..... 계약의 해제와 해지 ..... A. 총설

계약의 해제와 해지

A. 총설

1. 계약관계의 해소

⚫ 계약관계의 해소 사유

∙ 계약이 유효하게 성립하면 → 계약당사자에게 법적 의무 발생

∙ 당사자가 계약관계로부터 벗어나기 위해서는

∙ ① 계약당사자간에 새로운 의사의 합치 → 해제계약 = 합의해제

∙ ② 법률의 규정 ⇒ 법정해제・해지권

∙ ③ 당사자간의 약정 ⇒ 약정해제・해지권

⚫ 계약해소에 관한 우리 민법의 태도

∙ 해제계약

∙ 의의 : 계약자유의 원칙상 인정 → ‘합의해제 or 반대계약’이라고도 함

∙ 요건 : 계약의 일종 → ∴ 당사자간 의사의 합치 要

∙ 해제와 성격이 다르므로 → ∴ 민법의 해제 관한 규정(543이하) 적용 ☓ (대판 79다1455)

∙ 이행의 문제를 남기지 않는 물권계약 or 준물권계약도 그 대상으로 삼을 수 있음

∙ 계약의 일부만의 합의해제도 ○

∙ 효과

∙ 당사자간의 해제계약의 내용 및 부당이득에 관한 규정(741이하)에 의하여 定 (대판 4293민상275)

∙ 해제의 원상회복에 관한 규정(548) 적용 ☓

∙ 前 계약은 소급적으로 소멸

∙ 아직 이행하지 않은 채무 = 이행할 필요 ☓

∙ 채무가 이미 이행된 때 → 부당이득반환채무로서 741 이하의 규정에 따라 청산

∙ 前 계약의 효력은 제3자에게 영향을 미치지 않기 때문에 합의해제의 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못함 (통설)

∙ 계약의 해제・해지

2. 계약의 해제와 해지의 구별

∙ 계약에 특유한 제도 → 유효하게 성립된 계약을 당사자 일방의 의사표시만으로 해소시키는 점

∙ 해제 = 일시적 계약, 해지 = 계속적 계약

∙ [해제 = 소급효 + 원상회복의무 발생, 해지 = 장래에 향해서만 효력 상실] + 손해배상책임

3. 민법의 규정

⚫ 계약의 해제

∙ 해제권 발생원인

∙ 약정해제권 : 계약자유의 원칙 ┈ (예) 계약금 = 해약금

∙ 법정해제권 = 채무불이행 ┈ 이행지체(보통의 이행지체, 정기행위), 이행불능

∙ 해석상 문제점

∙ 법정해제권의 발생원인은 일시적 계약 모두에 공통되는 것으로 정해져 있는데, 계약 각칙 부분에서 일시적 계약에 특유한 해제권의 발생원인과 그 내용을 따로 규정 [증여(555~557), 매매(570이하), 도급(667이하)] → 증여・매매・도급의 경우에도 공통적으로 이행지체 or 이행불능을 이유로 해제 가능 (다수설・판례)

∙ 법정해제권의 발생원인은 주로 쌍무계약을 전제로 한 것 + 외국 입법례도 쌍무계약에 한에 이를 인정 → 편무계약의 경우에도 이를 인정할 것인가 ⇒ 편무계약이면서 일시적 계약 = 증여 : 증여자의 채무불이행만이 주로 문제 → 전면 부정 안함

∙ 법정해제권을 전제로 한 민법규정을 약정해제권의 경우에도 그대로 적용할 수 있는가 ⇒ 약정해제권의 발생원인은 채무불이행을 전제로 하는 것은 아니라는 점에서(예:565) 법정해제의 효과로서의 손해배상청구권(551)은 별도의 약정이 없는 한 원칙적으로 인정되지 않는 것으로 해석

⚫ 계약의 해지

∙ 채권총칙의 규정

∙ 약정해지권과 법정해지권(543①)   - 행사방법(543,547)   - 효과 = 장래효(550)   - 손해배상청구권(551) 만 규정

∙ 해석상 문제점

∙ 법정해지권의 발생원인 = 각종의 계속적 계약에서 따로 규정 (사용대차, 임대차, 고용, 위임, 임치)

∙ 일시적 계약에 공통적으로 적용되는 법정해제권의 발생원인인 이행지체 내지는 이행불능이 계속적 계약에 공통되는 법정해지권의 발생원인으로 인정될 수 있는지 → 학설 대립

∙ 긍정설 : 계속적 계약에 관한 민법의 규정이 망라적이 아니라는 이유

∙ 부정설 : 민법은 해제와 해지를 구별하고 또 해지사유는 계속적 계약의 특성에 맞게 개별적으로 규정하는 것이 타당하기 때문 (타당)