............... B. 계약의 해제

B. 계약의 해제

1. 계약해제 일반

① 해제와 해제권

⚫ 해제

⚫ 해제권

∙ 형성권 → 일방적 의사표시로서 법률관계 변동

∙ 계약당사자의 지위에 수반하는 권리 → ∴ 해제권만의 양도 : 不可

⚫ 해제권의 발생원인

∙ 약정해제권

∙ 법정해제권

∙ 일시적 계약에 공통되는 것 → 이행지체, 이행불능

∙ 각종의 일시적 계약에 특유한 것 → 증여・매매・도급

② 해제의 대상이 되는 계약의 종류

∙ 쌍무계약 --- 편무계약 : 증여 - 부정 ☓

∙ 쌍무계약 뿐만 아니라 편무계약에도 인정 (통설・판례) ┈ (ex) 증여자가 이행지체에 빠진 경우에 수증자는 최고를 한 후에 해제 가능

∙ 채권계약에 限, 물권계약 or 준물권계약 = ☓ ┈┈ vs. 해제계약의 대상이 되는 것은 제한 ☓ → 물권계약 or 준물권계약도 ○

∙ 채권행위는 이행의 문제를 남기지만 물권행위는 이행의 문제를 남기지 않음

∙ 그런데 법정해제사유는 채무불‘이행’을 이유로 발생하는 것 → ∴ 채권계약에 한해 법정해제권 발생

③ 해제와 구별되는 제도

⚫ 해제권 = 일방적 권리행사 = 형성권

⚫ 해제계약 (합의해제) = 청약 + 승낙

∙ 성질

∙ 계약자유의 원칙

∙ 묵시적 합의해제도 인정

∙ 해제에 관한 민법규정(543이하)의 적용 여부

∙ 해제계약에 적용 ☓ [판례]

∙ 법률관계의 내용 = 1차적으로 합의의 내용에 따라 결정 → if 특별한 약정 없는 때 → 부당이득에 관한 민법 규정에 의해 반환범위 결정 ⇨ 손해배상 ☓, 이자 가산 ☓ (단, 합의하면 可 : 법률규정에 의한 효과는 ☓)

∙ 이 해제도 물권적 효과설 적용 ⇨ 제3자의 권리를 해하지 못한다는 규정은 준용

⚫ 취소

	취소	해제
인정범위	계약에 한 ☓, 모든 법률행위에서 인정	계약에 특유한 제도
발생원인	무능력・의사표시의 하자・착오 등을 이유로 법률의 규정에 의해 발생(140조) 의사표시에 하자가 있는 경우	당사자의 약정 or 채무불이행 기타의 사유를 원인으로 하는 법률의 규정에 의해 발생 전혀 하자가 없으며 채무불이행이 원인
행사	주체 : 무능력, 착오, 사기・강박 + 대리인 + 승계인 (140) 행사시 최고 필요 ☓	주체 : 계약당사자, 대리인, 승계인 최고가 필요한 경우도 ○
효과	소급적 무효 ⇨ 부당이득에 의한 반환의무 손해배상청구권과 양립 ☓	소급적 무효 ⇨ 원상회복의무 손해배상도 청구 가능 (551)
소멸	취소권의 포기 법정추인 단기소멸 (146)	상대방의 최고 해제권의 포기 목적물 훼손의 경우 (553)
공통점	둘 다 일방적인 의사표시 ➜ 형성권 권리의 행사는 포기할 수 있으며, 권리행사가 있어야 해제나 취소의 효과가 발생

⚫ 해제조건 or 실권약관

∙ 해제조건 = 의사표시 ☓

∙ 일정한 조건 발생 → 계약이 자동적으로 실효 ┈ 장래에 향해 그 효력이 발생

∙ 해제의 의사표시가 없이도 --- vs. 해제 = 해제의 의사표시를 해야 계약이 소멸

∙ 실권약정 (실권약관) ⇨ 유효

∙ 실권약관이란 ?

∙ 일방당사자의 채무불이행시 → 타방 당사자의 특별한 의사표시가 없더라도 계약의 효력이 소멸하고, 일방당사자의 계약상의 권리를 상실시키는 약관

∙ 실권약관은 계약당사자 사이에 일방이 그 이행을 게을리 하는 때에는 계약은 효력을 잃는다는 뜻의 특약

∙ 유효한지 여부 ➜ 유효

∙ 실권약관이 해제조건부계약인가 해제권의 유보인가는 구체적인 경우마다 달리할 것이나,

∙ 실권약관이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않으면 유효하다고 하여야 할 것

∙ 일방 당사자가 매우 불리한 경우 → 사회질서에 반하는 것으로 무효

∙ 불리한 정도가 심하지 않은 경우 → 순수한 실권약관으로 해석하지 않고 해제권유보의 특약으로 새겨야 한다는 견해

⚫ 철회 : 두 가지 유형

∙ 아직 효력이 생기지 않은 의사표시(or 법률행위)를 그대로 저지하여 장래 효과가 발생하지 않게 하는 경우

∙ 무능력자 상대방의 철회(16) : 추인이 있을 때까지

∙ 무권대리인 상대방의 철회(134) : 본인의 추인이 있을 때까지

∙ 유언자의 유언 철회(1108) : 생전에는 언제든 가능 등

∙ 일단 의사표시가 발생하기는 하였지만 그것만으로는 권리의무를 생기게 하지 못할 때

∙ 법정대리인의 동의와 허락의 철회(“취소”라고 되어 있지만 철회의 의미)(7)

∙ 영업허락에 대해 철회(8)

∙ 단독행위(해제도) 공통점, But 해제 = 이미 그 효력이 발생한 채권・채무관계가 생긴 것을 해소하는 것

⚫ 해지권 : 계속적 계약관계를 장래에 향하여 소멸시키는 것

∙ 차이점 : 일시적 계약・계속적 계약, 소급효 유・무, 원상회복 有・무

∙ 공통점 : all 형성권(10년의 제척기간), 계약의 특유한 제도, 해제・해지하더라도 손해배상 청구 ○, 불요식행위

2. 법정해제권 

① 해제권의 발생 = 채무불이행(일시적 계약 모두에 공통되는 것)

⚫ 이행지체 : 가장 중요한 해제권 발생사유

∙ 보통의 이행지체 → 원칙적으로 최고 필요

∙ 󰊱 채무자의 귀책사유에 의한 이행지체

∙ ① 이행지체의 일반적 요건

∙ 통설 : 이행지체에 채무자의 귀책사유(고의・과실)가 당연히 요구되는 것으로 해석 (이행불능의 경우는 명문으로 ‘귀책사유’ 규정)

∙ 채무의 불이행이 불가항력에 기인한 것이라면 → 그 입증책임은 채무자에게 有

∙ ② 쌍무계약의 경우 → 자기 채무의 이행제공을 하여 상대방을 이행지체에 빠지게 하여야만 채무불이행으로 인한 해제권 취득 (대판 76다2370)

∙ 채무자가 동시이행의 항변권 가지는 경우 → 채권자는 자기의 채무를 제공하지 않으면 해제 不可

∙ 이행의 제공은 최고기간 동안에도 계속되어야 한다. (다만, 이행제공의 정도는 완화) [92다5713]

∙ 이행제공을 하여 일단 채무자를 이행지체에 빠지게 한 때 → 그 후 해제의 의사표시를 할 때 다시 이행의 제공을 하지 않더라도 해제 가능

∙ ③ 일부 이행지체

∙ 일부이행 = 채무내용에 좇은 이행 ☓ → ∴ 원칙적으로 계약전부의 해제 가능

∙ but 예외적으로 미이행부분이 있어도 계약의 목적을 달성 가능 → 계약전부 해제 ☓, 불이행부분에 한해서만 해제 가능 (통설・판례 85다카1751)

∙ 다만, 불이행부분이 아주 경미한 경우 → 신의칙상 해제 不可

∙ ④ 부수적 채무의 불이행

∙ 요소적 채무의 불이행시 → 해제권 발생 ┈ but 부수적 채무의 불이행시 → 해제권 허용 ☓

∙ 외관적으로 부수적 채무라도 그 불이행의 결과, 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우와 마찬가지인 때 → 그 채무는 부수적인 것이 아니고 요소적인 것으로 보아 해제권 인정 (대판 74다2151)

∙ ⑤ 경개계약과 해제권의 발생

∙ 경개계약의 효력이 발생한 이후 → 경개계약의 불이행이란 존재할 수 없으므로 → 경개계약의 본질상 법정해제권 발생 ☓

∙ ∵ 경개계약은 구채무를 소멸시키고 신채무를 성립시키는 그 자체로 그 효과가 완결되기 때문에, 신채무는 이행하지 않는다 하더라도 그것은 경개계약 그 자체를 이행하지 않는 것과 전혀 별개의 것이어서 채무불이행문제는 부존재

∙ ⑥ 토지거래허가지역내의 토지매매에 있어서의 해제의 요건

∙ 허가 있기 전 → 매수인에게 대금지급의무 ☓

∙ ∴ 매도인 소유권이전등기 소요서류의 이행제공을 하였다 하더라도 매수인이 이행지체에 빠지지 않음

∙ 허가 난 다음 → 그 이행제공을 하면서 대금지급을 최고하고 매수인이 이에 응하지 아니한 경우 비로소 이행지체에 빠져 매도인이 계약을 해제할 수 있는 것 (대판 91다33612)

∙ 󰊲 상당기간을 정한 이행의 최고

∙ 이행최고의 의의 및 성질

∙ 이행지체 → 일단 손해배상책임 발생

∙ 최고 후에도 이행을 하지 않을 때 해제권 발생

∙ 이행최고 = 채무자에 대하여 채무의 내용인 급부를 실현할 것을 요구하는 의사의 통지

∙ 이행최고 = 387②의 이행청구와 그 본질이 동일

∙ ∴ 기한의 정함이 없는 채무 → 387②의 이행청구를 하여 채무자를 이행지체에 빠뜨린 후 → 다시 해제권발생을 위한 544의 최고를 할 필요 ☓

∙ 최고의 방법

∙ 과대최고의 경우 → 최고로서의 효력 인정 ☓ ( if 동일성이 인정되면 → 최고 인정 ○ )

∙ 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 금액의 이행을 요구하는 내용일 때에는, 그 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고, 이러한 최고에 터잡은 계약해제는 그 효력 ☓ [95다19898] (따라서 과대최고가 언제나 부적법한 것은 아니다)

∙ 최고한 수량이 비교적 근소하거나 or 착오를 일으켜 과다하게 최고한 진의가 본래의 급부를 청구하는 취지라면 → 그 최고는 본래 급부하여야 할 수량의 범위내에서 유효

∙ 과소최고의 경우 → 최고 인정 ○

∙ 원칙적으로 최고에 표시된 수량에 관해서만 그 효력 (채무의 일부만을 특히 빨리 이행하라고 청구할 수도 있기 때문)

∙ 그 과소의 정도가 매우 근소하여 그 채권전부의 이행을 최고하고 있다는 것을 알 수 있으면 → 신의칙상 최고는 전부에 대하여 효력이 발생 (통설)

∙ 최고의 내용

∙ 특별한 제한 ☓ → ∴ 채무자에게 언제까지 이행하라고 청구하면 足 ┈ 이행이 없으면 해제한다는 표시까지 필요 ☓

∙ 상당한 기간내에 이행이 없으면 해제한다는 표시를 한 때 → 그 기간 동안 이행이 없으면 ⇒ 계약은 당연히 해제된 것으로 간주 (대판 80다2381)

∙ 상당한 기간

∙ 상당한 기간이란 ? → 채무자가 이행을 준비하고 현실적으로 이행하는데 필요하다고 객관적으로 인정되는 기간

∙ 채무자의 질병・여행과 같은 주관적 사정은 고려 ☓

∙ 지정한 기간이 상당기간보다 짧은 경우 → 상당기간이 경과하면 해제권 발생 ➜ 무효가 아니고 최고로서의 효력을 가진다는 것 (79다1135)

∙ 상당기간을 정하지 않고 최고를 한 때에도 → 그 기간이 경과하면 해제권 발생

∙ 확정기한 (채무이행의 기한을 정한 경우) → 변제기 도래하면 바로 이행지체 ➜ 최고하여야 해제권 ○

∙ 불확정기한 (채무이행의 기한이 없는 경우 포함) → 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임 (387) → 또다시 최고하여야 하는가 → 통설 : 이행청구나 최고나 그 성질은 같은 것이기 때문에 중복적 최고는 필요 ☓ → 처음에 이행청구하면서 상당기간을 정하면 그것으로 足

∙ 소정의 기간 내에 이행이 없으면 당연히 해제된다는 뜻을 표시한 경우 (자동해제 조건부 최고) ⇨ 유효 : 별도 해제 의사표시 不要 (단, 판례 = 원칙 : 이행의 제공을 하여 이행지체에 빠뜨리지 않는 한 그 약정기일의 도과 사실만으로는 자동해제된 것으로 볼 수 없다고 하면서, 예외적으로 특별한 사정이 있다면 자동해제된다고 판시 : 2007도5030)

∙ ◇ 최고를 요하지 않는 경우 ◇

∙ 󰋎 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 때 (544 단서) ⇨ 최고 不要 (이행기까지 기다릴 필요 ☓)

· 최고를 하더라도 채무자의 불이행의사가 명백한 경우 (대판 62다684)

· 매수인이 매도인에게 계약상 의무없는 과다한 채무의 이행을 요구한 때 (대판 81다968・81다카476)

∙ 󰋏 정기행위의 경우 : 단 해제의 의사표시는 필요 (545)

∙ 계속적 채권관계에서의 해제 (570~578, 581, 668)

∙ 이행불능으로 인한 계약의 해제인 경우 (통설・판례)

∙ 불완전이행이 있었는데 완전이행이 불가능한 경우

∙ 기한없는 채무의 경우에 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 이행지체의 책임을 지고(387②), 동시에 해제권이 즉시 발생함

∙ 사정변경의 원칙에 의해 계약을 해제하는 경우 ┈ [판례] 사정변경으로 인한 해제권의 발생 그 자체를 부정하고 있으나(대판 4286민상231), 긍정하는 학설의 경우 → 최고 要하지 않는다고 함

∙ 󰊳 최고기간 내에 이행 or 이행의 제공이 없을 것

∙ 쌍무계약의 경우 : 채무자를 이행지체에 빠지게 하려면 채권자가 자기 채무(소・이・등의무)의 이행을 제공하여야

∙ 이행 제공으로 채권자는 (대금지급의무)이행지체책임 ○, 동시이행항변권도 상실 ○

∙ 소・이・등의무를 수령하지 아니하면 채권자지체에 빠지는 것은 당연하고 채권자지체책임은 한번의 이행제공으로 계속 유지 ○

∙ but, 다음에 다시 [대금지급의무] 이행청구할 때 다시 자기 채무(소・이・등의무)의 이행의 제공을 하지 않으면 상대방(채권자지체에 빠진 상대방도) 동시이행항변권을 상실하지 아니하고, 동시이행항변 주장 可

∙ ∴ 계속적으로 동시이행항변권을 상실시키고, (대금지급의무)이행지체책임에 빠뜨리기 위해서는 이행의 제공이 계속되어야 함

∙ 해제권이 발생하기 위해서는 이행의 제공은 최고기간 동안에도 계속되어야 함 (단, 쌍무계약에서 채무자를 이행지체에 빠지게 하는 채권자의 이행제공과 그 후 최고기간 동안의 이행제공의 정도는 달리 파악하여야 한다고 판시 : 92다5713)

∙ ~ 매수인의 잔대금의 준비나 제공 여부와는 관계없이 매도인에게 일률적으로 즉시 소유권이전등기가 가능할 정도로 구비서류를 완성하여 매수인에게 현실의 제공을 할 의무까지는 없다고 할 것이고, 매수인으로서는 매도인이 이와 같은 모든 구비서류를 완비하여 제공하지 아니한 때에는 그 잔대금의 지급을 거절할 수 있고 매도인으로서는 매수인이 이와 같은 이유로 잔대금의 지급을 거절할 때에는 이를 이유로 매수인을 지체에 빠뜨릴 수 없다고 할 것이나, 매수인이 매매대금을 준비하지 아니하고 대금지급기일을 넘기는 등 계약을 이행함과 동시에 소유권이전등기를 수령할 준비를 하지 아니한 경우에는 매도인으로서는 부동산매도용 인감증명서를 발급받아 놓고, 인감도장이나 등기권리증 등을 준비하여 놓아, 잔대금수령과 동시에 법무사등에게 위임하여 이전등기신청행위에 필요한 서류를 작성할 수 있도록 준비함으로써 이행의 제공을 하고 잔대금지급의 최고를 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 경우 위의 서류 등은 자신의 집에 소지하고 있음으로써 족하다고 할 것이다. (92다5713)

∙ 발생한 해제권 행사시에는 다시 이행의 제공할 필요 ☓

∙ 󰊴 해제권의 발생요건을 경감하는 특약도 유효 (임의규정)

∙ 󰊵 해제권의 발생과 소멸

∙ 발생시기 → 최고기간이 만료한 때 발생

∙ 채권자가 해제권 행사하기 전 채무자가 이행지체로 인한 손해배상을 포함하여 이행한 경우 → 해제권 소멸

∙ 채권자 → 해제권이 발생한 후에도 해제권을 포기하고 본래의 급부와 지연이자 청구 가능

∙ 정기행위 : 최고 불요

∙ 의의 및 종류

∙ 정기행위란 : 계약의 성질 or 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 일시나 일정한 기간내에 이행하지 않으면 계약의 목적을 달성할 수 없는 계약

∙ 절대적 정기행위 ⇒ 계약의 성질에 의한 것

∙ (ex) 결혼식 등의 잔치를 치르기 위한 음식의 주문이나 초대장의 제작주문 등

∙ 급부의 객관적 성질에 비추어

∙ 상대적 정기행위 ⇒ 당사자의 의사표시에 의한 것

∙ (ex) 결혼식 예복을 맞추는 경우 당사자가 결혼식에 착용할 것이라고 명시하건, 외국으로 이민 가는 사람에게 줄 송별의 선물을 주문하는 경우에 당사자가 외국으로 이민가는 사람에게 선물로 줄 것이라고 명확하게 의사표시를 하였을 때

∙ 채권자의 주관적 동기에 비추어 일정한 일시나 일정한 기간내에 이행하지 않으면 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우

∙ 정기행위인 계약의 해제권의 발생요건

∙ 󰊱 채무자의 귀책사유로 인한 위법한 이행지체가 있어야 함 ┈ 정기행위의 경우에도 채무자의 귀책사유 要 (통설)

∙ 󰊲 정기행위인 계약의 불이행시 → 이행최고 없이도 즉시 해제권 행사 가능 ┈ but, 해제의 의사표시는 필요

∙ 당연히 계약이 해제된 것으로 된다는 의미 ☓ (해제권 행사는 채권자의 자유)

∙ 상사매매 : 즉시 이행을 청구하지 아니하면 계약을 해제한 것으로 간주한다는 특칙 (상68) ┈ 상법상의 확정기 매매의 경우 → 상거래의 신속성을 확보하기 이하여, 이행기가 도과되면 해제의 의사표시가 없더라도 당연히 해제되는 것으로 규정 (상68)

⚫ 이행불능 

∙ 요건

∙ 채무자의 귀책사유로 이행불능이 된 때 ┈ “후발적 불능” 의미

∙ 일부이행불능 → 일부이행지체와 동일하게 취급

∙ 이행이 가능한 나머지 부분만의 이행으로 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우에만 → 계약 전부의 해제가 가능 (판례)

∙ 나머지 부분으로 계약의 목적을 달성할 수 있는 경우 → 일부불능 부분에 대한 일부해제도 가능 (판례)

∙ 이행지체 후에 이행불능이 된 때 → 그 때부터는 이행불능 ⇨ 최고없이 해제 가능

∙ 해제권의 발생시기 = 이행불능이 생긴 때

∙ 이행기 전에 불능으로 된 때 → 이행기를 기다릴 필요없이 해제권 발생

∙ 유상계약의 특칙

∙ 타인의 권리를 매매한 때 그 권리이전이 불능으로 된 경우

∙ → 매수인은 언제나 계약해제권 갖고 (570)

∙ → 매도인도 선의인 경우에 한하여 계약해제권 가짐 (571)

⚫ 법정해제권의 발생원인으로 논의되는 그 밖의 사항 (기타의 원인 + 채무불이행에서 채무의 내용에 관한 문제)

∙ 불완전이행 

∙ 명문 규정 ☓, 해석상 인정 → 채무불이행의 한 종류로 불완전이행을 인정 (통설) → 이를 이유로 해서도 법정해제권 발생

∙ 󰊱 주된 급부의무위반으로 인한 불완전이행의 경우에 있어서의 해제권의 발생

∙ 추완(追完)이 가능한 경우 (완전이행이 가능한 경우) → 이행지체에 준해 : 최고 후 해제

∙ 상당한 기간을 정하여 완전이행을 최고한 후 최고기간내에 완전이행이 없으면 해제권 발생

∙ 완전이행이 불가능한 경우 → 이행불능에 준해 해제 가능 ┈ 최고 不要, 곧바로 해제권 발생

∙ 물건의 급부를 목적으로 하는 채무의 불완전이행의 경우

∙ 목적물(특정물・불특정물 불문)에 하자가 있더라도 물건을 급부하는 것이 채무의 목적이라면 불완전이행의 관념은 인정될 여지가 없으므로 → ∴ 계약해제권 발생 ☓

∙ 다만, 그로 인하여 손해가 확대된 경우 → 확대손해에 대한 손해배상책임을 물을 수 있고,

∙ 유상계약이면 → 하자담보책임(567・580 : 특정물의 급부를 목적으로 하는 채무, 567・581 : 불특정물의 급부를 목적으로 한 채무)을 물을 수 있을 뿐

∙ 󰊲 부수적 채무의 불이행이 있더라도 해제권은 발생 ☓

∙ 544에서 해제가 인정되는 채무의 불이행은 주된 채무의 불이행을 말함

∙ 부수적 채무의 불이행은 포함 ☓ → ∴ 부수적 채무의 불이행으로는 원칙적으로 계약전체의 해제 不可 (대판 68다1808)

∙ 채권자지체

∙ ① 채무불이행설(다수설) → 일반원칙에 따라 해제권 발생 ⇨ 채무자가 상당한 기간을 정하여 최고 후 해제 가능

∙ ② 법정책임설 → 법정해제권 발생 ☓

∙ 사정변경

∙ ‘계약은 지켜야 한다(pacta sunt servanda)’ ↔ ‘사정변경의 원칙(clausula rebus sic stantibus)’

∙ 판례 : 부정 [63다452]

∙ ‘민법상 매도인으로 하여금 사정변경의 원리를 내세워서 그 매매계약을 해제할 수 있는 권리는 생기지 않는다’고 판시

∙ 다만, 일시적 계약이 아닌 계속적 계약의 경우 → 사정변경을 이유로 한 ‘해지권’을 인정

∙ 통설 : 신의칙에 근거하여 일정한 요건 하에 긍정 ⇨ 최고 不要 (論理上 당연)

∙ 신의칙에서 파생된 사정변경의 원칙을 기초로 하여 계약해제권 인정

∙ 사정변경으로 인한 해제권이 발생하면

∙ 이행의 강제는 신의칙에 반하기 때문에 이행의 최고를 필요로 하지 않음

∙ 손해배상청구권도 발생 ☓

∙ 사정변경으로 인한 해제권의 발생요건

∙ ① 계약체결 당시 예상할 수 없었거나 예상하지 않았던 현저한 사정의 변경이 생겼을 것

∙ ② 그 사정변경은 해제권을 취득한 자의 귀책사유 없이 생겼을 것

∙ ③ 계약내용대로의 구속력을 인정하면 → 신의칙에 반하는 결과가 생길 것 등을 要

∙ 부수의무 -- 통설・판례 ⇒ 채무를 「급부의무」와 「부수적 주의의무」로 나누고, 평가를 달리

∙ 급부의무

∙ 주된 급부의무 → 이행청구와 손해배상청구 가능 (양자 공통), 해제권 ○

∙ 종된 급부의무 → 이행청구와 손해배상청구 가능 (양자 공통), 해제권 ☓

∙ 부수적 주의의무

∙ → 불이행으로 인하여 채권자가 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우 or 특별한 약정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 계약 전체의 해제를 허용 ☓ (판례) 다만, 손해배상 청구만 可

∙ [판례] 특약사항이 매매계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고, 이를 이행하지 아니하면 이 사건 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 보기 어렵고, 단지 매매계약의 부수적 채무라고 봄이 상당할 경우 특약사항의 불이행을 이유로는 매매계약을 해제 ☓

⚫ 개별적인 계약에 특수하게 인정되는 법정해제권의 발생원인

∙ 증여계약

∙ 서면에 의하지 않은 증여의 해제 (555)

∙ 망은행위로 인한 증여의 해제 (556)

∙ 증여자의 재산상태변경과 증여의 해제 (557)

∙ 매매계약

∙ 담보책임으로부터 발생하는 해제권 (570이하, 668 이하)

∙ 소비대차계약

∙ 이자없는 소비대차에 있어서의 목적물인도 전 계약해제 (601①)

∙ 사용대차계약

∙ 대주의 목적물인도전 당사자의 계약해제 (612・610)

∙ 도급계약

∙ 손해배상시 도급인의 임의해제 (673)

∙ 도급인의 파산시 수급인의 임의해제 (674①)

② 해제권의 행사 (543, 547)

⚫ 해제권의 행사 (543)

∙ 행사의 자유

∙ 행사의 방법

∙ 상대방 있는 단독행위 → 상대방에 도달한 때 효력이 발생

∙ 조건 ☓ (∵ 단독행위), 기한 ☓ (∵ 소급효)

∙ 조건을 붙이더라도 문제가 없는 경우 → 최고 기간 내에 이행하지 않으면 당연히 해제된 것으로 본다고 한 것(‘불이행’이 정지조건) ⇒ 유효 (통설・판례)

∙ 철회의 제한 : 해제의 의사표시의 효력 발생 이후 철회 ☓

∙ but, 사기・강박에 의한 해제 = 그 의사표시를 취소 가능 ⇨ 해제의 의사표시 자체가 무능력・착오・사기・강박 등에 의한 경우 → 취소 가능

∙ 철회 ☓, 취소 ○

⚫ 해제권의 불가분성 : 임의규정 (547)

∙ 행사의 불가분성

∙ 원칙 : 전원으로부터 전원에 대하여 하여야 함 (547①) but 공동으로 동시에 하여야만 하는 것 ☓

∙ 실제상의 편의를 고려하여 둔 규정 (즉, 법률관계의 복잡성을 방지하기 위한 취지) → 당사자 전원의 특약으로 배제 가능 (통설・대판 93다46209)

∙ 계약으로 발생하는 채무가 무엇이든, 즉 분할채무・불가분채무・연대채무이든 불문

∙ 소멸의 불가분성

∙ 1 인에 대하여 해제권이 소멸 → 다른 당사자에 대해서도 적용, 즉 해제권 소멸

∙ 해제권 포기도 동일 : 즉, 해제권 포기 → 전원의 해제권도 소멸

③ 해제의 효과 ⇒ 원상회복의무(동시이행) + 제3자 보호 + 손해배상의무

∙ 원상회복 = 부당이득 (548은 748의 특칙)

∙ 제3자 보호 (선악 불문)

∙ 약정해제의 경우 → 손해배상의무 발생 ☓

⚫ 해제의 효과 일반

∙ 민법의 규정과 해석상 의문점

∙ 548 → 원상회복의무 = 계약의 소급적 실효를 전제 ⇨ → 손해배상청구(551)와 양립할 수 있는가 ?

∙ 동시이행의 항변권에 관한 규정(549) 준용 → 쌍무계약을 전제로 하는 동시이행의 항변권과 같은 내용인가 ?

∙ 손해배상의무(551)와는 동시이행의 관계가 인정되지 않는 것인가 ?

∙ 다른 각도에서 문제의 소재

∙ 본래 계약의 구속력과 계약상의 채무는 소멸하게 되는데, 이때 소급적으로 소멸하는가 아니면 장래에 향하여 소멸하는가의 문제

∙ 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의무(548①) 부담 → 그 원상회복의무의 성격과 범위를 어떻게 할 것인가의 문제

∙ 계약채무의 소멸과 원상회복으로도 전보되지 못한 손해는 배상 → 계약해제로 인한 손해배상규정(551)과 계약해제제도와의 유기적인 해석상의 문제

∙ 해제의 법적 구성

∙ 학설에 따라 크게 내용이 달라지는 것은 없음 ┈ 다만, 위 해석상 문제를 얼마나 매끄럽게 설명할 수 있는가의 논쟁

∙ 계약해제의 효과는 크게 보면, 󰋎 계약상의 법적 구속으로부터의 해방. 󰋏 원상회복의무의 발생. 󰋐 손해배상의무의 발생

∙ 계약해제의 3가지 기본적 효과를 법이론적으로 모순없이 어떻게 구성할 것이냐에 대한 학설의 대립

∙ 직접효과설 (통설・판례)

∙ 해제의 소급효 인정 ➜ 직접적으로 계약이 소급하여 소멸하는 효과

∙ 다만, 548①단서(제3자 보호규정)와 관련하여, 물권변동의 효과도 소급적으로 소멸하는가에 대하여

∙ 물권적 효과설(판례), 채권적 효과설(다수설) 대립

∙ 부당이득반환의무의 특칙으로서의 원상회복의무

∙ 아직 이행하지 않은 채무 = 이행할 필요가 없고, 이행한 급부 = 부당이득으로 반환하여야

∙ 그 반환의 범위 → 746의 특별규정인 548가 적용 ⇒ 원상회복의무 : 현존이익의 반환이 아니라 [선악 불문하고] 원상회복의무에까지 확대 → 이러한 원상회복의무 = 법정채권관계

∙ 549 → 공평의 입장에서 인정한 동시이행의 항변권

∙ 채무불이행을 이유로 해제권이 발생한 것이므로 해제를 하더라도 손해배상청구는 양립 가능 → 551 = 주의적 규정

∙ 해제의 소급효이론을 형식적으로 관철시키면 → 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 양립 不可

∙ 청산관계설에서 손해배상 설명과 관련하여 직접효과설을 비판하지만 해제는 채무불이행에 그 원인이 있는 것이며 채무불이행에 대한 책임으로 손해배상청구권이 발생하는 것임을 유의

∙ 551는 이 점을 주의적으로 규정한 것 (해제와 손해배상청구는 양립 可能) - 통설・판례

∙ 비판

∙ 소급효와 관련하여 물권변동에 있어서 물권적 효과설에 따르면 → 일방당사자만이 이미 권리를 복귀받게 되어 동시이행의 항변권규정(549)이 무의미하게 될 수 있다는 점

∙ 부당이득의 반환범위가 왜 현존이익이 아니고 원상회복의무로 확대되는지에 대하여 설명하지 못한다는 점

∙ 계약이 소급해서 소멸한다고 주장하면서도 어떻게 채무의 존재를 전제로 하는 채무불이행을 이유로 하여 손해배상을 청구할 수 있다는 것인지에 대하여 명쾌하게 설명할 수 없다는 점 등에서 비판

∙ 간접효과설 

∙ 해제의 소급효 부정 : 해제에 의하여 채권관계 그 자체가 소멸되는 것 ☓, 그 작용을 저지함에 그친다는 입장

∙ 이행거절의 항변권과 원상회복청구권의 발생

∙ 아직 이행하지 않은 채무 → 이행거절의 항변권이 生

∙ 이미 이행된 급부 → 원상회복청구권이 발생 ⇒ 그 원상회복의무의 이행에 의해 비로소 계약관계가 소멸한다고 함

∙ 채무불이행이 원인이 되어 손해배상청권이 발생

∙ 비판

∙ 소급효를 전제로 하는 548①단서(제3자 보호규정)를 설명하기가 어렵다는 점

∙ 원상회복을 위한 새로운 반환청구권이 생기는 발생근거를 설명해 주지 않고 있다는 점에서 비판

∙ 절충설 (간접효과설의 한 유형으로 파악하는 견해도 有)

∙ 해제의 소급효 부정 : 해제하더라도 채권관계는 소급적으로 소멸하지 않고, 해제시부터 장래에 향하여 소멸된다는 입장

∙ 채무의 소멸과 새로운 반환청구권의 발생

∙ 아직 이행되지 않은 채무 → 당연히 소멸

∙ 이미 이행된 채무 → 원상회복의무가 발생 ⇒ 새로운 반환청구권 生

∙ 채무불이행이 원인이 디어 손해배상청구권이 발생

∙ 절충설의 비판점

∙ 간접효과설과 마찬가지로 548①단서를 설명하기가 어려움, 원상회복의무가 발생하는 근거 설명 不可

∙ 계약체결 후 해제전에 채권을 양도한 경우 → 부당한 결과를 초래할 수 있다는 점

∙ 계약의 해제와 계약의 해지를 혼동하기 쉽다는 점 등에서 비판

∙ 청산관계설 (이은영 등 소수설) : 계약은 그대로 유지된 채 채무의 내용이 청산관계로 변하는 것으로 구성

∙ 해제의 소급효 부정

∙ 해제권의 행사 = 계약관계의 청산을 목적으로 하는 것 → 계약상의 채권관계를 소급적으로 소멸시키는 것 ☓, 장래에 향하여 본래 계약상의 채권관계와 동일성을 가지는 청산관계로 변형시킨다는 입장 (유력설)

∙ 부당이득반환의 특칙이 아닌 독자적인 법리로서의 원상회복의무

∙ 이행되지 않은 채무 → 장래에 향하여 소멸

∙ 이미 이행된 급부 → 원상회복을 위한 청산관계로 변형되어 본래 계약상의 채권관계는 새로운 반환채무관계로 전환 (548①)

∙ 새로운 반환채무의 반환범위 = 상대방의 선악 불문, 항상 받은 이익전부

∙ 원상회복의무 = 결코 법정채권관계일 수 없음

∙ 계약해제 이전에 당사자가 등기・인도 등으로 물권변동을 일으킨 경우 → 계약해제에 의해서 아무런 영향을 받지 않으므로 548①단서는 주의적 규정에 불과

∙ 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권의 발생

∙ 원상회복의무와 손해배상의무 = 본래의 채권관계의 연속을 전제로 함

∙ 그 책임근거도 채무자의 귀책사유로 인한 채무불이행에서 구함 (551)

∙ 청산관계설의 비판점

∙ 해제의 소급효를 전제로 한 민법규정들과 조화하기 어렵다는 점

∙ 해제에 관한 일부 민법규정들은 불필요한 규정이 된다는 점 등에서 비판

∙ 학설의 검토

∙ 어느 설에 의하더라도 해제에 관한 민법규정들 상호간에 모순없이 설명하기에는 한계 有

∙ 해제와 제3자의 보호규정 (548①단서) : 직접효과설에 의할 때 가장 적절하게 설명 가능

∙ 해제와 손해배상청구권 규정 (551) : 청산관계설에 의할 때 설명이 가장 용이

∙ 청산관계설이 민법의 규정과는 부합하지 않는다는 점

∙ 해제의 효과는 소급효를 가지는 것이 민법의 기본취지 (550 : 해지 = 장래효 명시) ∴ 직접효과설이 더욱 타당

∙ 548①단서의 규정을 의미있는 규정이라고 본다면 → 직접효과설이 타당

∙ 그것도 소급효의 물권적 효과설에 무게중심이 쏠린다고 해석 (물권적 효과설에 따르면 필요적 규정)

⚫ 해제의 효과 (by 통설적 견해와 판례가 취하는 직접효과설의 입장에서)

∙ 소급효 (계약의 구속력 소멸)

∙ 󰋎 계약의 소급적 실효 → 계약에 의해 발생한 채권・채무의 소급적 소멸

∙ 당사자 일방이 그의 채권을 제3자에게 양도한 경우에도 → 그 양수인의 채권 역시 해제에 의하여 소급적으로 소멸

∙ 다만, 해제권자가 채권을 양도한 경우 → 해제권행사를 위하여 양수인의 동의를 요하느냐에 대해 → 학설 대립

∙ 청산관계설에 의하면 → 계약채무는 장래에 대해서만 소멸

∙ 󰋏 해제와 물권변동

∙ 해제 전에 이미 등기・인도를 마친 경우 → 물권이 등기 or 인도 없이도 당연히 복귀하느냐

∙ 채권적 효과설 : 물권행위의 독자성과 무인성을 인정하는 전제 → 원상회복을 시킬 채무가 발생할 뿐이라는 견해 (다수설)

∙ 물권적 효과설 : 물권행위의 유인성을 인정하는 전제 → 물권은 등기 or 인도 없이도 당연히 복귀(판례도 같은 입장)

∙ 판례 : 우리의 법제가 물권행위의 독자성과 무인성을 인정하고 있지 않는 점, 민법548①단서가 거래안정을 위한 특별규정이란 점을 생각할 때 물권적 효과설 타당

∙ 유인성 (판례) → 물권적 효과설 (당연 복귀) → 소유권에 기한 말소등기청구권 or 진정명의회복에 기한 이전등기 ⇒ 소멸시효 ☓

∙ 무인성설 → 채권적 효과설 → 소멸시효 ○

∙ 원상회복청구권 = 소유권에 기한 물권적 청구권이므로 소멸시효에 걸리지 ☓

∙ 채권적 효과설 (당연복귀 ☓)       물권행위의 무인성 (통설)  548①단서 = 주의규정

∙ 물권적 효과설 (당연복귀 ○)       물권행위의 유인성 (판례)  548①단서 = 필요규정

∙ 물권적 효과설 ⇨ 187, 물권적 청구권, 부당이득반환청구권

∙ 해제된 계약에 의해 소멸한 권리의 부활

∙ ex) 임대인이 임대토지를 임차인에게 매각한 후에 그 매매계약이 해제되면 → 임차인이 소유권을 취득한 결과 혼동으로 소멸하였던 임대차관계는 또 다시 부활

∙ but 경개계약이 해제된 때 → 구채무 = 부활 ☓ (주의)

∙ 󰋐 해제전 상계에 의하여 소멸했던 채권의 존재를 전제로 소멸한 채권의 부활 (상계와 해제의 소급효)

∙ 상계 = 무효

∙ 소멸한 채권 = 부활

∙ 󰋑 해제와 제3자 보호 (제3자의 지위) → 제3자에 대한 해제의 소급효 제한

∙ 제3자보호규정의 의의

∙ 해제의 소급효를 인정하더라도 채권적 효과설에 의하면 C의 권리에는 아무런 영향이 없음 → 채권적 효과설에 의하면 단순한 주의적 규정

∙ 물권적 효과설에 의하면, A의 해제로 인하여 소유권은 당연히 A에게 복귀하여 C가 소유권을 잃게 되므로, 거래의 안전을 위해 제3자 C를 보호할 필요 → 위 규정은 필요적 규정

∙ 보호되는 제3자의 범위

∙ 판례 : 제3자 = ‘그 계약으로부터 생긴 법률적 효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가졌을 뿐만 아니라 등기・인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자’로 해석

∙ 기본적으로 제3자의 선악 불문

∙ 소유자(매수인)인 임대인으로부터 주택을 임차하여 그 대항요건을 갖춘 임차인만 제3자로 보호받음

∙ 해제에 의해 소유자가 변동이 있음을 주목 (물권적 효과설)

∙ “제3자” = 해제의 의사표시가 있기 전에 이해관계를 가지게 된 자

∙ 판례 : 제3자의 범위 = 「해제의 의사표시가 있은 후 그 해제에 의한 말소등기가 있기 이전」에 이해관계를 갖게 된 선의의 제3자도 포함 (확대해석)

· 해제에 의해 매수인은 무권리자 → ∴ 제3자는 처음부터 권리 취득 ☓

· but, 판례는 특별히 제3자의 보호를 위해 제3자의 범위를 확대해석. 단 제3자가 선의인 경우만 포함

· 그런데, 대부분 선의일 것 (∵ 악의라면 거래하지 않을 것이므로)

· 근거 ㉠ 해제의 의사표시는 상대방(매수인)에 대한 의사표시로 but, 의사표시는 공시 안 됨
㉡ 해제 후 소유권말소등기를 해태한 매도인보다 제3자를 보호

∙ 제3자에 해당되는 예 → 계약에 기한 급부의 목적인 물건이나 권리를 취득한 양수인・저당권자・질권자 등이 제3자에 해당

∙ 제3자에 해당하지 않는 예 → ① 채권자체의 양수인 (계약상의 채권을 양도받은 양수인) ⇨ 제3자의 범위에 포함 ☓, ② 전부채권자 ☓, ③ 압류채권자 ☓, ④ 제3자를 위한 계약의 수익자 등 ☓

∙ 취소의 경우(사기・강박) → 매매계약에 하자가 있음 ∴ 선의의 제3자만 보호

∙ 해제의 경우 → 매매계약에 하자가 있는 것이 아님. 채무불이행이 있을 뿐 ∴ 선악 불문

∙ 해제의 의사표시 전의 제3자의 범위 (선악 불문)

∙ 계약으로부터 생긴 법률적 효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가졌을 뿐만 아니라 등기・인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자만을 의미

∙ 임대인으로부터 주택을 임차하여 대항요건을 갖춘 임차인

∙ 해제된 계약에 의하여 채무자의 책임재산이 된 계약의 목적물을 가압류한 가압류채권자

∙ 해제의 의사표시 후의 제3자의 범위 (선의만)

∙ 해제에 의한 말소등기가 있기 전에 이해관계를 맺은 <선의>의 제3자

∙ 결론적으로 말하면 해제에 있어서 보호받는 제3자는 원칙적으로 선악을 불문하나, 해제의 의사표시가 있은 후 해제를 원인으로 하는 말소등기가 있기 전에 이해관계를 가지게 된 ‘선의’의 제3자에게까지 확대하는 것이 판례 [94다35343]

∙ 보호에서 제외되는 제3자 : 채권 자체의 양수인, 전부채권자, 압류채권자, 제3자를 위한 계약의 수익자 등

∙ 원상회복의무 

∙ 의의 : 각 당사자는 상대방에게 계약이 행하여지지 않았던 것과 같은 상태로 복귀하게 할 의무를 부담하는 것 (548①본문)

∙ 성질 : 소급적 실효 → 법률상 원인 없이 수령한 것 → 부당이득 ┈ 부당이득으로서의 반환의무

∙ 본조는 748의 특칙 (판례도 같은 취지)

∙ 즉, 원상회복의 범위는 ‘그 받은 이익이 현존한 한도(748①)’가 아니라, 그 이익의 현존 여부를 묻지 않고 받은 급부의 전부를 반환하여야 하는 것

∙ 부당이득 반환의 일반 원칙

· 󰊱 선의의 수익자 → 받은 이익이 현존하는 한도에서

· 󰊲 악의의 수익자 → 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야

∙ 해제의 상대방은 물론, 해제한 자도 원상회복의무 ➜ 양 채무는 동시이행의 관계

∙ 계약상 채무의 일부이행이 있은 후에 계약을 해제하는 경우, 양 당사자는 각기 수령한 급부를 상대방에게 반환하여야 함

∙ 해제로 인한 원상회복청구권은 장래의 채권이지만 양도가 가능

∙ 해제된 계약의 보증인은 해제로 인한 원산회복의무까지도 보증하는 것으로 파악 [판례]

∙ 원상회복의 범위 : 매도인 : 계약금 + 이자, 중도금 + 이자 ↔ 매수인 : 등기말소 + 물건 반환 → 과실, 사용이익 반환

∙ 󰊱 원칙 = 이득의 현존 여부와 상대방의 선의・악의 불문 받은 급부 전부를 상대방에게 반환 + 이자

∙ 󰊲 원물반환 : 원물반환 원칙

∙ → 대체물인 때 : 동종・동질・동량의 것으로 반환

∙ → 금전인 경우 : 받은 날로부터 이자를 가산하여 반환하여야 (548②) → 지연이자(배상) ☓, 부당이득반환의 성질 ○ (원상회복의무의 한 내용)

∙ ∴ 매도인은 동시이행의 항변권을 가지는지 여부와 관계없이 실제 반환할 때까지의 이자 반환 [2006다26328]

∙ ↔ 반대로 매수인은 목적물반환시 그 사용이익을 무조건 반환해야 하는 것

∙ 󰊳 예외적 가액반환

∙ 원물반환이 불가능 or 수령자에게 이익이 되지 않은 경우

∙ 원물이 채무자의 귀책사유로 멸실・훼손되거나 or 노무를 급부받은 경우 → 그 급부의 객관적 가격을 반환하여야 + 연 5푼의 법정이자

∙ ① 멸실・훼손・소비 등으로 원물반환이 불가능한 경우 → 급부당시의 객관적인 가격을 반환. 다만, 반환의무자의 책임있는 사유로 물건이 멸실・훼손된 때에만 해제 당시의 가격으로 가액반환을 인정 (다수설)

∙ ② 노무 기타 물건의 이용 등 무형의 가치를 급부한 경우 → 급부 당시의 객관적인 가격을 기준으로 반환 (통설)

∙ ③ 반환의무자가 그 물건을 이용한 경우 → 사용이익을 반환

∙ 󰊴 과실・사용이익의 반환 → 천연과실이든, 법정과실이든 ┈ 반환 당시 현존여부와 사실상의 수취여부를 묻지 않고 과실 전부 반환 (548② 유추적용)

∙ 󰊵 필요비 → 전액 (203①), 유익비 → 가액 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 따라 지출금액이나 증가액의 상환 청구 가능 (203②)

∙ 󰊶 201①의 규정에 의해 선의의 점유자로서 과실수취권을 가지는지 여부 → ☓

∙ 매수인이 선의의 점유자이지만 과실수취권을 가지지 못함 ┈ 즉 201는 해제로 인한 원상회복의 경우 적용 ☓

∙ cf) 무효・취소로 인한 부당이득 반환 청구의 경우 → 201 적용

∙ 예외

∙ 558 증여의 특유해제 ┈이미 이행한 부분에 영향 ☓ → 원상회복의무 ☓ (548의 특칙)

∙ 565 계약금에 의한 해제

∙ 손해배상의 청구

∙ 의의 → 손해배상청구와 해제의 양립 (551)

∙ 손해배상의 문제는 해제의 효과에 포섭될 성질 ☓ (∵ 손해배상 = 채무불이행에 기한 손해)

∙ ∴ 채무자의 귀책사유 없는 계약해제의 경우 → 채무불이행의 책임이 남지 않으므로 손해배상 청구 ☓

∙ 청산관계설에서 손해배상 설명과 관련하여 직접효과설을 비판하지만 해제는 채무불이행에 그 원인이 있는 것이며 채무불이행에 대한 책임으로 손해배상청구권이 발생하는 것임을 유의

∙ 551는 이 점을 주의적으로 규정한 것 (해제와 손해배상청구는 양립 可能) - 통설・판례

∙ 손해배상의 성질 = 채무불이행에 기한 손해배상 (통설・판례) ➜ 손해배상 = 신뢰이익의 배상 ☓, 이행이익의 배상 ○ (다수설・판례)

∙ 채무불이행에 기한 것 → 이행이익을 지향 (통설・판례)

∙ 판례 : 신뢰이익의 배상도 인정 ( = 계약체결비용)

∙ 손해배상의 범위

∙ 범위결정의 기준 = 390 이하의 통칙 ┈ 특히, 393가 정하는 기준 → 통상손해 + 특별손해

∙ 배상액의 산정시기

∙ 이행시・해제시・손해배상시에 각각 목적물의 가격에 변동이 있는 때 → 원칙적으로 해제시(이행시가 아님을 주의할 것)를 표준

∙ 해제에 의한 손해배상청구권은 그 지급을 최고한 날로부터 지연이자가 발생

∙ 당사자 간에 배상액 예정 → 그에 따른 효과

∙ ⇨ 배상액의 예정이 있는 경우 해제가 있더라도 그 특약 = 유효

∙ ⇨ 입증 不要

∙ ⇨ 과대하면 감액청구 可

∙ 지연배상액의 예정 = 해제의 경우에 있어서 표준이 되지 않음

∙ 보증인의 보증채무 : 보증인 = 해제 이후의 원상회복의무 및 손해배상의무에 대해서도 보증인으로서 책임

∙ 계약의 이행을 믿고 지출한 비용의 배상

∙ 논점

∙ 계약 성립 후 채권자가 채무자의 이행을 믿고 비용을 지출하였는데,

∙ 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 계약을 해제한 경우, 그 지출한 비용도 계약해제시의 손해배상의 범위에 포함되는지 여부

∙ 초창기 판례 : 대판1962.2.22[4294민상667]

∙ → 그러한 비용은 채무자가 계약을 이행하였더라도 채권자가 지출하였을 것이라는 이유로 손해배상을 구할 수 없는 것

∙ 판례의 변화 : 대판 1992.4.28[91다29972]

∙ 사안 : 물건의 하자를 이유로 매매계약을 해제하면서 채권자(수입상)가 ‘신용장 개설비, 관세, 물품의 보관료’와 그 ‘제품의 판매 및 홍보를 위한 판매사원의 인건비’(2개월분의 임금)에 대해 손해배상을 청구한 사안

∙ 전자의 비용은 통상손해에 해당하는 것으로 보았으나, 후자의 비용에 대해서는 다음과 같은 법리 전개 「계약의 상대방의 이행을 믿고 지출한 비용도 그러한 지출사실을 알았거나 알 수 있었고 또 그것이 통상적인 지출비용의 범위 내에 속한다면 그에 대하여도 이행이익의 한도 내에서는 배상을 청구할 수 있으며, 다만 이러한 비용 상당의 손해를 일실이익 상당의 손해와 같이 청구하는 경우에는 중복배상을 방지하기 위하여 일실이익은 제반 비용을 공제한 순이익에 한정」

∙ 최근 판례 : 대판 1999..7.27 [99다13621]

∙ A 소유의 상가건물을 B가 분양받아 소유권이전등기를 하였는데, 그 후 그에 앞선 가등기에 기한 본등기로 인해 B가 소유권을 잃게 되자, B가 A와의 분양계약을 해제하고 손해배상으로서 소유권이전등기비용을 청구한 사안에서, 판례는 그 비용을 ‘신뢰이익의 손해’라고 표현하면서 다음과 같이 판단

∙ 「 계약의 일방당사자가 상대방의 이행을 믿고 지출한 비용인 이른바 신뢰이익의 손해도 그러한 지출 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었고 또 그것이 통상적인 지출비용의 범위 내에 속한다면 그에 대하여도 이행이익의 한도 내에서 배상 청구 가능 」

∙ 해제의 효과와 동시이행 (549)

∙ 서로 부담하는 원상회복의무 ⇒ ‘동시이행의 항변권’에 관한 규정이 준용 (549) ⇨ 공평의 견지에서 특수한 이행거절권능을 부여한 것일 뿐

∙ 어느 일방이 이행의 제공을 한 때 상대방에게 지체책임을 지우기 위한 것 ☓

∙ 일반적으로 이행의 제공 = ① 지체책임 면함, ② 수령지체 성립 → 이자 있는 채권이라도 이자를 지급할 의무 ☓ (402)

∙ but 원상회복의무는 그 성질이 지연배상이 아닌 부당이득의 반환인 점에서 이자의 가산 등 원상회복의 범위는 따로 규율 (아래 판례 참조) → ∴ 402 적용 ☓

∙ 각 당사자가 상대방에게 이행의 제공을 하더라도 무조건 실제 반환할 때까지의 이자를 지급해야 하는 것

∙ ↔ 대신 목적물을 실제 반환받을 때까지의 사용이익도 무조건 받을 수 있는 것

∙ 여기서의 이행거절권 = 이행을 받지 않는 상태에서 그 반대이행을 강요받지 않는다는 의미만 有

∙ ∴ 각 당사자는 받은 급부를 상대방에게 이행의 제공을 하지 않는 한 → 실제로 반환할 때까지의 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. (☓)

∙ --- 이런 문장은 엄밀히 말하면 틀린 지문, 얼핏 너무나 당연히 맞는 지문처럼 보이지만 ~

∙ ∵ 이행의 제공을 하더라도 실제 반환할 때까지의 이익(즉 금전의 경우 이자, 목적물반환의 경우 사용이익)을 반환해야 하므로

∙ 계약해제로 인해 당사자 일방이 수령한 금전을 반환함에 있어 그 받은 날로부터 가산하여 지급하여야 할 민법 제548조 제2항 소정의 이자의 법적 성질(=부당이득반환) 및 부동산 매매계약 해제시 매매대금 반환의무와 소유권이전등기말소의무가 동시이행관계에 있는지 여부에 관계없이 매도인은 매매대금을 받은 날로부터 위 법정이자를 부가하여 지급하여야 하는지 여부(적극)

∙ 법정해제권 행사의 경우 당사자 일방이 그 수령한 금전을 반환함에 있어 그 받은 때로부터 법정이자를 부가함을 요하는 것은 민법 제548조 제2항이 규정하는 바로서,

∙ 이는 원상회복의 범위에 속하는 것이며 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이고 반환의무의 이행지체로 인한 것이 아니므로,

∙ 부동산 매매계약이 해제된 경우 매도인의 매매대금 반환의무와 매수인의 소유권이전등기말소등기 절차이행의무가 동시이행의 관계에 있는지 여부와는 관계없이 매도인이 반환하여야 할 매매대금에 대하여는 그 받은 날로부터 민법 소정의 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 법정이자를 부가하여 지급하여야 하고,

∙ 이와 같은 법리는 약정된 해제권을 행사하는 경우라 하여 달라지는 것 ☓ [2000다9123]

∙ 본조 = 당사자간의 원상회복의무 사이에만 동시이행의 관계를 인정

∙ But 손해배상의무에 대해서도 명문규정이 없다고 하더라도 동시이행의 관계를 인정 (통설・판례)

④ 해제권의 소멸

⚫ 민법에서 정한 특수한 소멸원인

∙ 해제권행사 여부의 최고권 (552)

∙ 당사자간의 약정 or 법률의 규정에 의해 해제권의 존속기간이 정하여져 있는 경우 → 그 기간의 경과로 해제권 소멸

∙ 존속기간이 정하여져 있지 않은 경우 → 상당한 기간 + 해제권행사여부 최고 ⇨ 상대방이 그 기간 내에 해제의 통지를 받지 못하면 해제권 소멸

∙ 목적물의 훼손 등 : ① [해제권자의 고의 or 과실 + 현저히 훼손 or 반환할 수 없게 된 때] or
② [가공이나 개조로 인하여 다른 종류의 물건으로 변경된 때] → 해제권 소멸 (553)

∙ 해제권자가 수인인 경우에 그 중 1인의 해제권의 소멸 (547 - 해지・해제권의 불가분성)

⚫ 기타 일반적 소멸원인

∙ 채무자의 이행 or 이행의 제공

∙ 존속기간 : 형성권 (명문의 규정 ☓) → 10년의 제척기간 (통설)

∙ 해제권의 포기 : 상대방에 대한 의사표시로 포기 가능

∙ 해제권의 실효 : 오랫동안 해제권을 행사하지 않은 경우 신의칙상 해제권을 행사하지 못함

3. 약정해제권 (543)

① 발생

∙ 해제권유보의 약정으로 발생

∙ 보통 계약체결과 동시에 하는 것이 일반적

∙ but 계약체결후 별개의 계약에 의해서도 해제권유보의 약정 可能

∙ 󰊱 당사자의 약정에 의해 해제권 발생

∙ 󰊲 약정해제권을 유보한 것으로 추정되는 것 (당사자가 명백하게 해제권을 유보하지 않았더라도)

∙ 매매시 계약금 교부

∙ 매매에서 계약금 = 해약금으로 추정 (565의 계약금의 수수) → 다른 유상계약에 준용 (567)

② 작용

∙ 다른 것과 구별

∙ 법정해제에 관한 민법의 규정은 임의규정 → 달리 정하거나 완화시키는 쪽으로 약정 가능

∙ but, 약정해제권의 발생과 무관

∙ 유형

∙ 계약이 체결된 후 이행이 완료되기 전에 재고할 기회를 갖기 위해 해제권을 유보하는 경우 = 계약금 (565의 계약금의 수수)

∙ 계약이 이행된 후에 계약 이전의 상태로 돌아갈 가능성을 확보하기 위한 것 = 환매의 약정 (590의 환매)

③ 내용

∙ 계약에서 정한대로

∙ 정함이 없는 경우 → 법정해제권의 규정은 약정해제권의 경우에도 적용 (통설)

∙ 행사방법, 효과, 해제권의 소멸 등

∙ 단, 해제의 효과로서의 손해배상청구는 채무불이행을 전제로 하는 것

∙ → ∴ 약정해제의 경우 원칙적으로 적용 ☓ (통설)

∙ <판례> 원칙적으로 채무불이행의 여지가 없는 약정해제의 경우에는 손해배상의 청구권이 없는 것으로 보는 것이 원칙이나, 손해배상의 예정을 한 경우에는 예외적으로 손해배상청구권이 발생

∙ 해약금에 관해 이러한 취지를 명문으로 규정 (565②)

④ 소멸

∙ 해제권자의 포기에 의하여 소멸

∙ 법정해제권과 마찬가지로 10년의 제척기간

∙ 채무자의 이행 or 이행의 제공으로 약정해제권이 소멸되는 것은 아니라는 점 주의