 足

∙ 갑 -----> 을      ① 입 + 주 + 확 ○

∙           ② 일시퇴거

∙   A      ③ 저당

∙   을      ④ 재전입 + 주 + 확정 ☓ (재전입+주 : 익일 → 대항력 취득)

∙   B      ⑤ 저당

∙ 우선변제 순위 : A → 을 → B : 을은 확정일자를 다시 갖출 필요 ☓

∙ 을 임차권 소멸 (∵ 대항력 없기 때문 A의 저당권에 대항 ☓) → ∴ 경락인 병에 대항 ☓

∙ 그 요건 구비의 선후에 의함

∙ 저당권이 실행된 경우에 대항력의 순위 = 최선순위의 저당권과 비교해야 하므로 비록 후순위 저당권자에 의한 저당권의 실행이라 하더라도 대항력이 최선순위저당권자보다 후순위인 경우에는 대항력은 소멸한다는 것

∙ [판례] 경매에서 선순위 저당권이 있는 경우 : 경매목적 부동산이 경락된 경우에는 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하는 것이고, 따라서 그 경락인은 주임법3에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함된다고 할 수 없을 것이므로 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장 ☓ [99다59306]

∙ 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 소멸한 경우, 후순위 임차권의 대항력의 소멸 ☓

∙ 주택임차인이 대항력을 갖추고 아울러 전세권등기도 경료한 경우에, 경매로 인하여 전세권 소멸하였더라도 최선순위의 저당권보다 먼저 주임법에 의한 대항요건을 갖추었다면 임차권은 그대로 존속 [판례]

C. 대항력의 내용 (임대인의 지위 승계)

∙ 임차주택을 계속 용익할 수 있다는 것을 의미 ┈ 경매, 증여, 상속, 매매, 교환 등 all

1. 양수인 등에 대한 관계

∙ 임대인 지위의 승계 간주

∙ 대항력 = 임차인 임차주택의 양수인에게 임차권을 주장할 수 있는 것

∙ 임차주택의 양수인 기타 임대할 권리를 승계한 자(상속, 경매, 증여, 매매, 교환 등으로 임차물의 소유권을 취득한 자)는 임대인의 지위를 승계한 것으로 간주

∙ 임대인의 지위 = 임대차계약상 임대인에게 귀속되는 권리의무의 주체가 되는 자격을 말함

∙ 지위승계 = 법률상 당연승계 → ∴ 임대인에게의 통지나 임차인의 동의・승낙 필요 ☓

∙ 임차인 = 전소유자에게 갖는 계약상의 권리 전부를 양수인에게 그대로 갖게 됨

∙ 임차인 : 양수인에 차임지급의무 (양수인 = 차임지급청구권 취득, 양도인 : 차임지급청구권 ☓)

∙ 임차보증금반환채무도 일체로서 양수인에게 이전, 종전의 임대인 그 채무를 면함 (판례)

∙ 주택의 양도담보의 경우에는 채권담보를 위하여 신탁적으로 양도담보권자에게 주택의 소유권이 이전될 뿐이어서, 양도담보권자는 위 규정에서 말하는 ‘양수인’에 해당 ☓ (대판 93다4083)

∙ 법인에게 주택을 임대한 경우 - 대항력 ☓ ➜ 승계 ☓

∙ 법인은 주임법 주민등록을 구비할 수 없으므로 임대인이 위 임대주택을 양도하더라도 그 양수인이 주임법에 의한 임대인의 지위를 당연히 승계 ☓

∙ 따라서 임대인의 임차보증금반환채무를 면책시키기로 하는 당사자들 사이의 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 임대인의 법인에 대한 임차보증금반환채무는 소멸 ☓ [2003다2918]

∙ 임차인이 임대인의 지위승계를 원하지 않는 경우

∙ 임차인이 양도사실을 안 때로부터 상당한 기간 내에 이의를 제기한 경우 양도인(임대인)의 임차인에 대한 보증금 반환채무는 소멸 ☓ [2001다64615]

∙ 대항력 있는 주택임대차에 있어 기간만료나 당사자의 합의 등으로 임대차가 종료된 경우에도 주임법4②에 의하여 임차인은 보증금을 반환받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제되므로 그러한 상태에서 임차목적물인 부동산이 양도되는 경우에는 동법 제3②에 의하여 양수인에게 임대차가 종료된 상태에서의 임대인으로서의 지위가 당연히 승계되고, 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는 임대차보증금반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이므로 양도인의 임대인으로서의 지위나 보증금반환채무는 소멸하는 것이지만, 임차인의 보호를 위한 임대차보호법의 입법취지에 비추어 임차인이 임대인의 지위승계를 원하지 않는 경우에는 임차인이 임차주택의 양도사실을 안 때로부터 상당한 기간 내에 이의를 제기함으로써 승계되는 임대차관계의 구속으로부터 벗어날 수 있다고 봄이 상당하고, 그와 같은 경우에는 양도인의 임차인에 대한 보증금반환채무는 소멸 ☓ [2001다64615]

∙ 임대차가 종료된 상태에서 임차주택이 양도된 경우에도 마찬가지

∙ 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계는 존속하는 것으로 간주(4②)
∴ 임대차 종료 후에도 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계가 존속하는 것이므로 신소유자도 임대인 지위 승계되는 것으로 처리됨을 의미

∙ 임차주택이 경매된 경우 임차권은 소멸하지만 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력 있는 임차권 = 소멸 ☓  (법3조의 5)

2. 경락인에 대한 관계

∙ ① 임의경매의 경우 → 임차인의 대항력 발생시점이 저당권설정일자보다 앞선 경우

∙ ② 강제경매의 경우 → 경매개시결정의 기입등기보다 앞선 경우 (다른 저당권이 없는 경우 전제)

∙ 판례 : 대항력 & 우선변제권 가진 임차인이 우선변제권 선택한 경우 → 전액 배당받지 못한 경우 ⇒ 잔액을 반환받을 때까지 경락인에 대하여 임대차관계의 존속 주장 가능 (대판 96다53628)

∙ 최선순위 저당권보다 늦은 경우 → 무조건 경락인에게 대항 不可 (대판 89다카33043)

∙ 경매가 되기 전에는 후순위 저당권자에 대하여는 대항력이 있음

3. 제3자에 대한 관계

∙ 저당권자, 압류채권자 등과 같은 제3자에 대한 관계 → 대항력과의 선후를 기준으로 그 우열 결정

∙ 저당권은 경매를 통한 매각으로 모두 소멸(민집91②), 2번 저당권자의 경매신청으로 매각이 된 경우, 그것은 결과적으로 1번 저당권자에 의해 경매가 이루어지는 것과 다를 바 없어, 그 후에 대항력을 갖춘 주택임차권은 소멸

∙ 임차권의 대항력을 갖춘 후 그 임차물에 대해 저당권설정등기가 경료되고 그 후 임차보증금을 증액한 사안에서, 그 임차보증금의 증액부분은 저당권자를 해치는 것으로서 저당권자에게는 대항 ☓ (대판 90다카11377)

∙ 선순위저당권자가 있으면 → 대항력 ☓ ┈ 그런데, 실제 저당권이 설정되어 있지않는 주택은 거의 없다는 점을 주의할 필요

D. 경매에 의한 임차권 소멸 (3의5)

∙ 임차권은 임차주택에 대하여 경매가 행하여진 경우 → 그 임차주택의 경락에 의하여 소멸
다만, 보증금이 모두 변제되지 아니한 <대항력이 있는 임차권>은 소멸 ☓ ┈ 상가임대차에도 동일한 규정 ○

∙ 주임법상의 대항력과 우선변제권을 가지고 있는 임차인이 임차주택에 대한 경매절차에서 보증금 전액을 배당받을 수 있는 경우 임차권의 소멸시기(=임차인에 대한 배당표의 확정시) 및 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지 임차인에 의한 임차주택의 사용・수익이 낙찰대금을 납부한 경락인과의 관계에서 부당이득으로 되는지 여부 (소극)

∙ 관련 판례

∙ ① 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권이 경락으로 인하여 소멸되는 경우, 그 전세권의 목적물과 다른 부분을 목적물로 한 임차권이 영향을 받는지 여부(소극)

∙ 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 순위에 따른 배당이 실시되더라도 배당받을 수 없는 보증금 잔액이 있는 경우, 그 잔액에 대하여 경락인에게 동시이행의 항변을 할 수 있는지 여부 (적극)

∙ ② 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 임대인을 상대로 보증금반환청구소송을 제기하여 승소판결을 받고 그 확정판결에 기하여 강제경매를 신청하였으나 그 경매절차에서 보증금 전액을 배당받지 못한 경우, 후행 경매절차에서 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 있는지 여부 (소극)

∙ 주임법3의5 단서에서 말하는 경락에 의하여 소멸하지 아니하는 임차권의 내용에 대항력 뿐만 아니라, 우선변제권도 포함되는지 여부 (소극)

E. 준용규정 (3④⑤)

∙ 대항력을 갖춘 임대차의 존재를 전세권 등의 제한물권이 설정된 경우와 같이 취급 (575①)

∙ ‘이 법에 의하여 임대차의 목적이 된 주택’ = 대항력을 갖춘 임대차

∙ 매수인이 매도인에게 계약해제 or 손해배상청구 가능 (제척기간 = 1년) (575③)

∙ 본조에서 575②을 뺀 이유

∙ 이미 575②에서 → 그 부동산에 등기된 임대차계약이 있는 경우 준용한다고 규정되어 있기 때문

∙ 경매의 경우에도 경락인은 채무자에게 담보책임을 물을 수 있음 (578①②③)

∙ ①항 : 채무자에 대한 해제권・대금감액청구권, ②항 : 채권자의 2차적 담보책임, ③항 : 흠결고지의무와 손해배상청구권

∙ 사실 이런 경우 채무자는 보호의 여지가 없으므로 문제가 없지만, (근저당권자 등) 채권자의 경우 좀 문제 ┈ but 그들에게 손해가 되는 것은 아님

∙ 근저당권자 등은 이미 대항력이 있는 임대차를 전제하고 채무자에게 대출한 것이기 때문

∙ 일반채권자도 하등의 손해가 되는 것은 아님

∙ but, 이미 배당받은 후에도 경락인으로부터 청구를 당하는 등의 불안요소는 있음

∙ 그러므로 대항력 있는 임대차가 존재하는 경매목적물의 경우 극히 주의해야 함

∙ 배당받았다고 끝나는 것은 아님을 주의

∙ 채무자는 특수한 [고지의무]를 부담하고, 채권자는 경매신청시 대항력 있는 임대차가 존재한다는 것을 안 경우 [고지의무] 부담

∙ 매수인 : 지급한 대금의 반환 or 손해배상청구권 ⇦⇨ 매도인 : 매수인에게 급부한 것의 반환청구권 ┈ 둘 사이에 동시이행의 관계

주택임대차의 존속의 보호

∙ 최단기간의 제한 - 2년

∙ 기간의 정함이 없거나 기간을 2년 미만으로 정한 임대차 → 2년으로 간주 (최소 2년간 보장)

∙ 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계는 존속하는 것으로 간주

∙ 강행법규 but, 임차인에게 불리한 경우에 한해 무효 ⇒ 소위 ‘편면적 강행규정’ → ∴ 임차인은 2년 미만으로 정한 기간의 유효 주장 ○

∙ 최장기간의 제한 20년 (민법 임대차 규정 적용) ┈ ∵ 주임법 = 특별법

∙ 얼마든지 가능 ┈ but 위 최단기간의 제한

∙ 요건

∙ 임대인 = 만료 전 6개월부터 1개월까지

∙ 임차인 = 만료 전 1개월까지 → 갱신거절의 통지 or 조건변경이 없으면 갱신하지 않겠다는 통지를 하지 않으면

∙ 묵시적 갱신을 허용하지 않는 경우

∙ ① 임차인이 2기의 차임액을 연체하거나 ② 기타 임차인으로서의 의무를 현저히 위반하고 있는 때 (주임법6③)

∙ 효과

∙ 기간 만료시에 전임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차 한 것으로 간주

∙ 다만, 존속기간은 2년으로 간주 (⇨ 임대인에게는 2년으로 의제 (4①본문), 임차인은 언제든지 해지통고 ┈ 통고 후 3월이 지나면 임대차 소멸)

∙ 임대차기간 만료전 경매되는 경우

∙ 임차인은 임대차관계의 승계를 원하지 아니할 때 ➜ 기간만료 전에도 해지하고 우선변제 청구 가능

∙ 배당요구를 하는 것 = 임대차해지의 의사표시 (대판 94다37646)

∙ 1년 기간으로 임대차 계약 작성한 경우

∙ 2년의 기간을 보장받음

∙ 임차인은 1년 기간 주장 가능 : 단, 1개월 전까지 해지의 통고 要

∙ 해지 통고 ☓ → 묵시적 갱신 → 기간의 정함이 없는 것으로 간주 ∴ 원칙적으로 2년으로 의제

∙ 묵시적 갱신의 경우, 임차인은 언제든지 계약해지 가능

∙ 해지 통고시 → 임대인의 그 통지를 받은 날로부터 3개월이 경과하면 그 효력이 발생

∙ 임대인 입장에서 1년으로 계약기간을 정하면

∙ 임차인에게 1년의 계약기간을 주장하지 못함

∙ 임차인은 1년 경과후 언제든 해지 가능 (다만, 해지 통고 후 3개월 경과시에 해지의 효력 발생)

∙ 1년 경과 후 계약이 갱신되면 → 기간의 정함이 없는 것으로 되고 ∴ 원칙적으로 다시 2년으로 의제

∙ 2년으로 의제된 후 임대인은 계약해지 주장 못함

∙ but, 임차인은 언제든 계약해지 주장 가능

∙ ∴ 임대인이 이에 대처하기 위해서는 의제된 2년의 계약기간 경과 후 6개월부터 1개월까지 사이에 해지의 의사표시를 해야 함

∙ if not → 다시 2년의 계약기간 족쇄에 묶이게 되는 것임

∙ 임차인 입장에서 1년으로 계약기간을 정하면 유리한 점

∙ 임차인은 그 계약기간을 1년으로 주장 가능

∙ 1년 경과 후 바로 법정 갱신(묵시의 갱신)이 되고 그것은 2년으로 기간이 의제되므로

∙ 결국, 3년의 기간을 보장받게 됨 ┈ 이때, 1년의 계약 기간 경과 후 임대인은 해지통고 불가, 해지통고 하더라도 효력 ☓

∙ 1년의 약정계약기간 + 1년 (총 2년) 경과시 임대인이 6개월부터 1개월까지 해지통고 가능

∙ but, 임차인은 1년의 약정계약기간이 아닌 1년 경과 후 법정갱신에 의한 2년으로 의제된 계약기간을 주장하여 1년 더 살 수 있음

∙ 그렇게 되면 임대인은 다시 1년을 기다렸다가 계약기간 종료가 임박했을 때 (6개월부터 1개월까지) → 해지통고를 하여 계약을 종료시킬 수 밖에 없는 처지

∙ 대법원 판례의 입장

∙ 임차인이 주임법4①의 적용을 배제하고 2년 미만으로 정한 임대차기간의 만료를 주장할 수 있는 것은 임차인 스스로 그 약정임대차기간이 만료되어 임대차가 종료되었음을 이유로 그 종료에 터 잡은 임차보증금반환채권 등의 권리를 행사하는 경우에 한정되고, 임차인이 2년 미만의 약정임대차기간이 만료되고 다시 임대차가 묵시적으로 갱신되었다는 이유로 주임법6①,4①에 따른 새로운 2년 간의 임대차의 존속을 주장하는 경우까지, 주임법이 보장하고 있는 기간보다 짧은 약정임대차기간을 주장할 수는 없다고 판시 [96다5551, 2002다41633]

∙ 결국 2년미만의 임대차기간을 가진 임대차계약을 맺었다고 해도 원칙적으로 임대차의 계약기간은 2년. 다만 예외적으로 임차인만이 2년 미만의 임대차기간을 주장할 수 있는데 그 기간이 도래했음에도 2년 미만의 임대차기간을 주장하지 아니하면, 단서에 규정된 예외적 상황이 종료됨으로 원칙대로 2년의 임대차기간을 가진 임대차계약이 되는 것. 따라서 1년의 임대차계약 + 2년의 묵시적 갱신기간으로 되는 것이 아니라 본래 2년이었던 임대차계약이 임차인이 2년미만의 임대차기간을 주장하지 않았으므로 회복되어 여전히 2년의 임대차 계약으로 남는 것

∙ 계약기간인 1년 계약 종료후 다시 1년짜리 계약을 한 경우 ⇒ 이것이 문제인데 원칙대로 계약을 1년으로 했더라도 2년이 보장된다고 해석해야 할 것

∙ 1년 계약 후 1년 뒤 다시 1년짜리 계약서를 써게 되면 임차인이 1년 계약를 종료를 인정한 것이 되며, 다시 체결한 1년짜리 계약만 유효하게 되는 것이며, 1년 계약기간은 임차인이 주장할 수 있으나 임대인은 임차인에게 대항 不可

차임・보증금의 증감청구권 등

∙ 「증액」의 경우 : 일정한 제한

∙ 약정한 차임・보증금의 20분의 1 을 초과 ☓

∙ 임대차계약 or 약정한 차임・보증금의 증액이 있은 후 1년 이내에는 이를 하지 못함 - 임대차 or 증액이 있은 후 1년 이내 ☓

∙ 주임법7은 임대차계약의 존속 중 당사자 일방이 약정한 차임 등의 증감을 청구한 때에 한하여 적용되고, 임대차계약이 종료된 후 재계약을 하거나 or 임대차계약 종료 전이라도 당사자의 합의로 차임 등이 증액된 경우에는 적용 ☓ [93다30532]

∙ 상가건물임대차와 다름을 주의 → 상가건물임대차보호법10③,11 비교하여 내린 결론 (by NAM)

∙ 주임법 → 임대차계약 존속 중 일방적인 증액청구에 대한 제한만 ○ ⇒ 1/20

∙ 상임법 → 존속 중 일방적인 증액청구 뿐만 아니라 갱신요구(5년보장)시에도 증액제한 ○ ⇒ 9/100

∙ 상가건물은 5년간 갱신요구권이 있음에 반해 주임법은 없고,

∙ 상가건물의 경우 명시적으로 계약갱신요구와 관련하여 차임등증액시 규제조항(위 상임법10③)이 있음에 반해 주임법에는 없음

∙ 보증금의 전부 or 일부를 월 단위의 차임으로 전환하는 경우 연 14% 초과 ☓

∙ (ex) 보증금 5,000만원 + 30만원 (월세) → 4,000만원 + 30만원 ( + 11만6천원 [= 1,000만원 ☓ 1할4푼] ) ┈ 결국, 41만 6천원의 월세 이상 ☓

보증금의 회수

A. 우선변제권

1. 의의

∙ 임차인이 임대인을 상대로 보증금의 반환을 청구 → 보증금반환청구소송을 제기

∙ 다른 채권자에 의해 경매 등이 개시되는 경우에 일정한 요건 하에 임차인이 그 권리순위에 따라 우선변제를 받는 것 but 경매청구권 ☓

∙ 임차주택을 경매신청(강제경매)하는 경우 반대의무의 이행은 집행개시요건 ☓  ┈ 다만, 수령을 위해서는 임차주택을 양수인에게 인도 ○

∙ 임차인 = 경매청구권 ☓ ∴ 임대인을 상대로 보증금반환청구소송을 제기하여 확정판결을 받거나 기타 이에 준하는 집행권원에 기해 강제경매를 신청

∙ 그런데, 임차주택의 명도와 보증금의 반환은 동시이행의 관계에 있기 때문에, 임대인의 보증금반환채무의 이행지체를 이유로 그 반환청구를 하려면 임차인이 먼저 임차주택을 명도하여야만 (536①)

∙ 특히 민집41①은 집행권원에 기초한 집행개시의 요건으로, 「반대의무의 이행과 동시에 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 반대의무의 이행 or 이행의 제공을 하였다는 것을 증명하여야만 개시할 수 있다」고 규정

∙ But, 주임법상 ⇒ 주택의 인도와 주민등록 및 확정일자를 모두 갖추는 것을 요건으로 하여 임차인이 임차주택의 환가대금에서 우선변제, 임차인이 위 법리에 따라 먼저 주택을 명도하게 되면 주택의 인도라는 요건을 상실하여 우선변제권을 잃게 되는 문제가 발생, 이것은 임차인의 보호에 역행 → 그래서 본조①항은 민집41의 규정에 불구하고, 즉 임차인이 주택을 명도하지 않고도 강제경매를 신청할 수 있는 것으로 특례를 정한 것

∙ 주택인도 & 주민등록을 갖춘 익일 & 확정일자의 일시 중

∙ 늦은 시점(세 요건을 모두 갖춘 때)를 기준

∙ 임대차가 갱신된 경우 → 임차권의 대항력 취득시기는 갱신 전 원래의 취득시점

∙ 선순위저당권자의경매신청이 있으면 임차권은 종료, 임차인은 소액보증금 최우선변제 받고, 나머지 잔액은 선순위저당권자의 다음으로 배당

∙ 제1순위저당권과 제2순위저당권 사이에 확정일자를 받고 대항력을 취득한 임차권이 있는 경우, 제2순위저당권자의 실행으로도 임차권 소멸 [86다카1936]

∙ 후순위저당권의 실행으로 목적부동산이 경락되어 그 선순위저당권이 함께 소멸한 경우라면 비록 후순위저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이더라도 소멸된 선순위저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하고, 따라서 이와 같은 경우의 경락인은 주임법3에서 말하는 임차주택의 양수인중에 포함되지 않는다 할 것이므로, 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장 ☓

∙ 임차인은 제1저당권자보다 우선변제특권이 있는 보증금 중 일정액을 변제받고, 그 나머지 보증금에 대하여는 제1저당권자 후에 2순위로 배당

∙ but, 임차인이 주택의 인도와 주민등록은 마쳤으나, 확정일자를 갖추지 않은 경우라면 우선변제‘특권’까지는 인정되지만, 그 보증금잔액에 관한 우선변제권은 인정 ☓

∙ 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부의 판단기준

2. 요건

∙ ┈ vs. 최우선변제권의 요건은 첫 경매개시결정 전까지 (주임8①) ┈ 2차개정시 신설

∙ 배당요구의 종기인 경락기일까지 계속 존속하고 있어야 [95다44597]

∙ → 민사집행법 개정으로 배당요구 종기는 경락기일이 아니라 법원이 따로 지정

∙ ⇒ 어떻게 되는 것인지 ? ----→ 배당요구 종기까지 (경락기일 : 매각기일 ☓) 라고 생각하였다가 ②

∙  매각기일까지인 것으로 바꿈 ③

∙ 그러다가 최종적으로는 배당받을 때까지인 것으로 최종결론 ④ ┈ 그러나, 이론적으로는 배당요구 종기까지 (판례도 같은 입장)

∙ 정리하면 

∙ 요건의 존속기한은 배당요구의 종기인 경락기일 [95다44597]

∙ ⇨ 주임법상 우선변제의 요건인 주택의 인도와 주민등록의 존속기간의 종기 = 민사집행법상 배당요구의 종기 (2007다17475)

∙ 95다44597과 2007다17475는 같은 취지 (2000다37012도 같은 취지)

∙ 우선변제권을 행사하는 시점, 즉 배당요고를 하는 시점까지 대항요건이 존속하면 되는 것으로 해석한다면, 다수의 임차인 및 가장임차인의 출현을 막기 어렵기 때문.

∙ 즉, A라는 임차인이 배당요구를 하고 즉시 퇴거한 후 B라는 임차인이 다시 그 주택을 인도받고 주민등록을 옮긴 후 확정일자를 갖추어 배당요구를 하면 그 새로운 임차인에게도 동법3②에 의해 우선변제권이 인정된다. 이를 악용하면 가장임차인이 얼마든지 발생할 수 있게 되는 문제

∙ 확정일자 → 대항력 ⇒ 대항력 취득한 다음날 기준

∙ 주민등록 이전하였다가 재전입한 경우 → 재전입한 때로부터 새로운 대항력 취득 [98다34584]

∙ 대항력 먼저 갖추고 → 확정일자 나중에 받으면 ⇒ 확정일자 갖춘 날 기준

∙ ■ 확정일자 이유 : 그 날의 보증금 액수 파악 위해 필요한 것

∙ ■ 확정일자 → 저당 → 증액 : 증액된 부분은 저당권보다 우선 ☓. but, 증액 후에 다시 확정일자를 받게 되면 후순위권리자 보다 우선변제권

∙ 우선변제에 관하여 선순위인지 여부는 대항요건을 구비한 시점이 아니라 확정일자부여일을 기준 [92다30597]

∙ 우선변제요건을 갖춘 날(확정일자를 받은 날)에 효력이 발생. 다만 별도의 물권이 부여되는 것이 아니므로 경매청구권이나 전세권 등이 부여되는 것 ☓

∙ 갖춘 날 ⇒ 그날 9시

∙ 동일 날짜에 저당권이 설정되면 저당권과 동순위 → ∴ 우선변제 ☓

∙ 주의 할 것은 확정일자를 먼저 받고 나중에 대항요건을 갖추었다면 대항요건의 효력발생시기인 대항력을 갖춘 그 다음날 우선변제의 효력발생

∙ if 확정일자 9.1      → 전입신고 9.3 → 저당권설정 9.4

∙ 9.4일 0시에 우선변제효력 발생, 저당권은 9.4일 등기한 때에 효력 발생(9시)하므로 임차권이 선순위가 됨을 주의

∙ 입 + 전 (1・10) + 확 (1・20), 저당권(1・20) → 동일 순위

∙ 확정일자(1・10) + 인 + 전 (1・20), 저당권(1・20) → 저당권 우선 (∵ “인 + 전” 다음날 대항력 生)

∙ 확정일자날인

∙ 부여기관 : 등기소, 공증사무소, 전국의 읍・면・동사무소

∙ 원본만 제시하면 누구나 확정일자를 부여받을 수 있음

∙ 확정일자를 받은 임대차계약서가 당사자 사이에 체결된 당해 임대차 계약에 관한 것으로서 진정하게 작성된 이상, 임대차계약서에 임대차 목적물을 표시하면서 아파트의 명칭과 그 전유부분의 동・호수의 기재를 누락하였다는 사유만으로 확정일자의 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수는 없다고 함 (∵ 공시가 목적이 아니기 때문, 이것은 공시가 목적인 주민등록(전입신고) 요건과 대조적)

3. 효력

∙ 우선변제를 받기 위해서는 자신의 권리를 증명하여 배당요구를 하여야

∙ 주임법에 의하여 우선변제청구권이 인정되는 임대차보증금반환채권은 현행법상 배당요구가 필요한 배당요구채권에 해당 [98다12379]

∙ if 배당요구 ☓ → 배당에서 제외

∙ 배당요구를 하였다면 배당받을 수 있었던 금액 상당이 후순위 채권자에게 배당되었다고 하여도 이를 법률상 원인없는 것이라고 할 수 없으므로 후순위 권리자를 상대로 반환청구 ☓

∙ 법정담보물권과 다른 점

∙ 저당권의 경우 : 배당요구를 하지 못해 배당에서 제외된 경우 → 배당받은 후순위 권리자를 상대로 부당이득의 반환청구 가능

∙ 대지 포함

∙ 대지와 건물이 같이 매각되어 주택임차인에게 동시에 배당할 때에는 대지와 건물의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 한다. (2001다66291)

∙ 대지와 건물의 경매대가를 합산한 후 채권의 분담을 정하면 ☓

∙ 주택임차인이 파산법상 인정되는 별제권을 취득하기 위해서는 임차권의 대항력 외에도 확정일자를 갖춰 우선변제권을 가져야 ~ [대판 2001다55963]

∙ 보증금을 수령하기 위해서는 임차주택을 인도하여야 한다는 의미

∙ 배당요구 종기까지 배당요구를 한 다음 → 배당요구 종기 이후에는 언제든지 이사 可 ┈ 대당요구 종기 전에 이사가려면 → 임차권등기 要

∙ [판례]

∙ 임차인의 보호를 위한 주임법의 취지에 비추어 볼 때 우선변제권이 있는 임차인은 임차주택의 가액으로부터 다른 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받음과 동시에 임차목적물을 명도할 수 있는 권리가 있으며, 따라서 주임법3조의2②에서 임차인은 임차주택을 양수인에게 인도하지 아니하면 경매 or 공매시 임차주택의 환가대금에서 보증금을 수령할 수 없다고 한 것은 경매 or 공매절차에서 임차인이 보증금을 수령하기 위하여는 임차주택을 명도한 증명을 하여야 한다는 것을 의미하는 것이고, 임차인의 주택명도의무가 보증금반환의무보다 선이행되어야 하는 것은 아님  [93다55241]

∙ 본문의 의미 : 경락에 의해 소멸한다는 의미 = 배당을 선택하여 배당을 받는 경우를 의미

∙ 단서의 의미 : 확정일자에 의해 순위에 따라 일부 배당을 받았더라도 대항력이 있는 임차인은 인도를 거절하면서 임대차의 존속 주장 ○

∙ 이것은 <대항력>가 존속되는 것을 전제로 하는 것이고 확정일자와는 무관 ┈ 다만, 임차인이 대항력이 있다는 의미는 경매에 소멸하는 최선순위저당권보다도 선순위인 경우만

∙ 대항력을 갖추고 있으므로 임차권의 존속을 선택한 경우 → 임차권 소멸 ☓ (당연한 것)

∙ 주임법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이고, 임차인의 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이므로 제2경매절차에서 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 없는 것 [98다4552]

∙ 단, 대항력 발생(인도+전입신고) 이후 저당권설정 이후 증액된 부분 ☓

∙ 단, 말소기준권리(1순위 저당권자)보다 우선하여 대항력을 갖추어야 경락인에게 임차권 주장 가능 ┈ if not → 후순위권리자에 대해 우선변제권만 有

∙ 임차인의 보호를 위한 주임법 제3조 제1항, 제2항, 제3조의2제1항, 제2항, 제4조 제2항, 제8조 제1항, 제2항 규정들의 취지에 비추어, 위 규정의 요건을 갖춘 임차인은 임차주택의 양수인에게 대항하여 보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리와 보증금에 관하여 임차주택의 가액으로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리를 겸유하고 있다고 해석되고, 이 두 가지 권리 중 하나를 선택하여 행사 가능

∙ 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이므로, 주임법상 대항력을 갖춘 임차인이 임차주택에 관하여 전세권설정등기를 경료하였다거나 전세권자로서 배당절차에 참가하여 전세금의 일부에 대하여 우선변제를 받은 사유만으로는 변제받지 못한 나머지 보증금에 기한 대항력 행사에 어떤 장애가 있다고 볼 수 없는 것 [93다39676]

∙ 임차 주택이 임차기간 만료 전에 경매되는 경우, 대항력을 갖춘 임차인의 계약해지권과 우선변제청구권의 유무 (적극) 및 그 해지의 효력 발생시기 = 해지통고 즉시 효력 발생

∙ → 그 경우 임차인에게 인정되는 해지권은 임차인의 사전 동의 없이 임대차 목적물인 주택이 경락으로 양도됨에 따라 임차인이 임대차의 승계를 원하지 아니할 경우에는 스스로 임대차를 종료시킬 수 있어야 한다는 공평의 원칙 및 신의성실의 원칙에 근거한 것이므로, 해지통고 즉시 그 효력이 발생하고, 임차 주택이 임차기간의 만료 전에 경매되는 경우, 대항력을 갖춘 임차인의 배당요구를 임대차 해지의 의사표시로 볼 수 있는 것 [94다37646]

∙ 임차주택이 경매되는 경우에 그 주택의 양수인에게 대항할 수 있는 임차인이 임대차기간이 만료되지 아니하였음에도 경매법원에 배당요구를 한 경우 임대차관계의 종료시기 = 경매법원이 임대인에게 배당요구 사실의 통지를 한 때

∙ 경매법원이 민사소송법 제606조 제1항에 정한 바에 따라 임대인에게 배당요구 사실의 통지를 하면 결국 임차인의 해지 의사가 경매법원을 통하여 임대인에게 전달되어 이 때 해지통지가 임대인에게 도달된 것으로 볼 것이므로, 임대차관계는 그 배당요구 사실이 통지된 때에 해지로 종료되는 것이고, 임차인이 경매법원에 배당요구를 하였다는 사실만으로 곧바로 임대차관계가 종료되는 것 ☓  [97다28407]

∙ [참고] 종전의 법3의2①단서 ‘임차인이 당해 주택의 양수인에게 대항할 수 있는 경우에는 임대차가 종료한 후가 아니면 보증금의 우선변제를 청구하지 못한다’고 규정한데 대하여, 종전 판례의 입장은

∙ 임차인에게 해지권을 부여하는 것이 공평의 원칙 및 신의칙상 타당하고, 임차인이 경매법원에 배당요구를 하는 것은 임대차 해지의 의사표시로 볼 수 있다는 것이라고 판시 ┈ 즉 임대차의 존속 중에 임차주택이 경매되는 경우에 임차인은 임대차기간까지 임차권을 주장하거나 아니면 임대차를 해지하고 보증금의 우선변제를 선택할 수 있는 것으로 해석

∙ 판례의 입장을 반영하여 1999년 개정에서 위 규정을 삭제

∙ 주택의 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 당일 or 그 이전에 임대차계약서상에 확정일자를 갖춘 경우, 그 우선변제권은 동법3①에 의한 주택의 인도와 주민등록을 마친 ‘다음날’을 기준으로 발생

∙ 일시적이나마 다른 곳으로 주민등록을 이전하였다가 재전입한 때에는 재전입한 때로부터 새로운 대항력이 다시 발생하며, 이 경우 전출이전에 이미 임대차계약서상에 확정일자를 갖추었고, 임대차계약도 재전입 전후를 통하여 그 동일성을 유지한다면, 임차인은 재전입시 임대차계약서상에 다시 확정일자를 받을 필요없이 재전입 이후에 그 주택에 관하여 담보물권을 취득한 자보다 우선변제권 ○

∙ 우선변제의 요건으로 임대차계약서상에 확정일자를 요구하는 취지는 임대인과 임차인 사이의 담합으로 임차보증금의 액수를 사후에 변경하는 것을 방지하고자 하는 데 있고, 대항요건으로 규정된 주민등록과 같이 당해 임대차의 존재사실을 제3자에게 공시하고자 하는 것 ☓ [99다7992]

∙ 확정일자를 받은 임대차계약서에 임대차 목적물을 표시하면서 지번, 구조, 용도만 기재하고 아파트의 명칭과 그 전유 부분의 동・호수의 기재를 누락한 경우, 주임법 3의2② 소정의 확정일자의 요건을 갖추었다고 볼 수 있는지 여부 (적극)

∙ 주임법 3의2②에 의하면, 주택임차인은 동법 제3조 제1항에 규정된 대항요건과 임대차계약서상에 확정일자를 갖춘 경우에는 경매절차 등에서 보증금을 우선하여 변제받을 수 있고, 여기서 확정일자의 요건을 규정한 것은 임대인과 임차인 사이의 담합으로 임차보증금의 액수를 사후에 변경하는 것을 방지하고자 하는 취지일 뿐, 대항요건으로 규정된 주민등록과 같이 당해 임대차의 존재 사실을 제3자에게 공시하고자 하는 것은 아니므로, 확정일자를 받은 임대차계약서가 당사자 사이에 체결된 당해 임대차계약에 관한 것으로서 진정하게 작성된 이상, 위와 같이 임대차계약서에 임대차 목적물을 표시하면서 아파트의 명칭과 그 전유 부분의 동・호수의 기재를 누락하였다는 사유만으로 주임법 3의2②에 규정된 확정일자의 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수는 없는 것

∙ 확정일자 = 동・호수와 무관

∙ 주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 자신의 지위를 강화하기 위한 방편으로 따로 전세권설정계약서를 작성하고 전세권설정등기를 한 경우에, 따로 작성된 전세권설정계약서가 원래의 임대차계약서와 계약일자가 다르다고 하여도 계약목적물 및 보증금액(전세금액) 등에 비추어 동일성을 인정할 수 있다면 그 전세권설정계약서 또한 원래의 임대차계약에 관한 증서로 볼 수 있고, 등기필증에 찍힌 등기관의 접수인은 첨부된 등기원인계약서에 대하여 민법 부칙 제3조 제4항 후단에 의한 확정일자에 해당한다고 할 것이므로, 위와 같은 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증에 등기관의 접수인이 찍혀 있다면 그 원래의 임대차에 관한 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 보아야 할 것이고, 이 경우 원래의 임대차는 대지 및 건물 전부에 관한 것이나 사정에 의하여 전세권설정계약서는 건물에 관하여만 작성되고 전세권등기도 건물에 관하여만 마쳐졌다고 하더라도 전세금액이 임대차보증금액과 동일한 금액으로 기재된 이상 대지 및 건물 전부에 관한 임대차의 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 봄이 상당 (2001다51725) ┈ 대지와 건물에 임대차계약을 한 후, 지위강화를 위해 건물에만 전세권설정등기를 하여도 임대차계약증서에 확정일자를 받은 것과 같다는 취지

4. 기타

∙ 우선변제의 순위와 보증금에 대하여 이의가 있는 이해관계인은 경매법원 or 체납처분청에 이의 신청할 수 있음

∙ 이의신청을 받은 체납처분청은 이해관계인이 이의신청일로부터 7일 이내에 임차인을 상대로 소를 제기한 것을 증명한 때에는 당해 소송의 종결시까지 이의가 신청된 범위 안에서 임차인에 대한 보증금의 변제를 유보하고 잔여금액을 배분 → 이 경우 보증금은 소송의 결과에 따라 배분

∙ 원칙 : 재발급 받아 순위 보전할 방법 ☓ ➜ 새로 확정일자를 받은 일자를 기준으로 우선변제권 여부가 가려지게 됨

∙ 다만, 임대차계약서가 분실 or 멸실하였더라도 공증인가사무소에 보관된 확정일자발급대장에 확정일자를 받은 사실이 인정된다면 우선변제권 소멸 ☓ [대판 96다12474]

∙ 분실시 → 재발급 ☓, 우선변제권 ☓ ┈ 다만, 공증인가사무소 발급대장에 확정일자 받은 사실이 인정된다면 ○

∙ 확정일자를 받은 사실은 반드시 임대차계약서로만 입증하여야 하는 것은 아니고, 공정증서대장 등 다른 방법으로 입증할 수 있다. (98다28879)

B. 보증금 중 일정액의 보호 (소액보증금) (대항력 + 소액보증금 규모)

1. 보증금규모 및 최우선변제권

∙ 월차임액 : 제한 ☓

∙ 단, 상가 ⇒ 보호범위 결정시 <☓ 100> 하기 때문에 중요

∙ ‘최우선변제’되는 보증금의 범위와 우선배당금은 지역별, 년도별로 차이가 있으므로 아래를 참고

∙ 년도별 소액보증금범위와 우선배당금 한도 개정 경과

개정일자              지역            보증금범위               최우선 변제액

1984년 6월 14일      특별시,광역시    300만원 이하            300만원

                     기타지역         200만원 이하            200만원

1987년 12월 1일      특별시,광역시    500만원 이하            500만원

                     기타지역         400만원 이하            400만원

1990년 2월 19일      특별시,광역시    2,000만원 이하           700만원

                     기타지역         1,500만원 이하           500만원

1995년 10월 19일     특별시,광역시    3,000만원 이하           1,200만원

                     기타지역         2,000만원 이하           800만원

2001년 9월 15일      수도권          4,000만원 이하           1,600만원

                     광역시          3,500만원 이하           1,400만원

                     기타지역         3,000만원 이하           1,200만원

∙ ① 1998. 8. 1      근저당권         1,000만원       (3,000・1,200)
② 2002. 8. 1      근저당권         3,000만원       (4,000・1,600)
③ 2005. 8. 1      임대차계약       4,000만원       (4,000・1,600)  ⇒ ① 번이 변제로 말소되면 최우선변제권 ○

2007년 10월 23일     수도권          4,000만원 이하           1,600만원

                     광역시          3,500만원 이하           1,400만원

                     기타지역         3,000만원 이하           1,200만원

2008년 8월 21일      수도권          6,000만원 이하           2,000만원

                     광역시          5,000만원 이하           1,700만원

                     기타지역         4,000만원 이하           1,400만원

2010년 7월 21일      서울특별시       7,500만원               2,500
                     과밀억제권역     6,500만원               2,200
                     광역시          5,500만원               1,900
                     (군지역은 제외, 안산/용인/김포/광주시 포함)
                     그 밖의 지역     4,000만원               1,400

2. 요건 = ‘우선변제를 받을 임차인의 범위’에 속하여야

∙ 보증금이 -- 지역별 범위 내 ┈ 위 금액을 조금이라도 넘는 경우에는 그 보호의 대상에 들어가지 못함

∙ 하나의 주택에 임차인이 2인 이상 & 가정공동생활을 하는 경우 ➜ 1인의 임차인으로 보아 각 보증금을 합산하여 판단 (시행령3④)

∙ 경매신청의 등기 전에 대항력을 갖추어야 (8①)

∙ 경매신청의 등기 (경매개시결정의 기입등기 or 체납처분으로서의 압류등기) 前, 확정일자 = 필요 ☓

∙ 악용 방지 위해 1989년 2차개정시 신설한 것

∙ 1981년 주임법 제정시에는 없던 제도

∙ 1983년 1차 개정시 신설된 제도 (이때는 ‘소액보증금제도’ 이었음)

∙ 1989년 ‘보증금 중 일정액 보호제도’로 전환하면서 악용방지규정도 마련한 것

∙ 배당요구 要

∙ 임차보증금을 소액으로 감액한 경우에도 경매개시결정등기 전에 소액이 아닌 임차보증금을 소액보증금의 범위내로 감축하는 계약을 체결하였다면 이러한 경우 소액임차인으로서 보호 ○

∙ 확정일자부 임차인이 소액임차인인 경우에는 소액임차인으로서의 권리를 행사하여 일정금액에 대하여는 최우선순위로 배당. 나머지 금액에 대하여는 확정일자 임차인의 권리로써 우선변제권을 행사하여 순위에 따른 우선배당

∙ 소액임차인들간에는 동순위이고 임차주택가액의 1/2범위 안에서 보증금비율에 따라 배당 (안분비례)

∙ 소액임차인의 범위는 선순위 담보권 설정일을 기준으로 판단 ┈ 주의 ┈ 임대차계약시 기준 ☓  최선순위의 근저당권 등의 설정일 기준 ○

3. 효과

∙ 위 요건을 갖추면, 임차인은 그 보증금 중 일정액에 대해서

∙ 다른 담보물권자보다 최우선변제권 취득

∙ 다만, 근기법에 의한 소정의 임금우선채권(최종3월분 임금채권, 최종 3년간 퇴직금)과는 같은 순위로 배당

∙ 집행의 목적물인 임차물에 부과된 당해세인 국세 or 가산금보다 최우선

∙ ‘그 보증금 중 일정액의 범위’= 주택(대지를 포함) 가액의 2분의 1을 최고한도로 하여,

∙ 하나의 주택에 임차인이 2인 이상 → 그 2분의 1에 해당하는 금액을 기준으로 각 임차인의 보증금 중 일정액에 비례하여 분할

∙ 각 보증금 중 일정액 ÷ 각 보증금 중 일정액(보장되는 보장되는 금액 : 현행 기타 지역 - 4,000만원에 1,400만원)을 모두 합한 금액

∙ 보증금 4,000만원・ 3,000만원・ 2,000만원・ 1,000만원・ 800만원

∙ 1,400 + 1,400 + 1,400 + 1,000 + 800 = 6,000만원

∙ 3명 : 1400÷6000, 1명 : 1000÷6000, 1명 800÷6000의 비율씩 배당한다는 의미

∙ 만약 낙찰금액이 6,000만원이라면 그 반액인 3,000만원을 위 비율씩 배당한다는 것

∙ 결국, 700만원, 700만원, 700만원, 500만원, 400만원 ⇒ 합계 3,000만원

∙ ex)

∙ 임차인 1인이고 1/2 초과시 → 주택(대지포함) 가액의 1/2 해당금액까지만 최우선변제

∙ 2인 이상 → 주택(대지포함) 가액 1/2 ☓ (각 보증금 중 일정액) / (각 보증금 중 일정액의 합산액)

∙ 4,000만원 낙찰, 2인 (3,000만원, 2,000만원) → 2,000만원(주택가액의 1/2) ☓ 1,400만원 ÷ 2,800만원 ⇒ 각 1,000만원씩 최우선배당

∙ 범위 (대지가격 포함) : 소액보증금의 합산액이 주택의 가액의 1÷2를 초과하는지 여부 판단시에 대지가격도 포함 ┈ 건물 + 대지 = 3,000 + 6,000일때 9,000을 기준으로 4,500까지 최우선변제

∙ 임차권등기가 경료된 주택의 임차인에 대한 적용배제 (주임법3의3⑥)

∙ 임차권등기가 경료된 주택을 임차권등기 경료 이후 임차한 임차인 → 최우선변제권 인정 ☓

∙ (임대차 목적이 주택의 일부분 - 해당부분에 한정)

∙ 갑(임대인) ------------->  을 : 입+전+확 (1억)
                  병 : 저당
                  A : 4,000
                  B : 4,000   ┈ 병의 경매신청으로 정에게 1억에 경락

∙ A와 B에게 최우선적으로 각 1,600씩 배당 합계 3,200 배당

∙ 을에게 남은 돈 6,800 배당 ┈ 을은 나머지 임대보증금 3,200을 받을 때까지 임대차 존속

∙ 저당권이 설정된 대지에 건물을 신축하고, 그 건물의 소액임차인은 그 저당권의 환가대금에서 <소액보증금> 우선변제권이 인정 ☓ [대판 99다25632]

C. 전세금보장 신용보험

∙ 개인일 경우 : 서울보증보험을 통해 가입 가능

∙ 임대차 기간 중 주택이 경매되거나, 임대차 계약 종료 후 30일 이후까지 보증금을 반환받지 못했을 경우 보상

∙ 주택에 대한 개인의 임대차인 경우 보험료 = 전세금의 연 0.7%, 임대차계약일로부터 5개월 이내 가입

∙ 단, 임대차계약 기간 만료 이전에 이사갈 경우, 세입자가 일방적으로 임대차계약을 해지한 경우 등은 보험금 청구 不可

임차권등기명령・민법에 의한 주택임대차등기

A. 임차권등기명령

∙ 임대차 종료 후 보증금 반환받지 못한 임차인이 등기함으로서 대항력과 우선변제권 유지하면서 주거이전 할 수 있는 제도

∙ 임대차 종료 후 보증금을 반환받지 못한 임차인만 신청 可

∙ cf. 임대인의 동의가 있다면 → 만료되기 전 ⇒ ‘민법의 규정에 의한 주택임대차등기’ 가능

∙ if not → 임대차 종료 후에만 신청 가능

∙ 임차주택 소재지 관할 지방법원, 지방법원지원 or 시・군법원에 임차권등기명령 신청 (3의3①)

∙ 임차인 단독 신청 가능

∙ 비용 (신청 및 그에 따른 임차권등기와 관련하여 소요된 비용) : 임대인에게 청구 가능

∙ 임차권등기명령에 의한 임차권을 등기한다 하여도 물권으로 변하는 것은 아니므로 전세권 등과 같이 우선변제권에 기한 경매신청권이 발생되는 것 ☓

∙ 임차권등기명령의 효력발생시기

∙ 판결에 의한 때 : 선고를 한 때

∙ 결정에 의한 때 : 상당한 방법으로 임대인에게 고지를 한 때

∙ 효력발생시

∙ 지체없이 등기관에게 임차권등기의 기입을 촉탁

∙ 효력 : 임차권등기신청時 ☓, 등기경료시 ○

∙ 이사할 수 있는 시기 : 임차권등기명령신청 후 절차가 완료되어 등기부에 등기가 된 후

∙ 신청만 해 놓고 이사 가면 → ☓

∙ 임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 경료되면 → 임차인은 동법이 정하는 대항력과 우선변제권을 취득

∙ 다만, 임차권등기 이전에 이미 대항력 or 우선변제권을 취득한 경우 → 그 대항력 or 우선변제권은 그대로 유지

∙ 임차권등기 경료 후 → 주거를 이전하더라도 대항력 및 우선변제권을 그대로 유지

∙ 임차권등기명령에 의해 임차권등기가 경료된 주택은 그 이후에 임차한 임차인은 최우선변제권 ☓  (3조의3⑥) ┈ 우선변제권 (3의2) 그대로 유지 ○

∙ 만약 임대차의 목적이 주택의 일부분인 경우에는 그 해당부분에 한정 ┈ 즉, 다른 부분의 임대차는 최우선변제권 등이 있음

∙ 신청, 등기와 관련하여 소요된 비용 → 임대인에게 청구 가능 (3의3⑧)

∙ 임차인 → 신청을 기각하는 결정에 대하여 항고 가능

∙ 임대인 → 임차권등기명령의 결정에 대하여 이의신청 가능

B. 민법의 규정에 의한 주택임대차등기의 효력

∙ 임차권등기명령이 아닌 민법(621)에 의해 주택의 임대차를 등기 → 제3자에 대하여 효력 ○  But, 그 경우에도 임차인의 우선변제권은 민법상 인정 ☓

∙ ┈ but 주임법은 민법에 의해 주택임대차등기를 한 때 위 임차권등기명령에 따른 효력을 준용 (3조의4①) ⇒ 소액보증증금의 최우선변제권을 인정

∙ 효력

∙ 등기한 때로부터 제3자에 대하여 효력이 발생 (민법621②)

∙ 임차권등기명령제도의 내용 준용. 즉

∙ 임차권등기명령에 따라 임차권등기가 경료되면 임차인은 대항력・우선변제권 취득 → 민법에 의한 등기시에도 대항력・우선변제권 취득

∙ 다만, 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력 or 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력 or 우선변제권은 그대로 유지

∙ 임차권등기가 경료된 주택을 그 이후에 임차한 임차인은 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리 ☓

∙ 임차인이 대항력 or 우선변제권을 갖추고 민법 규정에 의하여 임대인의 협력을 얻어 임대차등기를 신청하는 경우

∙ 신청서에 다음 사항을 기재, 이를 증명할 수 있는 서면을 첨부해야 함 ┈ 임대차의 목적이 주택의 일부분인 경우 해당부분의 도면 포함 (부등156)

∙ 주민등록을 마친 날                  (사업자등록을 신청한 날)

∙ 임차주택을 점유한 날                 (임차건물을 점유한 날)

∙ 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 날 (임대차계약서상의 확정일자를 받은 날)

주택임차권의 승계와 포기 (‘상가임대차’에 없는 제도)

∙ 원칙적으로 상속 ┈ by the way ┈ 임차인이 상속권이 없는 ‘사실혼 배우자’와 동거를 하다가 사망 → 보호 필요성

∙ ①　상속권자 없이 사망 (단독승계) → 가정공동생활을 하던 사실상의 혼인관계에 있는 자는 임차인의 권리와 의무를 승계

∙ 임차인 사망 & 상속권자 없는 경우 → 사실혼 관계의 배우자가 상속

∙ 임차인 사망, 주택에서 가정공동생활을 하던 사실상의 혼인관계에 있는 자도 없는 경우 → 임차권 국가에 귀속

∙ ②　사망 당시 상속권자가 그 주택에서 가정공동생활 ☓ → 가정공동생활을 하던 사실상의 혼인관계에 있는 자와 2촌 이내의 친족과 공동 승계

∙ 2촌 이내의 친족 = 사망한 임차인의 부모, 형제자매, 자녀가 해당되며, 이들 사이에는 상속의 일반원칙에 따른 상속순위에 따라

∙ if. 2촌 이내의 친족 無 → 사실혼자 단독승계

∙ 사실혼은 법률혼 없어야 인정되므로 법률혼 배우자가 있는 경우 사실혼 배우자는 승계권 ☓

∙ ③　상속권자가 가정공동생활을 하는 경우 : 상속권자만 승계

∙ 임대차관계에 생긴 채권과 채무를 승계

∙ 권리 승계 : 임차보증금반환청구권, 수선청구권, 비용상환청구권, 부속물매수청구권 등 모든 권리 승계

∙ 의무도 승계 : 사망한 임차인의 연체차임과 임차보증금반환청구권 등

∙ 임차인 사망 후 1월 이내, 임대인에 대하여 반대의사를 표시한 때 ⇔ 승계거부 ┈┈→ 권리・의무 승계 ☓

강행규정

소액사건심판법의 준용

○/☓ 문제

∙ 주택임차인이 사망한 경우, 그 주택에서 가정공동생활을 하던 사실혼 배우자는 2촌 이내의 상속권자에 우선하여 임차인의 권리와 의무를 승계한다. (☓)

∙ 주택임대차가 묵시적으로 갱신된 경우, 임차인은 갱신된 임대차존속기간이 2년임을 주장할 수 있다. (○)

∙ 임차권등기명령에 의해 임차권이 등기된 경우, 임대인의 보증금반환의무와 임차인의 등기말소의무는 동시이행의 관계가 아니다. (○)

∙ 주택임차인에게 대항력이 발생하는 시점은 인도와 주민등록을 모두 갖춘 다음날의 오전 0시부터다. (○)

∙ 주택임차인이 대항력을 갖춘 후 임대인이 소유권을 양도한 경우, 임차인의 이의제기가 없는 한 보증금의 반환의무자는 양수인이다. (○)

∙ 갑이 을에게 대여한 금전채권을 변제받지 못하자 이를 임대차보증금으로 전환하여 을소유의 아파트에 대하여 임대차계약을 체결하고 주택인도 및 주민등록을 마쳤다면, 임대차계약을 통정허위표시로 볼 수 없는 한, 갑의 임차권은 제3자에 대한 대항력이 있다. (○)

∙ 주민등록이 직권말소된 후 임차인 갑이 주민등록법 소정의 이의절차에 의하여 말소된 주민등록을 회복한 것이 아니라면, 직권말소 후 재등록이 이루어지기 이전에 이해관계를 맺은 선의의 제3자 을에 대하여 갑은 임차권은 대항할 수 없다. (○)

∙ 임차인 갑이 임대인의 승낙을 받아 을에게 임대주택을 적법하게 전대한 경우, 갑이 임대주택에 거주하지 않고 자신의 주민등록을 이전하지 아니하더라도 전차인 을이 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 하여야 갑은 제3자에 대하여 대항력을 갖는다. (○)

∙ 위의 경우, 전차인 을이 주택을 인도받았으나 을의 이름으로 주민등록을 이전하지 않았더라도 갑의 이름으로 주민등록이 되어 있다면 을은 제3자에 대하여 대항력을 갖는다. (☓)

∙ 간접점유자에 불과한 임차인 자신의 주민등록으로는 대항력의 요건을 적법하게 갖추었다고 할 수 없으며, 임차인과의 점유매개관계에 기하여 당해 주택에 실제로 거주하는 직접점유자가 자신의 주민등록을 마친 경우에 한하여 비로소 그 임차인의 임대차가 제3자에 대하여 적법하게 대항력을 취득 (대판 2000다55645)

∙ 임차인이 임대인의 승낙을 얻어 전대하고 그 전차인이 주택을 인도받아 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 임차인이 대항력을 취득한다. (○)

∙ 일단 대항력을 취득한 후 임차인은 어떤 이유에서든지 가족과 <★함께> 일시적이나마 다른 곳으로 주민등록을 이전하였다면 대항력은 상실된다. (○)

∙ 주택양수인에 대항력있는 임차권자라도 스스로 임대차관계의 승계를 원하지 아니할 경우, 임차주택이 임대차기간 만료 전에 경매되면 임대차계약을 해지하고 우선변제를 청구할 수 있다. (○)

∙ 입주 및 전입신고를 한 주택의 소유자가 그 주택을 타인에게 매도함과 동시에 종전의 상태를 유지한 채 그 주택을 다시 임차한 경우, 주택임차권의 대항력은 주택양도인의 최초 전입신고일 익일부터 발생한다. (☓ 이전등기의 익일부터)

∙ 주민등록 직권말소 후 주민등록법 소정의 이의절차에 의하여 재등록이 이루어진 경우 그 재등록이 이루어지기 전에 임차주택에 새로운 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대해서도 기존의 주택임차권의 대항력은 유지된다. (○)

∙ 같은 담장 안에 있는 3필지의 토지 중 임차주택의 부지가 아닌 인접한 다른 토지의 지번으로 주민등록을 한 경우 임차주택 이외에는 다른 건물이 건립되어 있지 않다하더라도 대항력은 인정되지 않는다. (○ → 지번은 항상 정확하게 해야 함)

∙ 별도의 공시방법이 없는 주택임대차에서는 주택의 인도 및 주민등록이라는 대항요건은 그 대항력 취득시에만 구비하면 족한 것이 아니고 그 대항력을 유지하기 위해서도 계속 존속하고 있어야 한다.

∙ 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 행사하여 경매절차에서 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받지 못한 때에는 그 잔액을 반환받을 때까지 매수인에게 대항할 수 있을 뿐만 아니라 그 후 그 주택에 새로이 경료된 저당권설정등기에 기한 경매절차에서도 배당받을 수 있다. (☓ : 배당을 받을 수는 없다)

∙ 대항력을 갖춘 임차인이 저당권설정등기 이후에 임대인과의 합의에 의하여 보증금을 증액한 경우 보증금 중 증액부분에 관하여는 저당권에 기하여 건물을 낙찰받은 매수인에게 대항할 수 없다. (○)

∙ 대지에 관한 저당권설정 후 지상에 건물이 신축된 경우 당해 건물의 소액임차인은 그 저당권실행에 따른 환가대금에 대하여 우선변제를 받을 수 없다. (○)

∙ 확정일자를 받은 임대차계약서에 임대차 목적물을 표시하면서 아파트의 명칭과 그 전유부분의 동・호수의 기재가 누락된 경우에는 주임법에서 규정된 확정일자의 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. (☓)

∙ 법인에게 주택을 임대한 경우에는 법인은 주민등록을 구비할 수 없으므로 임대인이 위 임대주택을 양도하더라도 그 양수인이 주임법에 의하여 임대인의 지위를 당연히 승계하는 것이 아니고 따라서 임대인의 임차보증금반환채무를 면책시키기로 하는 당사자들 사이의 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 임대인의 법인에 대한 임차보증금반환채무는 소멸하지 않는다. (○ 법인 : 주임법 적용 ☓)

∙ 주택임대차로서 우선변제권을 취득한 것처럼 외관을 만들었을 뿐 실제 주택을 주거용으로 사용・수익할 목적으로 갖지 아니한 계약은 무효이므로 주택임대보호법이 정하고 있는 대항력을 부여할 수 없다. (○)

∙ 임차인은 임차권등기명령의 신청 및 그에 따른 임차권등기와 관련하여 소유된 비용을 임대인에게 청구할 수 없다. (☓)

∙ 대항력을 갖춘 주택임차인은 계약기간 중 주택의 소유자가 변경되는 경우에는 임차권을 주장할 수 없다. (☓)

∙ 임차권등기 명령신청 후에는 임차인이 다른 곳으로 이사를 하여도 종전의 대항력과 우선변제권이 유지된다. (☓ : 신청으로는 부족하고 등기까지 경료되어야 함을 주의)

∙ 임차권등기명령은 임대차가 종료된 후 보증금을 반환받지 못한 임차인만이 신청할 수 있다. (○)

∙ 임차권등기명령은 임차주택 소재지를 관할하는 지방법원 or 지방법원지원, 시군법원에 신창할 수 있다. (○ : 단독신청임)

∙ 임차권등기명령이 신청되면 법원은 먼저 서면심리방식에 의하여 임차권등기명령의 발령여부를 심리하여 그 신청이 이유 있다고 인정되면 임대인에게 고지한 후 임차권등기명령을 발령한다. (○)

∙ 확정일자를 받은 임대차계약서가 당사자 사이에 체결된 당해 임대차계약에 관한 것으로 진정하게 임대차계약서에 임대차 목적물을 표시하면서 아파트의 명칭과 그 전유부분의 동・호수의 기재를 누락하였다면 주임법제3조의2제3항에 규정된 확정일자의 요건을 갖추지 못하였다고 본다. (☓)

∙ 수도권중 과밀억제권역에서는 4,000만원 이하의 소액보증금은 선순위담보물권이 설정된 시점에 따라서는 최우선변제권을 행사하지 못할 수도 있다. (○)

∙ 소액보증금에 해당되어 최우선변제권을 행사하기 위해서는 경매신청기입등기 전에 대항요건을 갖추어야 한다. (○)

∙ 대항요건에 확정일자를 갖춘 임차인은 우선변제권을 행사할 수 있는 범위는 주택가액의 1・2범위로 제한된다. (☓ : 1・2은 최우선변제권의 행사범위)

∙ 세입자가 확정일자를 받은 상태에서 전입신고한 다음날과 저당권설정등기일이 같은 경우에는 세입자가 저당권보다 배당순위에서 앞선다. (○)

∙ 주택임차인은 주택뿐만 아니라 대지의 환가대금에 대해서 우선변제권을 행사할 수 있다. (○)

∙ 입주와 전입신고를 한 후 그 다음날 확정일자를 받은 경우에 저당권설정일자도 확정일자 받은 날과 같은 경우에는 저당권자와 동순위로 배당 받게 된다. (○)

∙ 대항요건과 확정일자를 받은 것이 가압류보다 늦은 경우에 임차인은 우선변제권을 주장할 수 없고 가압류채권자와 평등하게 배당받을 수 있다. (○)

∙ 보호대상 보증금 범위 안에 들고 대항요건을 갖추었다면 선순위 저당권설정일에 관계없이 최우선변제를 받을 수 있다. (☓)

∙ 점유와 전입신고를 먼저 한 후 그로부터 3일 후에 받은 확정일자와 저당권등기일이 같은 경우에는 임차인이 우선변제 받는다. (☓ : 동순위)

∙ 점유와 확정일자를 받은 후 신고한 전입신고일과 저당권등기일이같은 날인 경우에는 저당권자가 우선한다. (○)

∙ 대항요건을 먼저 갖추고 나중에 확정일자인을 받은 경우에 우선변제의 효력이 발생하는 시점은 확정일자일이 기준이 된다. (○)

∙ 확정일자부 임차인과 가압류권자와의 관계에서 우선순위는 점유와 전입신고, 확정일자를 갖춘 시점과 가압류등기설정일자를 기준으로 우선순위가 정해진다. (○)

∙ 2004년 3월 5일 이사하고 확정일자 도장을 날인받고 전입신고를 한 경우 다음날 0시를 기준으로 우선변제권이 발생한다. (○)

中 상가건물임대차보호법

법의 성격

∙ 2002. 11. 1. 이후 체결되거나 갱신된 임대차부터 적용 (현재는 문제될 것이 없음)

∙ 다만, 제3조(대항력 등)・제5조(보증금의 회수) 및 제14조(보증금 중 일정액의 보호)의 규정은 이 법 시행당시 존속중인 임대차에 대하여도 이를 적용하되, 이 법 시행 전에 물권을 취득한 제3자에 대하여는 그 효력이 없다. 이 법 시행 당시의 임차인으로서 이 법 규정에 따른 보증금 우선변제의 보호를 받고자 하는 자는 이 법 시행 전에 대통령령이 정하는 바에 따라 건물의 소재지 관할 세무서장에게 임대차계약서상의 확정일자를 신청할 수 있다. 임대차계약서상의 확정일자를 신청하고자 하는 자는 임대차계약서와 함께 사업자등록증을 제시하여야 한다.

적용범위 (2)

∙ 사업자등록의 대상이 되는 상가건물에 대해 일시사용이 아닌 임대차에 적용 ○

∙ 사업자등록의 대상이 되는 <영업용 건물의 임대차>에 대해서만 적용되므로 종교, 동창회, 종친회 등의 사무실은 적용대상 ☓

∙ 일시 사용을 위한 임대차임이 명백한 경우 → 적용 ☓

∙ 법인에도 적용 ○   주임법 : 법인 ☓ (원칙적으로)

∙ 미등기전세(17) 적용 ○

∙ 대통령령이 정하는 보증금액을 초과하는 임대차에 대하여는 적용 ☓

∙ 보증금액을 산정함에 있어서 보증금 외에 월차임이 있는 경우에는 ⇨ 월차임에 100을 곱한 금액을 보증금에 합산

대항력 (3, 8)

∙ 건물의 인도와 사업자등록을 ‘신청’한 때 → 그 다음날부터 제3자에 대하여 효력 ┈ 신청한 때 ○ ┈┈ 교부한 때 ☓

A. 대항력 발생요건 (3) = 건물인도 + 사업자등록

∙ 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 건물의 인도와 부가가치세 제5조, 소득세법 제168조 or 법인세법 제111조의 규정에 의한 사업자등록을 신청

∙ 특별소비세법 제21조의 규정에 의하여 개업 신고를 한 경우, 교통세법 제18조의 규정에 의하여 개업 신고를 한 경우, 법인세법 제109조 규정에 의하여 법인설립신고를 한 경우도 ○

B. 대항력의 내용

∙ 임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 간주

∙ 그 밖에 임대할 권리를 승계한 자 = 수증자, 교환당사자, 상속인, 후순위권리자의 권리행사로 권리를 취득한 경락인 등

∙ 임대인의 매도인 담보책임

∙ 임대차의 목적이 된 건물이 매매 or 경매의 목적물이 된 경우 ⇒ 매도인과 매수인의 관계에서 매도인이 매수인에 대해 부담하는 담보책임

∙ 민법 575(제한물권이 있는 경우의 매도인의 담보책임) 및 578(경매와 매도인의 담보책임)조의 규정은 이 법에 의하여 임대차의 목적이 된 건물이 매매 or 경매의 목적물이 된 경우에 이를 준용 ┈ 주임법 참조

∙ 민법 536(동시이행항변권)의 규정도 준용

C. 경매에 의한 임차권 소멸 (8)

∙ 임차권은 임차건물에 대하여 민사집행법에 의한 경매가 행하여진 경우에는 그 임차건물의 경락에 의하여 소멸

∙ 다만, 보증금이 전액 변제되지 아니한 <대항력이 있는 임차권>은 그러하지 아니함 ┈ 주택임대차에도 동일한 규정

보증금의 회수 (5)

A. 우선변제권 (5)

∙ 대항요건(인도+사업자등록신청) + 확정일자 (관할 세무서장으로부터 임대차계약서상의 확정일자를 받은 임차인) → 민사집행법에 의한 경매 or 국세징수법에 의한 공매시 임차건물(임대인 소유의 대지를 포함)의 환가대금에서 후순위권리자 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리

∙ 다만, 임차인은 임차건물을 양수인에게 인도하지 아니하면 보증금 수령 ☓

∙ 임차인이 임차건물에 대하여 보증금반환청구소송의 확정판결 그 밖에 이에 준하는 집행권원에 기한 경매를 신청하는 경우에는 민사집행법 제41조의 규정에 불구하고 반대의무의 이행 or 이행의 제공을 집행개시의 요건 ☓ ┈ 주택임대차도 마찬가지

∙ 우선변제의 순위와 보증금에 대하여 이의가 있는 이해관계인은 경매법원 or 체납처분청에 이의를 신청

∙ 임차인이 임대인에 대하여 제기하는 보증금반환청구소송에는 소액사건심판법의 일부규정을 준용

B. 최우선변제권 (14)

∙ 건물에 대한 경매신청의 등기 전에 대항요건(인도 + 사업자등록)을 갖춘 소액임차인은 보증금 중 일정액 ┈ 확정일자는 필요 ☓

∙ 최우선변제권 성립여부의 판단에 있어서 보증금 = “환산보증금” (주택과 다름) ┈ [ 보증금 + 월차임 ☓ 100 ]

∙ 경매신청의 등기 전에 대항요건을 갖추는 것을 전제로 임대건물가액의 3분의 1의 범위 안에서 보증금 중 일정액 ┈┈ vs. 주택임대차 : 2분의 1  --> 2분의 1로 개정

∙ 하나의 상가건물에 임차인이 2인 이상이고, 그 각 보증금 중 일정액의 합산액이 상가건물의 가액의 2분의 1을 초과하는 경우

∙ 그 각 보증금 중 일정액의 합산액에 대한 각 임차인의 보증금 중 일정액의 비율로 그 상가건물의 가액의 2분의 1에 해당하는 금액을 분할한 금액을 각 임차인의 보증금 중 일정액으로 본다 → ‘안분비례’한다는 의미

∙ 임차권등기가 경료된 상가건물의 임차인에 대한 적용배제 ┈ 주임법과 동일

∙ 최우선변제권만 ☓ ┈ but, 우선변제권 → 인정

임차권등기명령 (6, 7)

∙ ‘임차권등기명령’ (6)

∙ 소요비용(등기신청비용 & 그에 따른 임차권등기와 관련하여 소요된 비용) : 임대인에게 청구 가능 ┈ 주택임대차와 同一

∙ 임대차가 종료된 후 보증금을 반환받지 못한 임차인은 임차건물의 소재지를 관할하는 지방법원・지방법원지원 or 시・군법원에 임차권등기명령을 신청

∙ 기각하는 결정에 대하여는 항고 가능

∙ ‘민법(621)의 규정에 의한 임대차등기의 효력 등’ (7)

∙ 임차권등기명령규정(6) 중 ⑤⑥ 준용 ➜ 즉, 임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 경료되면 → 대항력 & 우선변제권 취득 (⑤항)

∙ 단, 이미 취득한 대항력 or 우선변제권 그대로 유지

∙ 임차권등기 이후에는 3①의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력 or 우선변제권 상실 ☓

∙ 등기 이후에 임차한 임차인은 14의 규정에 의한 우선변제를 받을 권리 ☓ (⑥항)

임대차기간 등-존속기간 (9, 10)

A. 최단기의 제한 (9)

∙ 1년 보장. 다만, 임차인은 1년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장 가능

∙ 기간의 정함이 없거나 1년 미만으로 정한 임대차 → 1년으로 간주

∙ 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 반환 받을 때까지는 임대차 관계는 존속하는 것으로 간주

B. 임차인의 계약갱신 요구권 (10①)

∙ 임대인은 임차인이 임대차기간 만료 전 6월부터 1월까지 사이에 행하는 계약갱신 요구에 대하여 정당한 사유없이 이를 거절 ☓

∙ ┈ 다만, 다음 각호의 1의 경우 X (1호 ~ 8호)

∙ 갱신요구기간

∙ 최초의 임대차 기간을 포함한 전체 임대차 기간이 5년을 초과하지 않는 범위 내에서만 행사 가능 ┈ 전체 임대차 기간 ⇒ 5년

∙ 갱신된 임대차의 효력

∙ 갱신되는 임대차는 전 임대차와 동일한 조건 의제

∙ 다만, 차임과 보증금은 대통령령이 정한 범위 안에서 증감 가능 ┈ 100분의 12 → 100분의 9로 개정 ┈┈ vs. 차임 등 증감청구권과 다른 것

∙ 전차인도 계약갱신요구권 ○

∙ 임대인의 동의를 받고 전대차계약을 체결한 전차인은 임차인의 계약갱신요구권 행사기간 범위내에서 임차인을 대위하여

∙ 임대인에게 계약갱신요구권 행사 가능 (13②)

C. 법정갱신(=묵시의 갱신) (10④)

∙ 요건

∙ 임대인이 임대차기간 만료 전 6월부터 1월까지의 기간 내에 임차인에 대하여 갱신거절의 통지 or 조건의 변경에 대한 통지를 하지 아니한 경우

∙ 그 기간이 만료된 때에 전임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 간주

∙ 존속기간 : 이 경우 임대차의 존속기간은 1년으로 본다

∙ 효력

∙ 법정갱신이 있어도 임차인은 언제든지 임대인에 대하여 계약해지의 통고

∙ 임대인이 그 통고를 받은 날로부터 3월이 경과하면 그 효력이 발생

∙ 주임법과 규정 방식이 다름을 주의 (주임법 → 법정갱신과 관련하여 10③과 같은 규정 ☓)

차임 등의 증감청구권 (11)

∙ 당사자 ┈ 장래에 대하여 ┈ 단, 증액청구 = 증액이 있은 후 1년 이내에는 이를 하지 못함 & 청구당시의 차임 or 보증금의 100분의 9의 금액을 초과 X

∙ 관련 판례

∙ 임대차계약 종료 후 재계약을 하는 경우 주임법7(차임등증감청구권)의 적용 여부 ┈  주임법7은 임대차계약의 존속중 당사자 일방이 약정한 차임 등의 증감을 청구한 때에 한하여 적용되고, 임대차계약이 종료된 후 재계약을 하거나 or 임대차계약 종료 전이라도 당사자의 합의로 차임 등이 증액된 경우에는 적용 ☓ [93다30532]

등록사항 등의 열람・제공 (4)

기타 (13, 14, 15, 17)

∙ 임대인의 동의를 받고 전대차계약을 체결한 전차인은 임차인의 계약갱신요구권 행사기간 범위 내에서 임차인을 대위하여 임대인에게 계약갱신요구권 행사

∙ 보증금의 전부 or 일부를 월 단위의 차임으로 전환하는 경우에는 연 1할5푼 초과 ☓

∙ ┈ 5,000만원(월차임 ☓)을 3,000만원+차임으로 전환 ➜ 2,000만원☓15% = 연 300만원 초과 ☓ → 300만원÷12(월) = 월차임 25만원 초과 ☓

○・☓ 문제

∙ 임차인은 임차건물을 양수인에게 인도하지 아니하여도 보증금을 수령할 수 있다. (☓)

∙ 임차인이 임차건물에 대하여 집행권원에 기한 경매를 신청하는 경우에는 민사집행법#41의 규정에 불구하고 반대의무의 이행 or 이행의 제공을 집행개시의 요건으로 하지 아니한다. (○)

∙ 서울에서 보증금 5천만원에 월세200만원을 지급하는 영업용건물의 임대차에도 상임법 적용된다. (☓ : 5천 + 200 ☓ 100 = 2억 5천이므로, 1억 9천을 초과함)

∙ 확정일자는 관할동사무소, 법원등기소, 공증인 사무소 등에서 받을 수 있다. (☓ : 세무서 ○)

∙ 서울에서 보증금 1,000만원에 월세 40만원을 지급하는 영업용건물의 임대차인 경우 보증금 1,000만원은 대항요건만 구비하면 경락대금에서 선순위물권자보다도 우선하여 배당받을 수 있다. (☓ : 1,000 + 40☓100 = 5,000만원이므로 4,500만원을 초과하므로 최우선변제권 적용 ☓)

∙ 광역시(인천광역시와 군 지역 제외)에서 보증금 1억에 월세 40만원을 지급하는 상가임대차에 대하여는 상임법의 보호를 받을 수 있다. (○ : 1억 4,000만원이므로)

∙ 임차인이 2기의 차임액에 달하도록 차임을 연체한 사실이 있는 경우에는 임대인은 계약갱신을 거절할 수 있다. (☓ : 3기)

∙ 우선변제 받을 임차인 및 보증금 일정액의 범위와 기준은 임대건물가액의 3분의 1범위 안에서 당해 지역의 경제여건, 보증금 및 차임 등을 고려하여 대통령령으로 정한다. (○)

∙ 권리금의 회수에 관한 명문규정을 둠으로써 임차인을 보호하고 있다. (☓)

∙ 계약이 종료하면 임차인은 목적물을 원상으로 회복하여 반환한다“는 특약이 임차인의 비용상환청구권을 배제하는 취지라면 임차인에게 불리하므로 무효이다. (☓)

∙ 임차권등기명령에 따라 임차권등기가 경료된 후에 건물을 임차한 자에게는 ‘보증금 중 일정액’에 대한 우선변제권이 인정되지 않는다. (○)

∙ 대항력의 발생요건은 인도와 사업자등록이며 계약서상의 확정일자는 대항력의 발생요건이 아니다. (○)

주임법과 상가임대차법의 비교

고용

고용 일반

A. 고용의 의의 및 성질

1. 성질

∙ 약정된 노무의 제공 그 자체를 목적 (노무공급계약의 일종)

∙ 지시・복종의 관계가 형성되는 특성

∙ 계속적 채권관계

∙ 사용자 내지 노무자의 권리의무 = 일신전속성

∙ 쌍무・유상계약, 낙성・불요식의 계약

2. 고용과 다른 노무공급계약의 비교

∙ 다른 노무공급계약 = 고용, 도급, 현상광고, 위임, 임치

∙ 도급

∙ ‘일의 완성’에 그 목적

∙ 일의 완성이라는 1회적 급부의무

∙ 수급인 자신이 그 일을 하여야만 하는 것도 ☓  ┈┈ vs. 고용은 계속적 채권관계로서 일신전속성을 가지며, 노무의 제공은 노무자 스스로 하여야 ○

∙ 형상광고

∙ 지정행위의 완료를 목적

∙ 청약을 불특정 다수인에 대한 ‘광고’의 방법으로 하는 점에서 고유한 특성

∙ 계속적 채권관계 ☓

∙ 위임

∙ 일정한 사무의 처리 그 자체에 목적

∙ 수임인은 위임사무의 목적에 따라 그의 재량으로 사무를 독립적으로 처리하는 것을 특질 (680) ┈┈ vs. 노무자가 사용자의 지시에 복종하여야 ○

∙ 유상・무상일 수 있음 (686) ┈┈ vs. 고용은 유상계약

∙ 임치

∙ 노무의 제공 중에서 타인의 물건을 보관한다는 한정된 노무의 제공을 목적

∙ 유상 or 무상

B. 고용계약과 근로계약

∙ 서로 대등하지 않다는 점에서 사용자가 지켜야 할 의무를 중심으로 일정한 근로관계를 법률로 규정

∙ 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 or 사업장에 적용

∙ 다만, 동거의 친족만을 사용하는 사업 or 사업장과 가사사용인에 대해서는 적용 ☓

∙ 민법의 규정 ┈ 보충적으로 적용되거나 근로기준법의 적용을 받지 않는 고용계약에서 그 적용이 있는 정도 → 존재의의는 크지 않은 것

∙ (민법상의) 고용계약과 (근로기준법상의) 근로계약의 차이점

고용의 성립

∙ 노무자의 노무공급의사와 사용자의 보수지급의사가 합치되면 → 성립

∙ 미성년자인 경우 ┈ 민법 = 아무 규정 ☓

∙ 근로기준법

∙ 법정대리인이 미성년자의 동의여부와 관계없이 미성년자를 대리하여 고용계약 체결하는 것 금지 (근로기준법 65)

∙ 15세 미만자 → 근로자로 사용하는 것도 금지 (근로기준법62)

∙ 여자 & 18세 미만자 → 도덕상 or 보건상 유해・위험한 사업에 사용하는 것도 금지 (근로기준법63)

∙ 노무의 제공

∙ 노무의 종류 : 제한 ☓ (육체적 노무이든, 정신적 노무이든 상관 ☓)

∙ 타인으로 하여금 노무를 공급케 하는 노무공급계약 : 고용 ☓

∙ 보수의 지급

∙ 보수의 종류 : 제한 ☓ (금전지급이든, 물건지급이든)

∙ 물건을 사용하게 하는 것이든, 기술을 전수하게 하는 것이든 모두 보수에 해당

∙ 일반적으로 신원보증계약과 함께 체결 → 이 경우 신원보증계약 : 고용계약에 종된 별개의 계약

고용의 효력

A. 노무자의 의무

∙ 노무제공의무

∙ 약정한 노무를 스스로 제공할 의무

∙ 권리의무의 일신전속성 (강한 일신전속성)

∙ 노무의 내용과 해지권

∙ 복종의무 ┈ 사용자의 지시・지휘・명령에 따라야 함

∙ 선관주의의무

∙ 성실(충실)의무

∙ 계속적 채권관계로서 인적 신뢰를 기초로 함 → ∴ 신의칙에 기해 성실의무 부담

∙ (ex) 업무상 기밀엄수의무, 각종의 물자를 절약할 의무, 기계를 주의깊게 관리할 의무 등

B. 사용자의 의무

∙ 보수는 금전에 한 ☓ ┈ 보수는 특약이 없는 한 ‘후급’이 원칙 → ∴ 노무자 = 동시이행의 항변권 행사 不可

∙ 노무자의 보수지급청구권의 2분의 1 이상 압류 ☓ (민집246①4호)

∙ 임금채권 = 제한적 범위에서 우선변제권 인정 (근로기준법37)

∙ 근로자에게 직접 그 전액을 지급해야 함 (근로기준법42)

∙ 미리 빌려준 대여금과 임금과의 상계 금지 (근로기준법28)

∙ 강제저금도 금지 (근로기준법29)

∙ 노무자의 생명과 건강에 위험이 생기지 않도록 주의할 의무 ┈ 노무자의 성실의무에 대응한 의무

∙ 고용계약상의 부수적 의무

∙ 피용자의 보호의무 - 사용자가 피용자의 안전에 대한 보호의무를 지는지 여부 (적극)

∙ 사용자는 근로계약에 수반되는 신의칙상의 부수적 의무로서 피용자가 노무를 제공하는 과정에서 생명, 신체, 건강을 해치는 일이 없도록 물적 환경을 정비하는 등 필요한 조치를 강구하여야 할 보호의무를 부담하고, 이러한 보호의무를 위반함으로써 피용자가 손해를 입은 경우 이를 배상할 책임 [97다12082, 96다53086]

∙ 노무도급의 경우 [96다53086]

∙ [1] 도급인이 수급인에 대하여 특정한 행위를 지휘하거나 특정한 사업을 도급시키는 노무도급의 경우, 도급인이 수급인에 대하여 사용자의 지위에 있는지 여부 (적극) ┈ 건축공사의 일부분을 하도급받은 자가 구체적인 지휘・감독권을 유보한 채, 재료와 설비는 자신이 공급하면서 시공 부분만을 시공기술자에게 재하도급하는 경우와 같은 노무도급의 경우, 그 노무도급의 도급인과 수급인은 실질적으로 사용자와 피용자의 관계

∙ [2] 사용자의 피용자에 대한 보호의무(안전배려의무)의 성질과 그 위반의 효과 ┈ 이 경우 도급인은 수급인이 노무를 제공하는 과정에서 생명・신체・건강을 해치는 일이 없도록 물적 환경을 정비하고 필요한 조치를 강구할 보호의무를 부담하며, 이러한 보호의무는 실질적인 고용계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적 의무로서 구 산업안전보건법시행령(1995. 10. 19. 대통령령 제14787호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항에 의하여 사업주의 안전상 조치의무를 규정한 산업안전보건법 제23조가 적용되지 아니하는 사용자일지라도 마찬가지로 인정된다고 할 것이고, 만일 실질적인 사용관계에 있는 노무도급인이 고의 or 과실로 이러한 보호의무를 위반함으로써 노무수급인의 생명・신체・건강을 침해하여 손해를 입힌 경우 노무도급인은 노무도급계약상의 채무불이행책임과 경합하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담 (상가신축공사를 시공하는 건축주로부터 일부 공사를 도급받은 수급인에 의해 고용된 전문기술자가 공사 중 누전으로 사망한 사안에서, 수급인의 안전조치의무 위반을 이유로 손해배상책임을 인정한 사례)

C. 당사자 사이의 특약상 의무

∙ 민법상 고용 → 사회질서(103)에 위반하지 않는 한 가능 ┈┈ vs. 근로기준법상 → 사용자는 이러한 특약 금지 (근로기준법27)

∙ 민법상 고용 → 명시할 필요없이 특약하는 것도 유효 ┈┈ vs. 근로기준법상 → 취업규칙에 명시 ○ (근로기준법96)

∙ 특약이 있는 경우에 한하여 유효 ┈ but 노무자의 사회경제적 활동을 지나치게 제약할 경우 → 사회질서(103) 위반으로 무효

고용의 종료

A. 종료 사유

∙ 원칙 : 당사자의 약정

∙ 민법상 고용 → 당사자의 약정에 의하여 자유로이 고용기간 定 ┈┈ vs. 근로기준법상 → 고용계약기간 = 원칙적으로 1년 초과 ☓ (근로기준법23)

∙ 묵시의 갱신

∙ 고용기간 만료후 묵시의 갱신이 인정 (662①)

∙ 전고용에 대하여 제3자가 제공한 담보 ⇒ all 소멸 (662②)

∙ 고용기간이 장기인 경우 (659① : 강행규정)

∙ 약정기간이 3년을 넘거나 종신까지로 정한 경우 ➜ 3년이 경과하면 → 각 당사자 = 언제든지 해지통고 가능 (659①)

∙ 해지통고를 받은 날로부터 3개월이 지나면 효력 발생 (659②)

∙ 기간의 약정이 없는 경우 (660 : 강행규정)

∙ 언제든지 해지 가능 (①항)

∙ 해지통고를 받은 날로부터 1개월이 경과하면 고용은 종료 (②항)

∙ 다만, 기간으로 보수를 정한 때(주급 or 일급) → 해지통고를 받은 당기 후의 1기가 지나야 해지의 효력 발생 (③항)

∙ 묵시의 갱신과 해지의 통고 (662)

∙ 이 경우에도 660에 의해 해지통고 可 ┈ 묵시의 갱신 = 기간 약정 ☓

∙ 아래 사유 (657,658)

∙ ① 사용자가 노무자의 동의없이 노무청구권을 제3자에게 양도한 때

∙ ② 노무자가 사용자의 동의없이 자기에 갈음하여 제3자의 노무를 제공한 때

∙ ③ 사용자가 노무자에 대하여 약정하지 아니한 노무의 제공을 요구한 때

∙ ④ 약정된 노무가 특수한 기능을 요하는데, 노무자에게 그 기능이 없을 때

∙ 부득이한 사유 (661)

∙ 기간의 약정유무 or 귀책사유의 유무 불문 → 부득이한 사유가 있으면 해지 ○ ┈ 다만, 손배배상책임 ○

∙ 사용자의 파산 (663) : 손해배상책임 ☓ ┈┈ vs. 노무자 파산 ☓

∙ 해지사유일 뿐 당연 종료 ☓

∙ 민법에 명문 ☓, but 고용에서 권리의무의 일신전속성의 특성상 (657) 인정되는 종료사유

B. 고용종료 후의 법률관계

∙ 이미 발생한 채권・채무를 제외하고는 고용관계에 따른 권리・의무는 소멸

∙ 고용관계의 종료 후에도 노무자는 신의칙상 인정되는 범위에서 경업피지의무와 비밀유지의무를 부담

∙ 판례

∙ 퇴직사원의 영업비밀 침해행위에 대하여 회사와의 사이에 침해행위 중지 및 위반시의 손해배상약정금을 정한 합의가 이루어진 경우, 그 합의서의 해석상 퇴직사원에 대한 경업금지의무를 인정한 것이 직업선택의 자유를 보장한 헌법규정에 위반되지 않는다고 본 사례

∙ [판결요지] 회사가 다이아몬드공구의 제조공정에 있어서 일반적 지식 or 기능이라고 할 수 없는 특수한 기술상의 비밀정보를 가지고 있고 이러한 비밀정보는 일종의 객관화된 지적재산이므로, 퇴직사원의 영업비밀 침해행위에 대하여 회사와의 사이에 침해행위 중지 및 위반시 손해배상약정금을 정한 합의가 이루어진 경우, 그 합의서의 내용을 회사의 영업비밀을 지득하는 입장에 있었던 사원들에게 퇴직 후 비밀유지의무 내지 경업금지의무를 인정하는 것으로 해석하는 것이 직업선택의 자유에 관한 헌법규정에 반하지 않는다고 한 사례 [97다8229]

도급

도급 일반

A. 도급의 의의 및 성질

∙ ‘일의 완성’이라는 결과에 목적

∙ ‘일’이라 함은 노무에 의하여 생기는 결과

∙ 유형적인 것(건물의 건축, 선박의 건조, 양복세탁, 출판, 이발), 무형적인 것(운송, 병의 치료, 연예인의 출연, 여행)

∙ 일의 결과로서 물건의 인도를 요하는 것, 그렇지 않는 것

∙ 병의 치료나 변호사에게 소송을 의뢰하는 것 → 일의 처리 자체에 목적 → ∴ 위임 → 치료되지 않거나 패소한 때에도 비용 및 보수 청구 ○

∙ 완치 내지는 승소를 전제로 약정한 경우 → 도급 ○ → 완치 내지 승소시에만 보수 청구 ○

∙ 도급에서 위험부담의 문제 : 거의 발생 ☓

∙ 수급인은 ‘일의 완성’이라는 채무를 부담하므로, 그 일을 완성하기 전에 수급인이 그 채무를 면하는 경우는 거의 ☓

∙ 건축도급에서 공사 도중에 건축물이 재해로 붕괴되더라도 수급인은 다시 일을 완성하여야 할 채무를 지며, 따라서 수급인의 채무의 소멸을 전제로 한 위험부담의 문제는 거의 발생 ☓ ┈ 극히 이례적으로 위험부담의 문제가 발생

∙ 유상・쌍무・낙성・불요식

∙ 건설공사의 도급 ⇒ ‘건설산업기본법’에 의해 규율 ┈ 건설공사의 도급계약사항 = 서면으로 명백히 하여야 한다고 규정 but 요식행위 ☓ → ∴ 서면으로 작성하지 않은 건설공사의 도급계약 = 무효 ☓

B. 도급계약에 관한 특별법의 규율

∙ 운송계약 → 상법, 철도법, 자동운수사업법, 해상운송사업법, 항공법 등

∙ 출판계약 → 저작권법

∙ 건설공사계약 → 건설산업기본법에서 건설공사의 도급에 관해 민법에 대한 특칙을 규정, 그 밖의 내용는 ‘민간공사표준도급계약서’라는 표준약관에 의해 도급계약 체결

C. 도급의 특수한 형태

1. 제작물 공급계약

∙ 당사자 일방이 상대방의 주문에 따라 전적으로 or 주로 자기의 소유에 속하는 재료를 사용하여 만든 물건을 공급, 상대방이 보수를 지급할 것을 약정하는 계약

∙ 도급의 성질 ┈ 또 다른 한편 매매의 성질 → 어떤 경우 매매의 규정이 적용되고 어떤 경우 도급의 규정이 적용되는지 결정하는 문제 발생

∙ if 특약 有 → 문제 ☓ ┈ but 특약 無 → 매매로 보느냐 도급으로 보느냐에 따라

∙ ① 하자담보책임에 관한 규정의 적용이 달라지게 된다는 점 ┈ 매도인의 하자담보책임 (581) ↔ 수급인의 하자담보책임 (667)

∙ ② 제작물에 대한 소유권귀속관계도 달라짐

∙ 대체물과 부대체물과의 구별설 (다수설・판례 : 86다카2446)

∙ 대체물 → 매매, 부대체물 → 일종의 도급이라고 해석하는 견해

∙ [판례] ┈ 그 제작의 측면에서는 도급의 성질이 있고 공급의 측면에서는 매매의 성질

∙ ‘대체물’인 경우 → 매매로 보아서 매매에 관한 규정이 적용될 것이나,

∙ ‘불대체물’인 경우 → 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 강하게 띠고 있다 할 것 → ∴ 매매의 규정이 당연히 적용된다고 할 수 없다고 함 (판례)

∙ 혼합계약설

∙ 물건의 제작면 → 도급계약

∙ 물건의 공급면 → 매매계약 → ∴ 도급과 매매의 양자규정이 적용되는 혼합계약이라는 견해

∙ 도급계약설

∙ 제작물공급계약은 도급계약, 제작물의 소유권은 주문인에게 속한다는 견해 ┈ 대체물이든 부대체물이든 불문

∙ 제작물의 담보책임

∙ 대체물인 경우 → 매도인의 하자담보책임규정 (581) ┈ 다만, 하자가 경미할 때 → 수급인의 담보책임(667)과 같은 ‘보수의무’가 신의칙상 인정

∙ 부대체물인 경우 → 수급인의 담보책임규정 (667 이하)

∙ 제작물의 소유권귀속관계와 이전시기

∙ 대체물인 경우 ┈ 완성물의 소유권 = 수급인에게 귀속 ➜ 소유권이전 시기 = 인도시

∙ 부대체물인 경우 ➜ 동산이든 부동산이든 원시적으로 수급인에게 귀속 → 인도시 도급인에게 소유권이전

∙ 동산인 부대체물 ┈ 소유권 = 원시적으로 수급인에게 귀속 ➜ 소유권이전시기 = 인도시 (이설 ☓)

∙ 건물과 같은 부동산인 부대체물 ┈ 소유권 = 원시적으로 수급인에게 귀속 ➜ 인도에 의해 도급인에게 이전 (다수설)

∙ 이와 달리 도급건축물의 소유권은 누가 재료를 제공하였느냐를 묻지 않고 도급인에게 원시적으로 귀속된다는 견해가 소수설

2. 하도급

∙ 하도급 = 원수급인과 하수급인 사이의 계약

∙ 수급인 스스로 그 일을 하여야만 하는 것 ☓ → 일의 성질이나 당사자의 의사에 의해 금지되지 않는 한, 수급인이 제3자에게 그 일의 전부・일부를 맡겨 완성케 하는 것이 허용

∙ 하수급인은 원수급인의 이행보조자의 지위에 놓여 그의 과실은 원수급인의 과실 (391)

3. 설계시공일괄입찰(Turn-Key Base) 방식에 의한 도급계약

∙ 도급에 속한다는 것이 판례의 견해

∙ 도급인이 원한 목적에 부합하지 않는 때 → 668본문에 의해 계약 해제할 수 있다는 점에 그 특색

∙ 다만, 건물 기타 토지의 공작물의 하자 → 668단서 적용 : 해제 허용 ☓ (92다41559]

∙ 아무리 중대한 하자가 있을지라도 해제 不可 (강행규정) (통설)

∙ 보수 or 손배 청구만 ○

도급의 성립

∙ 낙성계약이므로 당사자의 약정에 의해 성립

∙ 일의 완성 ┈ 수급인의 노무에 의하여 일의 완성이 이루어질 것을 요구 ☓

∙ 도급 = 계속적 채권관계 ☓ ⇒ ∴ 기간만료나 계약의 해지와 같은 것은 종료원인 ☓

∙ 보수 = 금전에 限 ☓ ┈ 물건의 제공・사용 등도 보수에 포함

도급의 효력

A. 수급인의 의무

1. 일의 완성의무 및 목적물인도의무

∙ 수급인이 약정기일까지 완성할 수 없을 정도로 일의 착수를 지연하는 경우

∙ 도급인은 착수할 것을 강제이행할 수 있음 (389)

∙ 채무불이행을 이유로 손해배상 청구 가능 (390)

∙ 최고 후 계약을 해제할 수도 있음 (544, 545)

∙ 다만, 대금의 선급특약이 있는 경우 → 그 제공 전까지 수급인의 일의 착수를 거절해도 채무불이행책임 ☓ (536)

∙ 수급인 : 일의 완성을 자신이 직접 하거나 or 제3자를 사용하여 하는 하도급(하청)으로도 가능

∙ 원수급인 = 하수급인의 행위에 관해서도 책임 ○ (하도급은 도급과 별개의 계약이기 때문)

∙ 형식상 도급계약일지라도 수급인이 도급인의 지시・감독을 받는 경우 → 그 범위에서 도급인과 수급인은 사용자와 피용자의 관계 (대판 81다544)

⚫ 목적물인도의무

∙ 완성된 일의 결과가 물건인 때 → 목적물을 도급인에게 인도하여야 ┈ 일의 완성에는 그 결과인 물건의 인도도 포함

∙ 인도 : 단순히 점유의 이전이 아니라, 원칙적으로 도급인의 명시적・묵시적 승인하에 도급인이 직접 점유를 이전받는 것을 의미

∙ 동시이행관계 : 목적물의 인도의무와 보수지급의무는 동시이행관계 (대판 64다591)

2. 완성물(도급물)의 소유권이전의무 (완성물의 소유권귀속관계)

∙ 완성된 목적물의 소유권이 수급인에게 속하는 경우

∙ 수급인은 목적물의 인도 외에도 완성물의 소유권을 도급인에게 이전하여야 할 의무까지 부담 (통설)
┈┈ vs. 도급의 본질을 노무공급계약으로 파악하는 견해 (이은영) : 수급인에게 완성물의 소유권이전의무가 발생한다고 보는 통설의 입장에 대하여 도급의 본질을 제대로 파악하지 못한 것이라고 비판하면서, 민법상 도급규정에 따르면 수급인에게는 일의 완성의무와 목적물의 인도의무 밖에 없다고 주장

∙ 그 특약에 의함 → 수급인이 재료를 전부 제공한 경우라도 → 원시적으로 도급인에게 소유권 귀속 (대판 62다1743)

∙ 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속 [89다카18884]

∙ 채무담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 한 경우의 건물소유권의 귀속 [89다카18884] - 단지 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전

∙ 묵시적인 특약도 가능

∙ 수급인이 자기의 재료로 신축한 건물을 도급인이 매도하는데 입회한 때

∙ → 그 매도시에 도급인에게 그 건물소유권을 취득시킨 것으로 보아야 함 (대판 4294민상1538)

∙ 도급인이 재료의 전부 or 주요부분을 제공한 경우

∙ 동산・부동산 불문 ➜ 모두 원시적으로 도급인에게 소유권 귀속

∙ 도급건물의 소유권귀속 ┈ 수급인이 자기의 노력과 재료로 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 그 귀속을 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 귀속 [80다177]

∙ 가공에 관한 규정(259) 적용 ☓ (통설・대판 4292민상876)

∙ 원칙 : 원재료의 소유자에 소유권 ┈ 예외 : 가공으로 인한 가액의 증가가 현저히 다액 → 가공자 소유

∙ but 도급의 경우 가액 증가와 무관하게 도급인에게 귀속

∙ 수급인이 재료의 전부 or 주요부분을 제공한 경우

∙ 수급인귀속설 (다수설・판례)

∙ 동산이든 부동산이든 완성과 동시에 수급인에게 귀속 → 인도에 의하여 도급인에게 이전 (다수설・판례 - 91다34790, 80다1014)

∙ 건물건축도급계약의 수급인이 건물건축자재 일체를 부담하여 신축한 건물은 특약이 없는 한, 도급인에게 인도할 때까지는 수급인의 소유 [87다카1138・1139]

∙ 도급인귀속설 (소수설)

∙ 동산과 부동산을 2원화

∙ 동산인 경우 → 다수설・판례와 같이 수급인에게 귀속

∙ 부동산(건물건축)인 경우 → 그 소유권은 원시적으로 도급인에게 속한다고 함

∙ 1. 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주)
  2. 원래의 건축주로부터 약 50%의 공정에 있는 미완성 건물을 인도받아 공사를 하던 새  건축주가 부도로 인하여 공사를 중지하였고, 그 후 제3자가 나머지 공사를 완료한 경우, 완성 건물의 소유권은 원래의 건축주가 원시취득한다고 한 사례

∙ 1. 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 건물이 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다.

∙ 2. 원래의 건축주가 4층까지 전체 골조 및 지붕공사를 완료하여 전체의 45% 내지 50% 정도의 공정에 이르렀을 무렵 부도가 나서 더 이상 공사를 계속할 수 없게 되자, 건축허가상의 건축주 명의를 원고로 변경하여 약 20%의 공정을 더 시공하였으나 원고도 부도를 내어 공사를 중지하였고, 그 후 건물의 일부를 취득하기로 한 수분양자 등이 건물에 관한 잔여 공사를 직접 행한 후 소유권보존등기도 마치지 않은 상태에서 일부씩을 점유하고 있는 경우, 건축허가상의 건축주 명의를 변경한 시점에서 위 건물은 4층 전체의 골조와 지붕의 공사가 완료된 상태이어서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었으므로 원래의 건축주가 건물을 원시취득하였다고 한 사례 (96다54867)

3. 수급인의 담보책임

∙ 매매와 같은 유상계약, but 매도인의 담보책임에 관한 규정이 준용 ☓ (567), 수급인의 담보책임에 관해서는 따로 규정

∙ 일을 제대로 완성하지 못한 것이 하자 (완성된 일이 계약내용과는 달리 불완전한 것) → 「하자보수, 손해배상, 계약해제」3가지 ┈ ‘하자보수’는 도급에 특유

∙ 수급인의 담보책임에서의 하자 = 대부분 수급인의 채무불이행이라는 점이 특징 ┈┈ vs. 매도인의 담보책임 = 채무불이행 ☓

∙ 법정책임설 (다수설)

∙ 수급인의 과실을 묻지 않고 민법이 일정한 책임을 정한 것으로 보는 견해 (통설적 견해) ┈ 판례도 같은 입장

∙ 하자가 수급인의 귀책사유로 인하여 생긴 경우 → 수급인의 담보책임과 수급인의 불완전이행책임이 경합되는데, 이 때에도 채무불이행책임규정이 적용 ☓ ➜ 적용부정설(다수설) ⇒ 수급인은 하자담보책임만 질뿐 불완전이행책임은 부담 ☓

∙ 적용긍정설(곽윤직) → 수급인의 담보책임에 의해 도급인의 손해가 전보되지 않는 범위내에서 수급인은 불완전이행책임도 부담하여야 한다는 입장

∙ 특히 담보책임의 내용인 ‘손해배상의 요건과 범위’에 관해서는 학설이 세분

∙ 수급인의 과실을 묻지 않으며 신뢰이익에 한정

∙ 수급인의 과실을 요건으로 하고 이행이익에 미친다는 설

∙ 채무불이행설

∙ 넓은 의미의 채무불이행에 속 ┈ but, 수급인의 과실을 요건으로 하지 않으며, 손해배상의 범위도 기본적으로 신뢰이익을 지향

∙ 일의 목적물에 하자 ┈ 완성된 부분 or 완성 전 성취된 부분

∙ 무형적인 것이든 유형적인 것이든 不問

∙ 하자가 도급인이 제공한 재료 or 지시로 인한 경우가 아닐 것

∙ 다만, 수급인이 그 재료 or 지시의 부적당함을 알면서도 도급인에게 그 사실을 알리지 않은 경우 → 담보책임 부담 (669)

∙ 수급인의 귀책사유 = 필요 ☓ (but 대부분 수급인의 귀책사유로 인한 것일 듯)

∙ 무과실책임 (다수설・대판 80다923・924)

∙ 면책특약이 없을 것

∙ but, 하자를 알면서 고지하지 않은 경우 → 담보책임 (672)

∙ 요건

∙ 완성된 목적물 or 완성 전의 성취된 부분에 하자 ○ → 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수 청구

∙ 하자가 중요하지 않으면서 & 그 보수에 과다한 비용을 요할 때 → 하자보수 청구 不可 ➜ 하자에 갈음하는 손배 ☓, [보수와 함께 청구하는] 손배만 ○

∙ 결국, 하자가 중요하거나 or 하자가 중요하지 않더라도 그 보수에 과다한 비용을 요하지 않는 때에 한해 그 보수를 청구할 수 있다 ⇨ 이 경우, 하자보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손배청구 하는 것도 물론 가능 - 677②)

∙ 손해배상 청구만 ○ = 이 경우 그 하자의 보수에 갈음하는 손해배상을 청구하는 것이 아니라(하자보수를 청구할 수 없과 과다한 비용 청구도 못하므로), 그 하자로 인한 손해의 배상, 즉 하자가 없는 때의 목적물의 교환가치와의 차액 내지는 시공비용의 차액이 이에 해당하고, 이것은 손해배상청구시를 기준

∙ 하자보수 또는 그에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있는지 여부 (소극) 및 이 경우 도급인이 입은 통상 손해의 범위 ┈ ~ ②항에서 ‘도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다’고 규정하고 있으므로, 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우에는 도급인은 하자보수나 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 없고 그 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있다 할 것인데, 이러한 경우 그 하자로 인하여 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한, 하자 없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재의 상태대로의 교환가치와의 차액이 되고, 그 하자 있는 목적물을 사용함으로 인하여 발생하는 정신적 고통으로 인한 손해는 수급인이 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 특별손해로서 배상받을 수 있다고 할 것 [96다45436, 同旨 : 93다19115,95다24975]

∙ 동시이행

∙ 하자보수청구 ↔ 수급인의 보수청구 : 동시이행의 항변권 ┈ 보수가 끝날 때까지 보수의 지급을 거절 ○

∙ 목적물의 양도

∙ 도급인이 목적물을 제3자에게 매도한 경우 → 도급인은 매도인으로서 제3자(매수인)에게 그 하자에 관한 담보책임을 부담

∙ 수급인은 도급계약에 기해 도급인에 대해 담보책임을 여전히 부담

∙ 요건

∙ 하자의 보수를 청구할 수 있는 경우 → 하자의 보수에 갈음하여 or 보수와 함께 (보수를 하고서도 손해가 남은 때) 따로 손해배상 청구 가능

∙ 범위

∙ 이행이익배상설 (다수설) → 신뢰이익 뿐만 아니라 언제나 이행이익도 포함 ┈ 목적물의 하자 그 자체로 인한 손해에 한정 ☓

∙ 신뢰이익배상설 (소수설) → 신뢰이익에 限, 귀책사유가 있는 경우에만 이행이익을 배상할 책임 (곽윤직) ┈ 목적물의 하자 그 자체로 인한 손해에 한정 ○

∙ 동시이행

∙ 도급인의 손해배상청구 ↔ 수급인의 보수청구 사이 (667③)

∙ [판례]

∙ 도급인이 양 채권을 대등액에서 상계한 때에 보수채무에 관해 비로소 이행지체에 빠지며 [96다7250]

∙ 동시이행의 관계에 있는 것도 그 대등액에 한정되며, 그 나머지 보수채무에 관하여는 동시이행의 항변권을 주장할 수 없고 이를 수급인에게 지급하여야 하는 것 [95다12798] ┈ 즉, 수급인의 보수청구권은 손해배상채권액에 상당하는 부분에 한정 [대판 90다카230]

∙ 원칙

∙ 이 때의 해제는 담보책임의 내용 (수급인의 책임 유무 불문) ┈ 채무불이행을 이유로 한 해제의 요건(544~546)과 효과, 특히 손해배상청구(551)는 적용 ☓

∙ 계약해제의 일반적 효과, 즉 계약의 구속으로부터의 해방과 원상회복의무는 주어지는 것으로 해석 → 원상회복의무만 有, 손해배상의무 ☓

∙ 673(완성 전의 도급인의 해제권)과는 전혀 다른 문제 ┈ 완성 前에는 언제든지 해제 가능 (673) → 이때는 도급인이 [전적으로] 수급인의 손해배상

∙ 여기서는 완성 후의 문제 ┈ 완성 후 원칙적으로 해제 가능 ┈ but 예외적으로 건물 기타 공작물의 경우 → 해제 ☓

∙ 예외 : 「건물 기타 토지의 공작물」인 경우 → 완성 후에는 해제 ☓ ┈ 강행규정으로 해석

∙ 아무리 중대한 하자가 있을 지라도 해제 不可 (668단서)

∙ 도급인은 하자의 보수나 손해배상 청구만 ○

∙ 673(완성 전의 도급인의 해제권)과는 전혀 다른 문제

∙ 668단서의 반대해석상 공작물이 ‘완성되기 전’에는 수급인의 채무불이행를 이유로 도급인이 계약을 해제할 수 있는지가 문제

∙ 673(완성 전의 도급인의 해제권)과는 다른 문제 ┈ 673 = 도급인이 수급인의 손해를 배상해야 하는 해제 ┈ 여기서는 하자로 인한 해제를 말하는 것, 수급인에게 손해배상하지 않는 해제

∙ <판례> [85다카1751, 92다30610, 93다25080] ┈ 해제를 긍정하면서도 다음의 요건을 갖춘 때, 즉

∙ ① 공사가 상당한 정도로 진척되어 그 원상회복이 중대한 사회경제적 손실을 초래을 초래하고,

∙ ② 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때

∙ → 계약은 미완성부분에 대해서만 실효되며, 수급인은 해제한 때의 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도하고 그에 상당한 보수 청구 가능

∙ 담보책임의 면책

∙ 목적물의 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 or 도급인의 지시에 기인 → 담보책임 ☓ (669본문)

∙ but 수급인 그 재료 or 지시가 부적당함을 알면서도 도급인에게 고지하지 아니한 때 → 담보책임 ○ (669단서)

∙ <판례> 건축도급계약의 수급인이 설계도면의 기재대로 시공한 경우에 이는 도급인의 지시에 따른 것과 같아서 그로 인하여 목적물에 하자가 생겼다고 하더라도 원칙적으로 수급인에게 담보책임을 지울 수 없다 [95다24975]

∙ 담보책임의 면제 (672)

∙ 담보책임 규정 (667, 668) = 강행규정 ☓ → ∴ 당사자의 특약으로 이를 면제 가능

∙ but, 수급인이 그 하자를 알면서도 이를 고지하지 않은 사실에 대해서는 담보책임 면제 ☓

∙ 담보책임의 존속기간 (670,671)을 단축하는 약정도 유효 ┈ 본조 유추적용 ○ [99다19032, 66다1346]

∙ 원칙 - 일반적인 경우 (670)

∙ 인도를 요하는 경우 → 목적물의 인도를 받은 날로부터 1년

∙ 인도를 요하지 않는 경우 → 일을 종료한 때로부터 1년

∙ 특칙

∙ 토지, 건물 기타 공작물의 수급인 → 목적물 or 지반공사의 하자 → 인도 후 5년간 담보책임

∙ 석조 등 견고한 재료로 조성된 것인 때 → 인도 후 10년간 담보책임

∙ 671①②의 하자에 의한 담보책임이 존속하는 도중에 그 하자로 인하여 목적물이 멸실・훼손된 경우

∙ 이때 그 하자가 드러난 것이 되므로 → 이 때에는 그 멸실・훼손된 날로부터 1년 내에 667에서 정한 권리, 즉 ‘하자의 보수나 손해배상의 청구’ (671②)

∙ 계약의 해제권은 문제 ☓ ┈ ∵ 하자가 있더라도 계약의 해제는 인정 ☓ (668단서)

∙ 존속기간의 성질

∙ 제척기간 (통설), 재판상 or 재판외 권리행사기간 ○, 출소기간 ☓ ┈ 강행규정 ☓ ┈ ∴ 특약으로 단축 가능 [66다1346]

∙ 집합건물법상 집합건물분양자의 담보책임

∙ ┈ 분양계약에 기한 책임이 아니라 분양자가 집합건물의 현재의 구분소유자에 대하여 부담하는 법정책임

∙ ┈ 이에 따른 손배청구권은 민162①에 따라 10년의 소멸시효기간이 적용 (2008다12439)

∙ 수급인의 하자담보책임(667②의 손해배상)에는 과실상계의 규정이 준용될 수 없다고 하더라도 그 담보책임은 공평의 원칙에 입각한 것이므로 손해액을 산정함에 있어 그 하자의 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작하였음은 정당

∙ 매도인의 담보책임의 경우에도 마찬가지 ┈ 담보책임은 무과실책임이므로 과실상계 ☓ (매도인의 담보책임이든 수급인의 담보책임이든)

∙ 673 (완성 전의 도급인의 해제권) ⇨ 해제의 자유를 주는 대신 전적인 손해배상 ➜ 과실상계 ☓, 손해배상의 예정 ☓, 손익상계 = ○

∙ 민법673에 의하여 도급계약이 해제된 경우, 도급인이 수급인에 대한 손해배상에 있어서 과실상계나 손해배상예정액감액을 주장할 수 있는지 (소극) 및 수급인의 손해액 산정에 있어서 손읶상계의 적용 여부 (적극) [2000다37296]

B. 도급인의 의무

1. 보수지급의무

∙ 보수액을 정하지 않은 경우 → 거래의 관행에 따라 실제의 비용과 상당한 이윤이 보수액 (대판 65다1176)

∙ cf. 고용의 경우 보수액 약정이 없는 때 → 관습에 의하여 지급한다는 규정 (656①) ┈ but 도급에는 그러한 규정 ☓

∙ 보수는 그 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급 (665①본문) ┈ 보수는 완성된 목적물이 인도된 후 지체없이 지급하여야 한다. (☓)

∙ 단, 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 그 일을 완성한 후 지체 없이 지급 (665①단서)

∙ 약정한 시기 → 약정이 없으면 관습 → 관습도 없으면 일을 완성한 후 지체없이 지급 (665② → 656② 준용)

∙ 그 지급이 인도와 동시이행의 관계가 있다는 규정 (665①본문)

∙ 보수가 후급이라 하더라도 보수청구권의 성립 = 일의 완성시 ☓, 도급계약체결시 ○

∙ 수급인의 목적물 인도 ↔ 도급인의 보수지급 : 동시이행의 관계 (665①전문)

∙ 수급인의 보수채권 = 목적물에 관하여 생긴 채권 → ∴ 수급인은 보수를 받을 때까지 목적물에 대해 유치권 행사 가능 (320) [95다16202]

∙ 보수의 완급을 받을 때까지 (320)

∙ 단, 목적물의 소유관계가 문제

∙ 목적물 소유권 : 도급인 → 유치권 성립 ○

∙ 목적물 소유권 : 수급인 → 유치권 성립 ☓

∙ 수급인은 공사대금을 지급받을 때까지 수급인의 재료와 노력으로 건축된 수급인 소유의 기성부분에 대하여 유치권을 가지는지 여부 (소극) ➜ 유치권은 타물권인 점에 비추어 볼 때 수급인의 재료와 노력으로 건축되었고 독립한 건물에 해당되는 기성부분은 수급인의 소유라 할 것이므로 수급인은 공사대금을 지급받을 때까지 이에 대하여 유치권 성립 ☓ [91다14116]

2. 도급인의 보호의무

∙ 도급인과 수급인간 고용과 유사한 관계가 인정되는 범위에서는 도급인은 수급인의 생명과 건강에 위험이 생기지 않도록 주의할 보호의무 有

3. 부동산공사 수급인의 저당권설정청구권

∙ 구민법 : 수급인의 보수채권 확보위해 선취특권 인정

∙ 현행민법 : 선취특권 폐지 → 대신 본조 규정

∙ 건물건축의 경우 → 그 건물 ○, 토지 ☓, 그 밖의 토지의 공작물의 경우 → 그 토지 ○ ┈ 도급인 소유 전제

∙ 수급인이 저당권의 설정을 청구한 때에는 도급인은 그에 응할 의무 = 채권적 청구권 ○, 형성권 ☓

∙ 도급인이 목적물을 제3자에게 이전한 때 → 수급인은 제3자에게 위 청구권 행사 ☓

∙ 통설 : 회의적으로 평가

∙ 이유

∙ 우선 저당권이 설정되기 위해서는 건물에 대해 도급인 명의로 소유권보존등기가 이루어지는 것을 전제

∙ 저당권의 실행으로 경락인은 건물만을 취득하는 점(물론 법정지상권은 성립 여지는 ○ 366) → 경매가 원활히 이루어진다는 보장이 없음

∙ 수급인의 보수채권은 목적물, 즉 건물에 관하여 생긴 채권이므로 유치권을 행사하는 것이 더 유리할 수 있음

C. 도급계약에 있어서의 위험부담

∙ 일을 완성할 의무가 수급인의 책임없는 사유로 인하여 불능이 되어 소멸한 경우

∙ 도급인의 보수지급의무를 어떻게 처리하느냐의 문제 → 쌍무계약상의 문제로서 채무자위험부담주의에 따라 해결 (537, 538)

∙ 도급인과 수급인 모두 책임없는 사유로 완성된 목적물 or 일부 성취된 목적물이 멸실된 때

∙ 채무자위험부담주의 원칙에 따라 수급인이 그 손실을 부담 ┈ 수급인이 도급인으로부터 보수의 일부를 미리 받은 것이 있다면 → 반환의무 ○

∙ 도급인의 귀책사유에 의하거나, or 도급인의 수령지체 중에 이행불능이 된 때

∙ 위험은 도급인이 부담 → ∴ 수급인은 보수와 비용 청구 가능 (538①)

∙ but 일을 완성하기 전에 멸실된 때 → 나머지를 완성하는데 드는 필요한 노력이나 비용 → 도급인에게 상환하여야 (538②)

∙ 수급인의 귀책사유에 의하여 목적물이 멸실된 때 → 위험부담의 문제 ☓, 채무불이행의 문제로서 해결

∙ 이 경우에도 채무자위험부담주의(536, 537)에 따라 처리

도급의 종료 ┈ 고용 종료 후의 법률관계

A. 완성 전의 도급인의 해제권 (673)

∙ 임의해제권

∙ 일을 완성한 후 → 본조에 의한 해제 ☓

∙ 본조에 의한 해제는 수급인의 채무불이행을 요건으로 하지 않으며, 그 이유 불문

∙ 담보책임에 따른 해제 → 하자 요건 (대부분 수급인의 채무불이행)

∙ 담보책임에 따른 해제 → 수급인의 손해를 배상할 필요 ☓, 다만 완성부분에 대한 보수는 지급의무 ○

∙ 수급인에게 손해배상 ○

∙ 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익이 포함

B. 도급인의 파산 (674)

∙ 파산으로 당연히 도급관계가 종료하는 것이 아니라 해제권이 발생할 뿐 ┈ 수급인 or 파산관재인

∙ 수급인은 일의 완성된 부분에 대한 보수 및 보수에 포함되지 아니한 비용에 대하여 파산재단의 배당에 가입 가능 (674①2문)

∙ 해제의 경우에도 상대방에 대하여 손해배상 청구 ☓

∙ 본조는 도급인이 파산한 경우에만

∙ 수급인이 파산한 때 → 파산법에 특칙 : 파산관재인은 필요한 재료를 제공하여 그 일을 하게 할 수 있고, 이 경우 파산자가 도급인으로부터 받을 보수는 파산재단에 포함 ○ (동법55)

현상광고

의의 및 성질

A. 의의

∙ 불특정 다수인을 상대방으로 예정하여 광고의 방식을 통해 청약을 하는 점

∙ 상대방이 광고에 정한 행위를 완료한 때에 계약이 성립하는 점

∙ 광고부지(不知)의 행위에 대해서도 보수청구권 인정 (677)

B. 법적 성질

∙ 계약설 (통설)

∙ (광고자) 불특정 다수인에 대한 ‘청약’ + (응모자) 그에 대한 응모 및 지정행위의 완료를 ‘승낙’

∙ 도급과 유사한 계약에 해당된다고 보는 견해 ┈ 다만, 677(광고부지의 행위)의 법률관계에 대해서는 계약이 아닌 단독행위로서 준현상광고로 이해

∙ 논거

∙ 민법이 현상광고를 전형계약의 일종으로 규정하고 있다는 점

∙ 민법규정상 특병한 규정이 없는 한 단독행위에 의하여 타인에게 일방적으로 채권・채무가 발생하지 않는다는 점 등

∙ 단독행위설

∙ 광고자의 일방적 의사표시(단독행위)로 파악하는 견해 ┈ 광고자가 지정행위의 완료를 정지조건으로 하는 채무를 부담하는 단독행위

∙ 677 (광고부지의 행위) 설명 가능

∙ 679 현상광고의 철회 가능한 점이 설명됨

∙ 논거

∙ 광고부지자가 지정행위를 한 자에게도 보수청구권을 인정하고 있는 규정(677)은 계약설로 설명할 수 없다는 점

∙ 현상광고의 철회를 규정하고 있는 규정(679)은 계약의 청약은 철회하지 못하도록 하는 규정(527)과 상치된다는 점 등

∙ ∴ 지정행위를 완료한 자에게 보수를 지급한다는 불특정다수에 대한 광고자의 일방적 의사표시

∙ 편무계약 : 계약성립 후에는 광고자의 보수지급의무만 남는다는 점

∙ 요물계약 : 의사의 합치만으로 계약이 성립하지 않고 지정행위의 완료가 있을 때 계약이 성립한다는 점

성립요건

A. 광고자가 광고행위를 하였을 것

∙ 청약을 광고의 방식을 통해

∙ 불특정 다수인에 대한 것임을 예정 → 광고의 종류 내지 방법 불문

∙ ‘광고자가 지정한 행위를 완료한 자에게 보수를 지급한다’는 내용이 들어가야

∙ 상대방이 하여야 할 행위가 무엇인지를 지정하여야

∙ 어떤 사실상태의 존재에 대하여 일정한 이익을 준다는 뜻의 광고 : 현상광고 ☓ (예: 우량아나 미인에 대해 상품을 준다는 광고)

∙ 미아나 유실물을 찾아주신 분에게 얼마의 사례금을 지급하겠다고 하는 경우 등 → 현상광고 ○

∙ 단독행위설의 입장 → 설명이 용이 ┈ 계약설의 입장 → 527과 679은 서로 상치

∙ 광고에서 지정행위의 완료기간을 정한 경우

∙ 그 기간의 만료 전 철회 ☓ (①항) ┈ 기간 만료 후 철회 ○

∙ 우수현상광고의 경우 반드시 응모기간을 정하여야 하므로 기간 만료 전에는 철회 ☓

∙ 정하지 않은 경우

∙ 지정행위의 완료자가 있기 전에 하여 철회 ○ ┈ 그 광고와 동일한 방법 (②항) ┈ 동일한 방법으로 철회 불가능 → 그 광고와 유사한 방법으로 철회 可

∙ 이 경우 → 그 철회가 있었음을 안 자에 대해서만 철회의 효력 ○ (③항)

B. 지정행위의 완료

∙ 의미 : 계약설 → 계약의 승낙에 해당 ┈┈ vs. 단독행위설 → 정지조건의 성취에 해당

∙ 광고부지의 지정행위 완료 → 법률의 규정(677)에 의하여 현상광고의 관계 성립

현상광고의 효력

∙ 보수수령권자

∙ 지정행위를 완료한 자 (675)

∙ 광고가 있음을 알지 못하고 지정행위를 한 자 (677)

∙ 광고전에 이미 지정행위를 한 자 (677) ┈┈┈ ➜ all 보수청구권 ○

∙ 보수지급의무의 발생시기

∙ 계약설 → 응모자가 지정행위를 완료하고서 이를 광고자에게 고지한 때

∙ 단독행위설 → 지정행위를 완료한 때

∙ 본조의 취지

∙ 순차적으로 완료한 때 → 먼저 완료한 자만이 보수청구권 ○

∙ 먼저 완료한 자가 보수청구권을 포기한다 할지라도 다음 완료자가 그 청구권 취득 ☓

∙ 수인이 동시에 완료한 경우

∙ 보수가 가분이면 → 각자 균등한 비율로 보수청구권 취득 (①항)

∙ 성질상 불가분 or 광고에 1인만이 보수를 받는 것으로 정한 경우 → 추첨으로 1인만이 보수청구권 취득 (②항)

∙ 수인이 공동으로 지정행위를 완료한 경우

∙ 다수 당사자의 채권관계의 원칙에 의거

∙ 보수가 가분 → 공동자는 균등한 비율로 권리 취득 (408)

∙ 불가분 → 공동자는 불가분채권을 취득 (409)

∙ 이때에도 보수청구권 발생 ┈ 단독행위설의 근거

∙ 완료기간 定 ○ → 기간 만료 전 광고 철회 ☓

∙ 완료기간 定☓ → 완료한 자가 있기 전에 광고와 동일한 방법으로 철회 可

∙ 동일 방법 철회 不可시 → 유사한 방법으로 ➜ 이때에는 안 자에 대하여만 효력

우수현상광고

∙ 지정행위의 완료자 중 가장 우수한 자에게만 조수 지급키로 한 특수한 현상광고 (678)

∙ 지정행위가 우열의 차가 생기는 것이어야 한다는 점 (ex, 분실물의 발견과 같은 것 : 우열의 차 ☓ → 대상 ☓)

∙ 우수자의 확정을 위해서 응모기간이 반드시 정해져야 한다는 점 ┈ (cf) 응모기간의 정함이 없는 우수현상광고 ⇒ 무효

∙ 응모기간 有 → 응모기간의 만료 前에 철회 ☓ (679①)

∙ 광고

∙ 지정행위

∙ 응모기간의 지정

∙ 응모

∙ 광고자에 대하여 지정행위를 완료하였다는 뜻을 통지하는 것

∙ 응모 = 광고가 있었음을 알고서 하여야 함 ┈ 677 (광고부지의 행위) = 적용 ☓

∙ 판정

∙ 판정자

∙ 광고에서 정하여진 자 ┈ 定 ☓ → 광고자 (678②)

∙ 판정기준

∙ ‘특별한 의사표시’ or ‘광고의 성질상 일정한 객관적 표준이 예상되어 있는 경우’가 아니면,

∙ 절대적 우열이 아니라 상대적 우열을 가리는 것이므로 우수자가 없다는 판정 不可 (678③)

∙ 상대적 우열의 판단 = 판정자가 자기의 주관적 평가에 따라서 자유로이 可

∙ 판정의 효력

∙ 우수자가 판정 있음을 알든 모르든 당연히 보수청구권 취득

∙ 소급효 ☓, 광고자 및 모든 응모자를 구속, 누구도 이의 제기 ☓ (678④)

∙ 수인의 행위가 동등하다고 판정된 때 (678⑤ → 676②)

∙ 보수가 가분 → 균등한 비율

∙ 불가분 → 추첨에 의하여 결정

∙ 보수지급의무

∙ 수인의 행위가 동등으로 판정된 때

∙ 권리 등의 귀속

위임

위임 일반

∙ ‘사무의 처리’를 목적 ┈ 노무공급계약의 일종 ┈ 그 사무처리의 목적 내에서는 수임인이 어느 정도 재량권을 가지는 점 (타인의 전문지식 등을 이용하는 제도)

∙ 위임계약에 의하지 않고 민법상 타인의 사무를 처리하는 경우

∙ 수치인의 권리의무 (701)

∙ 업무집행조합원의 권리의무 (707)

∙ 사무관리에서 관리자의 권리의무 (738,739②)

∙ 후견인의 재산관리 (956,959) 등

∙ 무상성 : 원칙, 다만 당사자의 약정으로 유상

∙ 변호사 or 공인회계사에게 사무를 위임하는 경우 → 명시의 약속이 없더라도 원칙적으로 유상 (대판 93다36882)

∙ 신뢰관계의 절대성

∙ 유상・무상을 불문하고 선관주의의무 ┈┈ vs. 무상임치의 경우 → 자기재산과 동일한 주의

∙ 스스로 위임사무를 처리하여야 하며, 따라서 복임권은 원칙적으로 제한

∙ 위임인 or 수임인은 언제든지 위임계약을 해지할 수 있는 것, 즉 해지의 자유가 인정 (689①)

∙ 위임과 대리와의 관계

∙ 과거 → 대리를 위임의 대외관계로 파악

∙ 현재 ⇒ 위임과 대리를 법률상・본질상 별개로 보는 것 (통설・판례)

∙ 위임 → 법률행위・준법률행위・사실행위를 포함

∙ 대리 → 법률행위에 한정된다는 점

∙ 실제 : 위임이 있으면 대리권이 수여된 것으로 보는 것이 일반적 → ∴ 양자는 대단히 밀접한 관계

∙ 위임과 대리의 관계

∙ 의의

∙ 위임계약 = 위임인과 수임인 사이에 채권・채무를 발생시키는 계약

∙ 수권행위 = 대리권의 수여(수권행위)는 대리인이 한 행위의 효과가 본인에게 귀속되기 위한 본인의 단독행위

∙ 관계

∙ 위임사무의 처리가 부동산의 매각처럼 수임인이 제3자와 매매계약을 맺는 것을 전제로 하는 때에는 그 위임계약에 대리권의 수여가 수반되는 것이 보통이지만, 양자는 엄연히 독립된 별개의 행위이며 민법도 이점을 전제로 하고 있음 (128)

∙ 특히, 위탁매매의 경우 → 위임만이 존재할 뿐, 대리 개입 여지 ☓

∙ 처리하여야 할 사무가 법률행위가 아닌 사실행위인 때에는 위임만이 문제될 뿐이고 대리는 발생할 여지 ☓

∙ 무상위임 → 편무・무상계약   - 유상위임 → 유상・쌍무계약

∙ 낙성・불요식

∙ 백지위임장 → 수임인의 지위가 양도될 수 있는 것, 수임인으로 기재된 자와 위임인 사이에 위임계약이 성립하는 것으로 해석

∙ 타인의 사무처리에 관한 법률관계의 통칙으로서 적용

∙ 수치인의 권리의무 (701)

∙ 집행조합원의 권리의무 (707)

∙ 친권자에 의한 자의 재산관리 (919)

∙ 법정후견인에 의한 피후견인의 재산관리 (956・959)

∙ 일정한 경우의 상속인에 의한 상속재산의 관리 (1048②)

∙ 지정 or 선임에 의한 유언집행자 (1103・1104)

∙ 상법상 주식회사의 이사나 감사의 지위 (상382②・415) 등에서 위임규정이 준용

∙ but 특수한 유형의 위임

∙ 관계법률의 규율을 받기 때문에 민법상의 위임규정이 거의 적용되지 아니함 (상46, 93이하, 101이하, 114 이하)

위임의 성립

∙ 의사의 합치

∙ 낙성・불요식계약 ┈ 증서의 작성 기타 형식 要 ☓

∙ 위임의 목적

∙ ‘사무처리의 위탁’ ┈ 수임인이 위임인에 대하여 자기의 재량으로 사무를 처리하는 것을 의미

위임의 효력

A. 수임인의 의무

1. 위임사무의 처리의무

∙ 사무 = 법률상 or 사실상의 모든 행위 포함 → 법률행위(물건의 매매), 준법률행위(등기신청, 채무변제), 사실행위(재산관리, 장부의 정리, 축사의 대독) 등

∙ 본인 스스로 의사결정을 하여야 하는 행위 ☓ (혼인, 입약, 이혼 등의 가족법상의 법률행위)

∙ 위임(법률행위의 처리를 위탁)과 준위임(법률행위가 아닌 사무의 처리를 위탁) → 현행민법 : ‘사무의 처리’를 위탁하는 것으로 변경 ⇒ 위임으로 통합

∙ 유・무상 불문 → 위임이 무상인 때에도 수임인의 주의의무가 경감 ☓ ┈ 위임이 인적 신뢰관계를 기초하고 있기 때문 ┈┈ vs. 무상임치의 경우 → 경감 (695)

∙ 위임사무의 처리에 통상 요구되는 주의 (추상적 과실) → 위반시 채무불이행

∙ 의의

∙ 자기복무의 원칙 → 수임인 스스로 위임사무를 처리함이 원칙 ┈ but 위임인의 승낙 or 부득이한 사유 있을 때만 ⇒ 복위임 가능

∙ 수임인이 이에 위반하여 복위임을 한 때 → 위임계약상의 채무불이행 : 그로 인한 손해배상책임

∙ 복위임의 법률관계

∙ 수임인의 책임 = 선임・감독 책임 ┈ 수임인은 위임인에 대하여 복수임인의 선임・감독에 관한 책임

∙ 다만, 위임인의 지명에 의하여 복수임인 선임 → 부적임 or 불성실을 알고도 그 사실을 통지・해임 해태시에만 책임

∙ 복수임인의 제한

∙ 복수임인은 위임인에 대하여 수임인과 동일한 권리의무
(이것은 위임인과 수임인 사이의 권리의무를 한도로 하고, 다시 수임인과 복수임인 사이의 복위임계약에서 정하여지는 권리의무 한도)

∙ 복수임인이 위임사무의 처리로 인해 받은 금전 등을 직접 위임인에게 인도 → 수임인에 대한 인도의무를 면함

2. 위임사무의 처리에 부수하는 의무

∙ 위임인의 청구가 있는 경우 or 위임의 종료시 (683)

∙ 위임사무의 처리로 인하여 받은 금전 기타의 물건 및 그 수취한 과실도 위임인에게 인도

∙ 수임인이 사무처리로 인하여 받은 물건으로서 위임인에게 인도할 목적물은 그것이 대체물이라도 당사자간에 있어서는 특정물 (대판 67다1525)

∙ 인도하여야 하는 시기 = 위임계약이 종료한 때, 반환할 금전의 범위를 정하는 기준시점도 위임종료시 [2004다64432]

∙ 대리권을 수반하지 않는 위임에서 수임인이 자기명의로 위임인을 위해 동산 or 부동산을 매수하였을 때 → 그 소유권은 일단 수임인에게 귀속

∙ 수임인은 위임계약에 따라 위임인에게 그 권리를 이전해 줄 의무를 부담

∙ ‘금전’을 소비한 경우만 그 적용 ┈ ‘물건’을 소비한 때 → 채무불이행 or 불법행위의 일반원칙에 의해 해결

∙ 법정이자 외에 손해배상 ○ → 397에 대한 예외 : 금전채무불이행의 손해배상액을 법정이율 or 약정이율에 한정하는 규정(397)의 특칙에 해당

B. 수임인의 권리 - 위임인의 의무

1. 보수청구권 (686)

∙ 무상이 원칙 ┈ 보수지급에 관한 특별한 약정이 있을 것을 요구 (보수에 관한 묵시의 특약도 가능)

∙ 보수(금전에 한 ☓)는 사무처리의 대가를 의미 ┈ 사무처리에 소요되는 비용과는 다른 개념 → 비용의 경우 무상의 위임인 경우에도 또 당사자의 특별한 약정이 없어도 수임인은 당연히 상환청구 가능 (688①)

∙ 선관의무를 제대로 이행한 경우를 전제 ┈ if 선관의무 불이행시 → 오히려 채무불이행으로 인한 손해배상이 문제될 뿐

∙ 특히 수임인이 맡은 사무가 그의 영업 내지 업무에 속하는 경우(부동산중개업자, 집행관, 공증인, 변호사, 의사 등)에는 오히려 무보수의 특약이 없는 한 보수지급의 묵시적 약정이 있는 것으로 보아야 한다는 것이 판례의 일관된 견해

∙ 특별한 약정이 없으면 → 수임인은 위임사무를 완료한 후에 청구 가능 (686②본문) ┈ 후급의 원칙을 선언한 것

∙ 단, 기간으로 보수를 정한 때 → 기간 경과 후 청구 可

∙ 선관의무를 다한 이상 위임사무의 성취 여부와는 상관없이 그에 상응한 보수 청구 가능

∙ 수임인의 책임 없는 사유로 인하여 위임이 종료된 때 → 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수

∙ 즉, 위임은 사무 자체를 목적으로 하기 때문에 (일의 완성 ☓) → 위임사무종료시까지의 위험 = 수임인이 부담 ☓

2. 비용청구권

∙ 무상위임이든 유상위임이든, 수임인의 필요비지출이 결과적으로 위임인의 이익인가의 여부도 불문

∙ 보수와 별개로 수임인은 그 선급이나 상환청구 가능

∙ 그 비용과 지출한 날 이후의 이자를 상환청구권 ○ (688①)

3. 대변제청구권・담보제공청구권 (688②)

∙ 수임인이 사무처리에 필요한 채무를 부담한 때 → 위임인 = 대변제의무

∙ if. 그 채무가 아직 변제기에 이르지 않은 때 → 위임인 = 상당한 담보제공의무

4. 손해배상청구권 (688③) ┈ 무과실

∙ 수임인이 위임사무처리를 위하여 과실없이 손해를 받은 때 → 손해배상청구권 (688③) ➜ 전부배상청구 可  ┈┈ vs. 사무관리 = 현존이익의 한도에서만 (740)

∙ 위임인의 손해배상책임 = 고의・과실 필요 ☓ ⇒ ∴ 무과실책임

위임의 종료

A. 종료원인 (해지, 당사자의 사망 or 파산, 수임인의 금치산선고)

∙ 상호해지의 자유

∙ 언제든지 또 특별한 이유 없이도 ┈ ∵ 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하기 때문에, ~

∙ 해지의 효과

∙ 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙

∙ 불리한 시기에 해지한 때에는 그 해지가 부득이한 사유에 의한 것이 아닌 한 그로 인한 손해를 배상하여야 함

∙ 불리한 시기에 해지하더라도 → 일단 해지 ○

∙ 다만, 불리한 시기 + 부득이한 사유 ☓ → 손해배상 책임

∙ 유상위임의 경우 불리한 시기란 있을 수 ☓ [98다64202]

∙ 배상의 범위 = 적당한 시기에 해지되었더라면 입지 아니하였을 손해 [90다18968]

∙ 지출한 비용상환청구권도 ○ (688)

∙ 유상위임의 경우 이미 처리한 사무의 비율에 따라 보수청구권도 ○ (686③)

∙ 일방의 사망 or 파산 → 위임 종료 ┈ but 위임사무가 위임인이 경영하는 사무 & 상속성을 가지고 있으면 → 사망하였다 하더라도 위임 종료 ☓

∙ 수임인의 금치산선고 ○  ┈┈ 위임인의 금치산선고 ☓  [임의규정] (68다2500)

B. 위임종료시의 특칙

∙ 소멸시효에 걸리는 경우와 같이 급박한 사정이 있는 때

∙ 수임인(수임인이 사망・금치산 → 그 상속인・법정대리인)은 위임인(위임인이 사망 → 그 상속인・법정대리인)이 위임사무를 처리할 수 있을 때까지

∙ 사무처리계속의무 = 관리계속의무  ┈┈ 사무관리자의 관리계속의무 → 급박한 사정 필요 ☓ (737)

∙ 의의

∙ ‘대항하지 못한다’는 것의 의미 → 위임종료의 효과를 상대방에게 주장 불가

∙ 효과

∙ 종료사유가 위임인 측 → 위임인이 사망하였음에도 이를 수임인에게 통지 ☓, 그 사망사실을 모르고 사무처리를 계속한 수임인은 위임인의 상속인에 대해 그 동안의 비용상환이나 보수 청구 가능

∙ 종료사유가 수임인 측 → 수임인이 금치산선고를 받았는데 이를 위임인에게 통지 ☓, 수임인의 법정대리인이 사무를 계속 처리하여야 하며 위임사무가 종료된 것으로 주장할 수 없다는 것