SoWhat

D. 소송고지

I. 의의

‧ 소송계속 중 당사자가 소송참가를 할 이해관계에 있는 제3자에 대하여 일정한 방식에 따라 소송계속사실을 통지하는 것 (84)

‧ 피고지자 : 소송에 참가할 수 있는 기회

‧ 고지자 : 피고지자에게 참가적 효력

‧ ex) 보증인이 채권자로부터 보증채무의 이행을 소구받은 경우 주채무자에게 소송고지를 하면, 후일 보증인이 패소하여 보증채무를 지급한 후 주채무자를 상대로 구상권을 행사할 때에 주채무자가 주채무부존재의 항변을 할 수 없는 효과가 발생하는 것

II. 소송고지의 요건

1. 소송계속 중일 것

‧ 판결절차・독촉절차・재심절차 등이 계속되고 있어야 함

‧ 다만, 국내법원에 소송이 계속되고 있어야 함

‧ 상소심 특히 상고심에 계속중인 때에도 가능

‧ but 조정, 중재, 제소전화해, 가압류・가처분절차 → 이에 포함 X

2. 고지자

‧ 당사자 및 그에 준하는 참가인 (84①)

‧ 이외에 보조참가인도 당사자를 위하여 고지 可

‧ 소송고지를 받은 자도 소송고지 可 (84②)

‧ 소송고지 여부는 고지자의 자유

‧ 예외적으로 고지의무 有

‧ ① 추심의 소 (민집238)

‧ ② 주주의 대표소송 (상404②)

‧ ③ 재판상 대위 (비송법84①)

‧ ④ 채권자대위권행사의 통지의무 (민405) 등의 경우

‧ 고지의무 위반시 판결의 효력이 피고지자에게 미치지 않음 (손해배상만을 부담할 뿐이라는 견해도 有)

3. 피고지자

‧ 당사자가 아닌 자로서 그 소송에 참가할 수 있는 제3자

‧ 보조참가인이 일반적 → 단순보조참가인 or 공동소송적 보조참가인 all O

‧ 독립당사자참가, 공동소송참가 or 권리승계참가를 할 수 있는 제3자 등도 포함

‧ 참가의 자격이 없는 자에게 소송고지를 하면 → 고지의 효과 발생 X

‧ 동일인이 당사자 양쪽으로부터 이중으로 소송고지를 받은 경우 → 양 당사자 중 패소자와의 사이에 참가적 효력 발생

III. 소송고지의 방식

1. 소송고지서의 제출

‧ 그 이유와 소송의 진행 정도를 적은 서면(소송고지서)을 법원에 제출하여야 함 (85①)

2. 고지서의 송달

‧ 피고지자 및 상대방에게 송달 要 (85②)

‧ 피고지자에게 적법하게 송달된 때에 비로소 고지의 효력 발생

‧ 판례 : 피고지자에게 송달하지 아니하여도 본소송의 판결결과에는 영향이 없다고 함

3. 고지비용

‧ 소송비용에 산입 X

IV. 소송고지의 효과

1. 소송법상의 효과

① 소송고지를 받은 자의 지위

‧ 참가여부 : 피고지자의 자유

‧ 참가를 하는 경우 → 고지자 : 그 참가에 대하여 이의 진술 X, 상대방 : 이의 진술 可

② 피고지자가 참가하지 아니한 경우

‧ 고지를 받고도 참가하지 아니하거나 늦게 참가한 경우

‧ 참가할 수 있었을 때에 참가한 것과 같이 77의 참가적 효력을 받게 됨 (86)

‧ 다만, 소송고지서가 적법하게 송달되었음을 전제로 함

2. 실체법상의 효과

‧ 어음・수표법 : 상환청구권(소구권)에 대하여 소송고지로 인한 시효중단을 규정

‧ but 민법상으로는 시효중단의 효력 발생 X (민168)

‧ 다만 민법상 최고의 효과는 인정 (민174) (일반적인 견해 : 통설・판례)

‧ 소송고지를 굳이 하는 이유는 고지자 자신의 패소시 그에 따른 책임의 청구를 피고지자에게 하려는 의도로써 하는 것이므로 적어도 민법상 최고의 효과를 인정하여야 한다는 것

E. 독립당사자참가

I. 서설

1. 의의

‧ 타인간 소속의 계속 중 제3자가 원・피고 양쪽(쌍면참가) or 한쪽(편면참가)를 상대방으로 하여 소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나(권리주장참가), 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하면서(사해방지참가) 당사자로서 그 소송절차에 참가하는 것 (79)

2. 취지 및 법적 성질

‧ 소송 중의 소의 일종

‧ 원고・피고・참가인간의 3면적 분쟁을 일거에 해결함으로써 소송경제와 판결의 모순・저촉방지를 도모

3. 다른 유형의 참가와의 구별

‧ 차가인 : 본소송의 당사자와 대등한 지위를 갖는 당사자로서의 참가

‧ ∴ 종전 당사자 일방의 승소를 보조하기 위하여 소송에 참가함에 불과한 보조참가(71) or 공동소송적 보조참가(78)와 다름

‧ 종래의 당사자 어느 쪽과도 공동소송관계에 있는 것이 아니고 독립한 지위를 가진다는 점 → 공동소송참가(83)와도 구별

II. 구조

1. 개정법상의 편면참가허용

‧ 개정 전 민소법 : 쌍면참가형태만 인정 (제3자가 원고 및 피고 쌍방에 대한 청구)

‧ 개정 : 당사자의 한쪽만을 상대로 하는 편면참가의 형태도 인정

‧ ∴ 나누어 그 구조를 검토

2. 쌍면참가의 경우

‧ ① 공동소송설

‧ ② 3개소송병합설

‧ ③ 3면소송설 (다수설・판례)

3. 편면참가의 경우

‧ 이 경우에도 3면소송설에 준하여 그 구조를 파악하여야 함

‧ 즉, 편면참가의 경우에도 당사자는 3인이 되며 67도 준용

‧ 다만, 청구하지 않은 본소의 타당당사자와는 대립되는 당사자관계가 성립 X

III. 독립당사자참가의 요건

1. 타인간의 소송이 계속 중일 것

① 소송일 것

‧ 판결절차을 말함

‧ 강제집행절차, 증거보전절차, 제소전화해절차, 공시최고절차 등 → X

‧ 소송의 형태는 물문 (이행소송, 확인소송, 형성소송 or 재심의 소 불문)

‧ 독촉절차도 可 (이의신청에 의해 판결절차로 이행하므로 참가 가능 - 다수설)

② 소송이 계속 중일 것

‧ 1심・2심 불문

‧ 제1심 판결선고 후 상소의 제기와 동시 참가 가능

‧ 사실심변론종결 후 변론재개신청과 동시에 참가할 수도 있음

‧ 다만, 독립당사자참가는 신소제기의 실질 → ∴ 사실심리를 하지 않는 상고심 : 참가 X (판례)

③ 타인간의 소송일 것

‧ 본 소송의 당사자가 아닌 자만이 참가 가능

‧ 보조참가인 : 당사자 X → ∴ 독립당사자로 참가 가능

‧ ※ 보조참가하였다가 독립당사자로 참가하는 것도 가능

‧ 통상공동소송 → 공동소송인독립의 원칙상 다른 공동소송인과 상대방의 소송에 참가 가능

‧ ※ 엄밀히 말하면 공동소송인이 될 자격이 있는 것일 뿐 당사자는 아니기 때문

2. 참가이유가 있을 것 (참가형태)

① 권리주장참가 (79①전단)

a. 의의

‧ 제3자가 소송목적의 전부 or 일부가 자기의 권리임을 주장하면서 참가하는 경우

‧ 참가인 : 원고의 본소청구와 양립되지 않는 권리 내지 그에 우선할 수 있는 권리를 주장하여야 함

‧ ex) 원고가 피고에 대해 소유권에 기한 건물명도를 구하는 소송에 참가인이 자기가 소유자라고 주장하며 참가하는 경우

b. 본소청구와 참가인의 청구 사이의 양립불가능

‧ ㉠ 학설

‧ 주장설(통설)

‧ 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체만으로 양립할 수 없는 관계이면 참가 허용

‧ → 주장 자체로만 참가인적격을 판단, 본안심리결과 실제로 양립된다고 하더라도 독립당사자참가가 부적법하게 되는 것은 아니라는 것

‧ 부동산의 이중매매의 경우 → 주장 자체만으로 제1매수인과 제2매수인의 청구는 양립 불가 → 참가 허용

‧ 양립불가능설

‧ 논리적・법률적으로 양립할 수 있는 관계이어야만 참가 허용된다는 견해

‧ 부동산의 이중매매 → 물권변공에 관한 형식주의 법제하에서 제1매수인・제2매수인 모두 채권자(이전등기청구권자)임에 불과, 그 양자의 청구는 논리상 양립가능, ∴ 참가 허용 X

‧ 즉, 대세권인 물권 등에 기초한 청구를 할 경우에만 참가인적격

‧ ㉡ 판례

‧ ① 부동산의 이중양도

‧ 원고와 참가인의 이전등기청구권은 채권에 불과 → 양립 가능 → 참가 허용 X (66다8931)

‧ 참가인이 주장하는 권리가 원・피고 양쪽에 모두 대항할 수 있는 물권과 같은 대세권이 아닌 한 참가는 부적법

‧ ② 분양권매매사건

‧ 참가인이 주장하는 권리가 등기청구권 같은 채권적 권리라 하여도

‧ 하나의 매매사실로부터 진정한 매수인은 1인이라는 점에서 양립할 수 없는 관계에 있어 참가는 적법하다고 판시 (86다148)

‧ ③ 채권의 이중양도

‧ 채권양도 : 준물권행위, 유효한 양도시 양수인은 1인뿐

‧ 비록 채권적 권리에 기해 청구하고 있더라도 양립불가능한 관계에 있으므로 참가는 적법 (91다21145)

‧ ④ 명의신탁해지에 따른 이전등기청구권

‧ 명의신탁사실은 역사적으로 하나

‧ 진정한 명의신탁자는 1인뿐이므로 비록 채권적 권리라고 하여도 양립불가능한 관계 → 참가 적법 (95다5905)

‧ ㉢ 검토

‧ 제도의 취지가 관련분쟁의 일회적 해결에 따른 소송경제에 있다는 점

‧ 79 법문상 참가인이 ‘주장’만 하면 된다고 규정하고 있는 점

‧ 통설인 주장설이 타당

‧ 개정법 : 편면참가를 허용 → ∴ 판례와 같이 물권인 대세권에 터잡은 청구에만 참가인적격을 인정하는 것은 완화되리라 생각

② 사해방지참가 (79①후단)

a. 의의

‧ 제3자가 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하면서 참가하는 경우

‧ 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 양립가능한 관계라도 상관없음 (99다35331)

b. 권리침해의 의미

‧ 판결효설・이해관계설・사해의사설 등

‧ 통설・판례 ⇨ 사해의사설 (본소의 당사자에게 참가인을 해할 사해의사가 있다고 객관적으로 인정될 경우)

3. 당사자의 양쪽 or 한쪽을 상대방으로 한 자기청구일 것 (참가취지)

① 쌍면참가 (양쪽을 상대방으로 하는 청구)

‧ 원・피고 양쪽에 대하여 각기 자기청구를 하는 것이 독립당사자참가의 원칙적인 모습

② 편면참가 (한쪽만을 상대방으로 하는 청구)

‧ 편면참가의 형태

‧ ㉠ 원・피고 중 한족에 대해서만 청구하고 다른 쪽에 대해서는 청구하지 아니한 경우

‧ ㉡ 양쪽에 청구하였지만 한쪽에 대한 청구가 소의 이익이 없는 경우

‧ ㉢ 한쪽에 대해서만 청구하고 다른 쪽(원고)에 대해서는 청구기각만을 구하는 경우 등

‧ 개정 전 판례 : 허용 X

‧ 개정법 : 통설의 입장을 수용 편면참가의 형태도 인정

‧ 관련분쟁의 일회적 해결이라는 제도의 취지상 개정법의 태도는 타당

4. 청구의 병합요건을 갖출 것

‧ 본소청구에 참가인의 청구가 병합되는 것

‧ ∴ 청구의 병합요건, 즉 동종절차・공통관할이라는 요건 갖추어야 함

5. 소송요건을 갖출 것

‧ 신소제기의 실질

‧ 일반적인 소송요건도 갖추어야 함

IV. 참가절차

1. 참가신청

‧ 보조참가의 신청방식 준용 (79② → 72)

‧ 참가인으로서 할 수 있는 소송행위와 동시에 or 단독으로 可

‧ 당사자가 상소를 제기하지 않는 경우 → 참가인이 상소제기와 동시에 참가신청 할 수도 있음

‧ 신소제기의 실질

‧ 소액사건을 제외하고는 반드시 서면에 의하여야 함 (248)

‧ 서면 : 참가취지와 이유 명시, 자기 청구에 대해 청구취지와 원인 기재

‧ 심급에 따라 소장・항소장에 준하는 인지 첩부 要

‧ 참가신청서에 흠이 없으면 → 지체없이 당사자 쌍방에게 신청서부본 송달 (79② → 72)

‧ ∴ 시효중단과 기간준수의 효력 발생 (265)

‧ 참가소송의 계속이 발생 → 동일한 청구에 대한 별소의 제기 : 중복제소에 해당 (259)

‧ 보조참가와 달리 종전의 당사자 : 참가에 이의 不可 (신소제기의 실질 때문)

2. 이른바 중첩적 참가와 4면소송의 허부

‧ 이미 독립당사자참가가 있는 소송에 다시 또 다른 제3자가 본소의 당사자를 상대방으로 참가하는 중첩적 독립당사자참가 허용 (판례)

‧ 다만, 제1참가인과 제2참가인간 아무런 소송관계가 없으므로 이들 사이에는 어떠한 판결도 할 수 없다고 함

‧ 즉, 3면소송의 중첩적인 형태는 허용하되 4면소송까지는 허용될 수 없다는 취지 (대판 62다29)

V. 독립당사자참가소송의 심판

1. 참가요건과 소송요건의 조사

① 참가요건의 조사

‧ 먼저 참가요건 직권으로 조사

‧ 흠이 있는 경우의 처리

‧ ㉠ 통설 : 통상공동소송의 형식으로 볼 수 있다고 함

‧ ㉡ 판례 → 부적법각하 (보조참가로의 전환은 허용)

② 소송요건의 조사

‧ 참가요건을 갖추었을 경우 → 참가인의 청구에 대한 소송요건 직권 조사

‧ 흠이 있는 경우 → 참가신청 각하

2. 본안심판

① 상호 대립・견제관계

‧ 원고・피고・참가인 3자간 상호 대립・견제의 관계

‧ 분쟁을 한거번에 모순 없이 해결할 필요성 대두

‧ 이를 위해 필수적 공동소송의 특칙인 67 준용 (79②)

② 본안심리

a. 소송자료의 통일

‧ 당사자 3인 중 어느 한 사람의 유리한 소송행위는 다른 1인에게도 효력 生

‧ 당사자 3인 중 2인간의 소송행위가 다른 1인에게 불이익이 될 때 → 효력 生 X (67①)

‧ ex) 어느 2인간의 청구의 포기・인낙, 화해 or 상소취하, 자백 등 타인에게 불이익이 되는 한 무효

‧ 다만, 본소취하나 참가신청의 취하는 가능

b. 소송진행의 통일

‧ 기일 : 반드시 공통으로 定

‧ 변론의 분리 : 허용 X

‧ 어느 1인에 관하여 중단・중지사유 발생시 → 전(全) 소송절차가 정지 (67③)

‧ ∵ 3당사자간에 심리의 보조를 맞추고 소송자료를 공통하게 해야만 통일적 판결을 할 수 있으므로

③ 본안판결

‧ 반드시 1개의 전부판결

‧ 일부판결 : 허용 X (∵ 당사자 3인간 모순 없는 해결을 위해)

‧ 일부판결은 한 경우 → 추가판결로 정리 X, 판단누락에 준하여 상소나 재심으로 처리 (451①.ix)

‧ 소송비용

‧ 한 당사자가 승소하면 나머지 두 당사자가 분담 (102)

‧ 패소한 두 당사자간 : 적극적 당사자가 부담

3. 판결에 대한 상소

① 상소기간

‧ 각기 개별적으로 진행

② 이심의 범위

‧ 3당사자 중 2당사자가 패소 but 패소당사자 중 한 사람만 상소

‧ ⇨ 통설・판례 : 상소불가분의 원칙에 의해 상소하지 않은 당사자의 소송관계까지 상급심으로 이심 (대판80다577)

‧ ※ 상소하지 않은 패소당사자의 소송관계는 이심 X, 분리확정된다는 견해도 有

③ 상소하지 않은 당사자의 상소심에서의 지위

‧ 상소인도 피상소인도 아닌 단순한 상소심 당사자

‧ ㉠ 인지첩부의무 X

‧ ㉡ 상소취하권 X

‧ ㉢ 승패에 관계없이 상소비용도 부담 X

④ 상소심의 심판범위

‧ 상호 대립・견제관계로 인한 모순 없는 해결, 즉 합일확정의 요청 때문에 불이익변경금지의 원칙(415) 배제

‧ 상소를 제기하지 않은 당사자의 판결부분도 심판의 대상

VI. 3면소송의 붕괴 (2면소송으로의 환원)

1. 본소의 취하 or 각하

‧ 참가 후 본소 취하 가능 (단, 피고는 물론 참가인의 동의 필요)

‧ 본소가 취하된 경우 → 참가인의 원・피고 쌍방을 상대로 한 공동소송의 형태로 잔존한다는 것 (판례)

‧ 본소가 부적법각하된 경우에도 → 동일

‧ ※ 편면참가의 경우 → 참가인과 그 상대방 사이의 단독소송으로 환원될 것

2. 참가의 취하 or 각하

‧ 소의 취하에 준하여 취하 가능

‧ 다만, 본소의 당사자가 본안에 관하여 변론한 때 → 원・피고 쌍방의 동의가 필요

‧ 참가인의 청구가 취하 or 각하 → 참가 이전의 상태로 환원, 본소만이 잔존

3. 소송탈퇴

① 소송탈퇴의 의의 및 규정

‧ 종전의 원고 or 피고가 당사자로서 소송을 계속할 필요가 없는 때 소송에서 탈퇴할 수 있도록 규정 (80)

‧ 소송물의 양도가 있어 승계인이 참가 or 인수에 의하여 소송에 가입하였을 때 이를 준용 (82③)

‧ ※ 소송계속 후 선정당사자의 선정・변경에 의한 당연탈퇴 규정 (53②)

‧ but 선정당사자의 경우 → 독립참가나 소송승계의 경우와 성질이 다르므로 별도로 논의

② 사해방지참가에의 적용여부

‧ 80의 규정상 권리주장참가의 경우에 한하여 인정할 것이라는 견해

‧ but 사해방지참가의 경우에도 소극적인 피고가 제3자의 소송참가를 계기로 탈퇴하는 경우도 있을 것이므로 긍정하는 것이 타당

③ 요건

a. 본 소송의 당사자일 것

‧ 법정대리인, 소송대리인 → 특별수권이 있어야 함 (56②, 90②)

b. 제3자의 참가가 적법・유효할 것

c. 상대방의 승낙

‧ ㉠ 참가인 승낙의 요부

‧ ⓐ 적극설 : 참가인이 승소하더라도 잔류당사자가 소송비용을 부담할 능력이 없는 경우 잔류시킬 이익이 있으므로 승낙을 요한다는 견해

‧ ⓑ 소극설 (통설) : 어차피 판결의 효력이 탈퇴자에게 미치므로 이익침해여부는 문제되지 않으므로 승낙을 요하지 않는 견해

‧ ㉡ 잔류당사자의 승낙초 불필요하다는 견해 유력 (명문과 정면으로 배치되지만)

‧ 탈퇴의 효과를 집행력포함설로 구성한다면 잔류당사자가 승소한 경우에도 탈퇴자에 대한 청구의 소송계속이 유지되는 셈이기 때문

④ 절차

‧ 서면에 의하여 신청

‧ 기일 : 구술로써 可

⑤ 효과

a. 소송관계

‧ ㉠ 당사자의 지위상실 → 그 후의 소송 : 단순한 2당사자구조로 환원 (조건부 청구포기・인낙설)

‧ ㉡ 참가인이 탈퇴자(종전당사자)의 지위를 승계하는지 여부

‧ 참가・인수승계에서는 종전당사자의 지위 승계

‧ 독립참가의 경우 → 탈퇴자와 참가인은 대립적 지위에 있게 되므로 승계 X

b. 탈퇴자에 대한 판결의 효력 (80단서)

‧ ㉠ 효력의 내용

‧ ⓐ 참가적 효력설 : 77의 참가적 효력으로 보는 견해

‧ ⓑ 기판력설 : 기판력의 확장으로 보는 견해

‧ ⓒ 집행력포함설 (통설) : 기판력 및 집행력의 확장으로 보는 견해

‧ ⓓ 검토

‧ 탈퇴자와 잔류당사자간에 상호 협력관계가 없기 때문에 참가적 효력설 : 허용될 여지 X (특히, 독립참가의 경우)

‧ 기판력만 인정할 경우 잔류당사자가 탈퇴자에게 강제집행을 할 수 없어 불충분

‧ 민집25(집행력의 주관적 범위)①단서에서도 77의 참가적 효력만을 그 범위에서 제외한 점으로 보아 집행력포함설이 타당

‧ ㉡ 판결의 효력이 미치는 이론적 근거

‧ ⓐ 조건부 청구의 포기・인낙설 (통설)

‧ 탈퇴를 자기의 소송상의 지위를 참가인과 상대방간의 소송수행의 결과에 일임, 이를 조건으로 참가인 및 상대방의 자기에 대한 청구에 관하여 포기 or 인낙을 하는 행위로 파악

‧ 탈퇴의 효과로서 본 소송의 당사자간 및 참가인과 탈퇴자간의 소송은 종료되고, 참가인의 잔존당사자에 대한 청구만 잔존

‧ ⓑ 신탁관계설

‧ 원고의 탈퇴 = 피고에 대한 소의 취하에 유사한 처분행위

‧ 피고의 탈퇴 = 당사자권 내지 방어권의 포기 or 잔존당사자에 대한 소송신탁, 탈퇴자에 대한 청구 = 존속 → ∴ 탈퇴 후에 내려진 판결의 효력이 탈퇴피고에게 미치는 것은 피고에 대한 청구에 관하여 심리・판결이 행하여진 효과에 지나지 않는다는 것

‧ ⓒ 소송담당설

‧ 탈퇴에 의하여 본 소송의 당사자간 및 참가인과 탈퇴자간의 소송은 종료, 종래의 3면소송은 참가인과 잔존당사자간의 2면소송으로 변화

‧ 탈퇴자는 자기의 청구 or 자기에 대한 청구에 관하여는 참가인과 잔존당사자간의 소송의 판결에 맡기는 것이요, 이것은 탈퇴자가 참가인과 잔존당사자에게 소송수행권을 부여하는 것, 즉 임의적 소송담당이 있는 것으로 보는 것

‧ ∴ 소송담당자인 잔존당사자와 참가인 사이의 판결의 효력이 탈퇴자에게 미치는 것은 당연하다고 함

‧ ㉢ 집행권원 (채무명의)

‧ 집행력포함설 → 탈퇴자에 대하여도 기판력 및 집행력 미침

‧ ∴ 판결주문 중에 탈퇴자에 대하여 이행의무를 선언할 수 있고, 이 선언이 인낙조서에 갈음하는 집행권원(채무명의)이 된다고 함 (통설)

c. 소송비용

‧ 탈퇴자에 대한 소송관계는 판결에 의하지 않고 종료된 것

‧ ∴ 114에 따라 법원 : 당사자의 신청에 의하여 결정으로 부담자와 비용 定하여야 함

⑥ 참고(선정당사자의 경우)

a. 당연탈퇴 (53②)

‧ 법률상 당연승계원인에 의한 탈퇴

‧ ∴ 선정의 요건만 적법하게 이루어지면 됨

b. 소송관계

‧ ㉠ 당사자적격 유지여부

‧ ⓐ 당사자적격유지설(소송수행권보유설)

‧ 선정자로 하여금 94의 경정권 등의 유추로 선정당사자의 독주를 견제하는 방법이 될 수 있으므로 선정자는 자기의 고유의 소송수행권을 상실하지 않는다고 보는 견해

‧ 다만, 선정당사자가 소송 중에 선정자가 소송을 제기하면 중복제소로 각하될 것

‧ ⓑ 당사자적격상실설(소송수행권상실설)

‧ 선정자는 당사자적격을 상실

‧ 소송수행권도 상실하게 된다는 견해

‧ ㉡ 소송상 지위승계 : 당연승계사유

c. 판결의 효력

‧ 선정당사자가 받은 판결 → 선정자에 대해서도 기판력 (218③)

‧ 강제집행 → 승계집행문 필요 (218③, 민집25)

F. 공동소송참가

I. 의의

‧ 소송의 목적이 당사자 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우(유사필수적 or 고유 필수적 공동소송으로 될 경우)에 당사자간에 판결의 효력(기판력 or 반사효)을 받는 제3자가 원고 or 피고의 공동소송인으로서 참가하는 것 (83)

‧ 당사자로 참가하는 경우로서 판결의 효력을 받는 제3자가 단지 보조참가인으로 가입하는 공동소송적 보조참가와 다름

‧ ex) 1인의 채권자에 의한 채권자대위소송의 계속 중 다른 채권자(반사효를 받는 관계에 있음)가 참가하는 경우

II. 요건

1. 타인간 소송계속 중일 것

‧ 소송계속 중이라면 상급심에서도 참가 가능

‧ 다만, 신소제기의 실질 → 항소심에서 참가 可 but 상고심에서는 참가 X (판례)

2. 당사자적격이 있을 것

‧ 공동소송인으로서 참가하는 것이므로

‧ 당사자적격이 없는 자가 참가하는 공동소송적 보조참가와 다름

‧ 다만, 당사자적격이 있음에도 공동소송참가가 안 되는 경우

‧ ① 채권자대위소송에 채무자의 참가

‧ ② 선정당사자의 소송에 선정자의 참가 등의 경우

‧ ∵ 신소제기의 실질이 있어 중복소송(259)에 해당하기 때문에 참가 X (다수설)

‧ 이 경우 ⇨ 공동소송적 보조참가가 됨

3. 소송의 목적이 한쪽 당사자와 제3자간에 합일적으로 확정될 경우일 것

‧ 한쪽 당사자와 제3자(참가인)간에 합일적으로 확정될 필요가 있는 경우,

‧ 즉 필수적 공동소송으로 될 경우

‧ 유사 필수적 공동소송으로 될 경우 뿐만 아니라 고유 필수적 공동소송으로 될 경우도 포함

‧ 다만, 고유 필수적 공동소송의 경우

‧ 공동소송인의 일부가 누락된 경우 필수적 공동소송인의 추가규정에 의하여 당사자적격의 흠을 치유할 수 있음 (68)

‧ 굳이 공동소송참가를 인정하는 실익이 있는가가 문제

‧ 68의 규정에 의한 필수적 공동소송인의 추가와는 달리 항소심까지 허용되므로 여전히 탈락자 보충을 위한 제도로서의 실익

III. 참가절차

‧ 참가신청의 방식 : 72 준용 (83②)

‧ 신청서 : 참가의 취지와 이유 명시

‧ 원고측 공동소송참가신청서 : 심급에 따라 소장 or 항소장에 준하는 액수의 인지 첩부 要

‧ 신청서부본 : 지체없이 양쪽 당사자에게 송달

‧ 참가신청은 공동소송인으로서 할 수 있는 소송행위와 함께 하거나 상소제기와 함께 할 수도 있음

‧ 참가신청은 일종의 소제기 → 이에 대하여 당사자의 이의신청 不可

‧ 참가요건 흠결 → 법원 : 종국판결로써 참가신청 각하

‧ 다만, 효건흠결이 있더라도 보조참가 or 공동소송적 보조참가의 요건을 갖추고 있으면 → 그러한 참가신청으로 취급함이 타당

IV. 효과

‧ 공동소송참가 적법하다고 인정되면 → 피참가인과 참가인은 필수적 공동소송인이 됨 ⇨ 67 준용

당사자의 변경

A. 총설

I. 의의

‧ 널리 당사자의 변경이란 ?

‧ 소송계속 중 제3자가 소송에 가입함으로써 종전당사자가 그 소송에서 탈퇴하는 경우

II. 유형

B. 임의적 당사자변경

I. 의의

‧ 소송계속 중 당사자의 의사에 의하여 ①종전의 원고나 피고에 갈음하여 제3자를 가입시키거나 ②종전의 당사자에 추가하여 제3자를 가입시키는 것을 말함

‧ 좁은 의미로는 당사자의 교체만(①)을 뜻함

‧ 당사자의 동일성을 해치는 것 → 당사자의 동일성이 유지되는 당사자표시정정과 다름

‧ 당사자적격이 승계되지 않는다는 점 → 당사자적격이 승계되는 소송승계와 다름

II. 임의적 당사자변경의 허용여부 및 개정입법의 태도

1. 임의적 당사자변경의 허용여부

‧ 판례 : 허용 X (대판 80다885)

‧ 교체의 형태이든 추가의 형태이든 허용 X

‧ 임의적 당사자변경은 원・피고의 방어권에 혼란을 가져올 수 있기 때문

‧ but 통설 → 소송경제를 위하여 허용해야 한다는 견해

2. 1990년 개정입법의 태도

‧ 1990년 개정법 : ①누락된 고유 필수적 공동소송인의 추가(68)와 ②당사자 교체의 한 형태로 피고의 경정(260) 신설

‧ 2002년 개정법 : 예비적・선택적 공동소송인의 추가도 가능하도록 규정(70, 68)

‧ but all 원고의 신청에 의해서만 인정 (피고 or 제3자의 신청권 인정 X)

‧ 제1심 변론종결 전에 한해서 제한적으로 허용

III. 민사소송법상의 임의적 당사자변경

1. 누락된 고유 필수적 공동소송인의 추가

① 의의

‧ 고유 필수적 공동소송에서 공동소송인으로 될 자를 일부 누락한 채 소를 제기하여 당사자적격이 갖추어지지 아니한 경우 제1심 변론종결시까지 원고의 신청에 따라 누락된 원고 or 피고를 추가할 수 있는데(68)

‧ 이는 추가적 형태의 임의적 당사자변경

② 요건

‧ ① 고유 필수적 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우이어야 함

‧ 유사 필수적 공동소송 or 통상공동소송 : 그 대상 X

‧ ② 추가된 당사자 = 종전의 당사와 공동소송인이 됨 → ∴ 이 경우 공동소송의 요건을 갖추어야 함

‧ ③ 추가된 당사자 = 원고측이든 피고측이든 상관 X

‧ but 원고의 추가 → 추가될 신당사자의 동의 얻어야 함 (68①단서)

‧ ④ 제1심 변론 종결할 때까지 원고의 신청에 의해서만 可

③ 절차

‧ 새로운 소의 제기 → ∴ 신청서에 추가될 당사자, 법정대리인 및 추가신청이유를 기재하여 법원에 제출(민사소송규칙14) → 법원 : 결정으로 허가여부 재판 (68①)

‧ 허가결정 → 허가결정 정본을 당사자 모두에게 송달 → 추가될 당사자에게는 소장부본도 송달 要 (68②)

‧ 허가결정에 대하여

‧ 이해관계인 : 추가될 원고의 동의가 없었다는 것을 사유로 하는 경우에만 즉시항고 可 (68④)

‧ 즉시항고 → 집행정지의 효력 X (68⑤)

‧ 신청을 기각한 결정에 대하여 → 즉시항고 可 (68⑥)

④ 효과

‧ 추가가 허용된 경우 → 처음의 소가 제기된 때에 추가된 당사자와의 사이에 소가 제기된 것으로 간주 (68③)

‧ ∴ 시효중단과 기간준수의효과 등 소자제출의 효과가 소급하여 발생

‧ 이 점에서 피고의 경정과 다름

‧ 종전의 필수적 공동소송인의 소송수행결과 = 유리한 소송행위인 경우에 추가된 당사자에게도 효력이 미침

⑤ 예비적・선택적 공동소송인의 추가에 준용

‧ 예비적・선택적 공동소송에 있어서도 준용 (70)

2. 피고의 경정

① 의의

‧ 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우 → 제1심 법원 : 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 피고를 경정하도록 허가 可 (260)

‧ ‘피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우’란 ?

‧ 청구취지나 청구원인의 기재내용 자체로 보아

‧ ① 원고가 법률적 평가를 그르치는 등의 이유로 피고지정이 잘못되었거나

‧ ② 법인격의 유무에 관하여 착오를 일으킨 것이 분명한 경우 등을 말함

② 요건

‧ ① 원고가 피고를 잘못 지정하였음이 명백하여야 함

‧ 원고의 경정 → 허용 X (판례 : 92다50232)

‧ ② 변경 전후에 걸쳐 소송물이 동일해야 함

‧ → ∴ 경정신청시에 인지를 따로 붙일 필요 X

‧ ③ 피고의 경정 = 신소제기 및 구소취하의 실질

‧ → ∴ 피고가 이미 본안에 관한 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술 or 변론을 한 뒤에는 그의 동의를 받아야 함 (260①단서)

‧ 피고가 경정결정서를 송달받은 날로부터 2주일 내에 이의하지 아니하면 → 동의한 것으로 간주 (260④)

‧ ④ 제1심 변론종결 전이어야 함 → 새로운 당사자의 심급의 이익을 보장하기 위함

③ 절차

‧ 원고 : 서면으로 신청 (신소제기 및 구소취하의 실질)

‧ 신청서 : 경정 전후의 피고, 법정대리인, 경정신청사유 등 기재 (민사소송규칙66)

‧ 경정신청서 → 종전의 피고에게 송달 要 but 소장부본이 송달되기 전이라면 송달할 필요 X (260③)

④ 신청에 대한 재판

‧ 결정으로 허가여부의 재판

‧ 결정 → 피고에게 송달 要 (다만, 소장부본 송달되지 아니한 경우 → not so : 261①)

‧ 경정신청을 허가하는 결정 → 동의가 없었다는 사유로만 즉시항고 可 (261③)

‧ 경정신청에 대한 기각결정 → 통상항고 可

⑤ 효과

‧ 경정허가결정 → 종전의 피고에 대한 소는 취하된 것으로 간주 (261④)

‧ 경정된 피고에 대한 소제기의 효과, 즉 시효중단 or 기간준수의 효과 = 경정신청서의 제출시 발생 (265)

‧ ※ 이 점이 고유 필수적 공동소송인의 추가와 다른 점

C. 소송승계

I. 서설

1. 의의 및 취지

‧ 소송계속 중 소송의 목적인 권리관계가 변동함으로써 새로운 승계인이 종전의 당사자에 갈음하여 당사자가 되고, 그에 따라 당사자 적격이 승계되며 당해 소송을 인계받게 되는 것

‧ 소송경제와 승소가 예상되는 당사자(주로 원고)의 보호에 그 취지

2. 기판력제도와의 관계

‧ ① 변론종결 전의 승계인 : 소송을 인계받아 소송상태 승인의무

‧ ② 변론종결 후의 승계인 : 기판력을 직접 받는 관계

‧ ∴ 양자 all → 승소 or 승소예상원고를 보호하자는 데 그 실익 → 소송승계제도 = 기판력의 확장과 기본적으로 그 맥락을 같이 함

‧ ∴ 변론종결 후의 승계인 = 생성 후의 기판력의 확장

‧ ∴ 변론종결 전의 승계인(소송승계인) = 생성 중의 기판력의 확장

3. 소송상태 승인의무

‧ 소송승계가 된 경우 → 새로운 당사자 = 전주(구당사자)의 소송상 지위를 이・불리를 가리지 않고 그대로 승계

‧ 법원 : 이를 전제로 상대방과 승계인간에 심판을 하여야 함

‧ ⇒ 이를 ‘소송상태 승인의무’라고 함

4. 소송승계의 종류

① 당연승계

‧ 사망 등 포괄적 승계원인에 의해 법률상 당연히 일어나는 것

② 특정승계(소송물의 양도)

‧ 소송물의 양도 등 특정승계원인에 의해 당사자의 신청으로 일어나는 발생하는 승계

a. 참가승계(81) : 스스로 참가

b. 인수승계(82) : 강제로 인수시키는 것

II. 당연승계

1. 2당사자 대립구조의 유지

‧ 법률상 당연히 소송당사자가 변경, 그 소송을 인계받게 됨

‧ 민소법 ⇒ 소송절차의 중단 및 수계의 문제로 처리 (223이하) ※ 특정승계 : 81, 82

‧ but 소송절차의 중단 및 수계의 문제와 소송승계의 문제와는 다른 것 → ∴ 입법론상의 검토 필요

2. 당연승계의 원인

① 당사자의 사망(233)

‧ 소송계속 후 당사자가 사망한 경우

‧ if 제소 전 이미 사망한 경우 → 중단사유 X, 당사자 확정의 문제일 뿐

‧ 소송물인 권리의무가 상속이 되는 때에 限하여 승계

‧ 소송물인 권리관계가 일신전속적 → 상속의 대상 X → 소송 : 당연 종료 (소송종료선언 하게 됨)

‧ 통상공동소송에서의 중단 = 당해 사망한 당사자와 그 상대방간에만 生

‧ 필요적 공동소송에서는 전면적으로 중단

② 법인 등의 합병에 의한 소멸 (234)

③ 당사자인 수탁자의 임무종료 (236)

④ 일정한 자격에 기하여 당사자가 된 자의 자격상실 (237)

⑤ 선정당사자의 소송 중에 선정당사자 전원의 사망 or 그 자격의 상실 (250)

⑥ 파산의 선고 or 해지 (239, 240)

3. 소송상의 취급

① 소송절차의 중단 및 수계

‧ 수계신청 : 승계인 자신 or 상대방도 可 (241)

‧ 중단 당시 소송이 계속된 법원에 신청

‧ 법원 : 승계인의 자격 직권 조사 → 적격자 X → 결정으로 수계신청 기각 (243)

‧ 속행된 뒤 승계인 적격이 없음이 판명된 경우(참칭승계인의 경우)

‧ ㉠ 소각하설 : 판결로써 그 자에 대한 소를 각하하여야 한다는 견해

‧ ㉡ 신청기각설 : 수계신청을 기각하여야 한다는 견해 등

‧ ㉢ 판례 : 수계재판 취소 & 신청 각하 ⇒ 신청각하설

‧ ※ 진정승계인 : 새로 수계신청 可

② 소송대리인이 있는 경우

‧ 중단 X

‧ but 심급대리의 원칙상 그 심급의 판결이 당사자에게 송달되면 소송절차 = 중단 (94다61649)

③ 강제집행

‧ 승계인을 위하여 or 승계인에 대하여 강제집행을 하기 위해 → 승계집행문을 부여받아야 함 (민집31)

III. 소송물의 양도(특정승계)

1. 의의

‧ 소송계속 중 소송물인 권리관계가 특정적으로 제3자에게 이전, 그에 따라 당사자적격이 승계, 소송을 인계받게 되는 경우를 말함

‧ 소송물인 권리관계 자체가 제3자에게 특정적으로 승계된 경우 뿐만 아니라, 소송물인 권리관계의 목적물건, 즉 계쟁물이 양도된 경우도 포함

2. 소송물양도의 취급에 관한 입법례

‧ ① 양도금지주의

‧ ② 양도허용주의 : 당사자항정주의・소송희생주의・소송승계주의

‧ 민소법 : 81, 82 → 승계인을 새로운 당사자로 바꾸고 전주의 소송상의 지위를 승계시키는 소송승계주의 채택

‧ 81 → 참가승계

‧ 82 → 인수승계

3. 소송승계주의의 결함과 그 시정방법

① 소송승계주의의 결함

‧ 상대방의 입장 : 그 변동사실을 몰라서 소송승계절차를 밟지 못하였을 경우

‧ → 소송수행결과 받은 판결의 효력이 승계인에게 미치지 아니하여 승계인을 상대로 다시 새로운 소를 제기하여야 하는 불편 내지 결함

② 현행법상 소송승계의 결함 시정방법

‧ ① 가처분제도

‧ ② 추정승계인 (218②)

‧ 218 (기판력의 주관적 범위)

‧ ②항 : 당사자가 승계사실을 진술하지 아니한 때 → 변론을 종결한 뒤에 승계한 것으로 추정 (결국, 승계집행 可)

‧ 승계인의 방어권 부정 (그러니 승계사실을 진술하라는 것)

‧ ③ 예고등기제도 (부동등기39) 등

4. 변론종결 후 승계인과의 관계 및 승계인의 범위

① 문제점

‧ 소송승계(변론종결 전의 승계인)과 변론종결 후의 승계인(218) 모두 소송물인 권리관계 자체가 승계된 경우뿐만 아니라,

‧ 계쟁물이 양도된 경우도 포함

‧ 양자의 관계 및 승계인의 범위(판결의 효력이 미치는 범위)가 넓어질 우려에 따른 제한의 필요 특히 계쟁물의 범위를 제한할 필요가 문제

② 학설

a. 적격승계설

‧ 218 변론종결 후의 승계인 ⇨ 완성된 기판력을 승계

‧ 82의 소송승계인 ⇨ 생성 중인 기판력을 확장하는 것

‧ 양자 : 서로 입장을 같이하는 것, 당사자적격의 이전이라는 점에서 양자를 통일적으로 이해하려는 견해

‧ 소송물이 양도된 경우는 당연히 포함, 계쟁물이 양도된 경우 → 승계인 보호를 위해 그 범위를 제한

‧ ㉠ 구이론의 입장

‧ 채권적 청구권에 기한 소송 중 계쟁물을 취득한 자 → 여기의 승계인에 포함 X

‧ 물권적 청구권에 기한 소송 중 계쟁물을 취득한 자 → 여기의 승계인에 포함 O

‧ ㉡ 신이론의 입장

‧ 원고청구가 물권적 청구권이든 채권적 청구권이든 불문

‧ all 승계인에 포함

‧ 다만, 승계인이 가진 고유의 항변은 승계 후의 소송과정에서 주장할 기회를 보장하는 것이 타당하다는 견해

b. 분쟁주체인 지위이전설

‧ 81・82의 소송승계인은 심리도중에 공격방어방법의 제출기회가 보장

‧ 218의 변론종결 후의 승계인 → 그와 같은 기회 X

‧ 양자간에 절차보장의 충족가능성에 차이

‧ ∴ 소송승계인의 범위를 변론종결 후의 승계인의 범위보다 넓게 보려는 견해

‧ 원고청구가 물권적 청구권이든 채권적 청구권이든 소송 중 계쟁물을 양수한 자는 절차보장의 충족가능성이 있으므로 모두 승계인에 포함

③ 판례

‧ 당사자적격의 이전이라는 점에서 81・82의 소송승계인은 218의 변론종결 후의 승계인에 준하여 취급하여야 한다는 입장

‧ 위 구이론과 같이 채권적 청구권에 기한 소송중에 계쟁물을 취득한 자는 여기의 승계인에 포함 X, 물권적 청구권인 경우 승계인에 포함된다는 입장 (대판 80마283, 63마14 등)

④ 검토

‧ 분쟁주체인 지위이전설 : 분쟁해결의 실효성 확보라는 점에서 장점 but 승계의 범위가 명확 X, 승계인의 범위가 넓어져 자칫 피해를 입는 제3자가 나타날 수 있다는 데 문제

‧ 적격승계설 중 신이론 역시 : 승계인의 범위가 지나치게 넓어져 형식적이고, 실체법과 조화되지 않는 문제점

‧ ∴ 판례의 입장이 타당 (적격승계설 중 구이론의 입장)

IV. 참가승계

1. 의의

‧ 소송계속 중 소송의 목적인 권리・의무의 전부나 일부의 승계인이 스스로 종전의 소송에 참가하여 새로운 당사자가 되는 것 (81)

2. 요건

① 소송계속 중일 것 要, 사실심의 변론종결 전에 限

② 소송의 목적인 권리ㆍ의무의 승계

‧ 권리승계인이 주로 승계적격자가 됨 ⇒ 권리승계참가

‧ but 의무승계인이라도 승소의 전망이 있다면 스스로 참가를 원할 수 있으므로, 1990년 개정시 의무승계인까지도 참가신청 가능하도록 규정 → 의무승계참가

③ 당사자적격의 변동이 있을 것을 要

3. 절차

‧ 참가신청 = 소의 제기에 해당

‧ ∴ 참가요건 = 일반소송요건과 같이 그 요건의 구비여부는 직권조사사항

‧ 그 요건의 흠결 → 판결로 각하

4. 참가승계의 효과

① 참가 후의 소송형태

a. 전주가 승계사실을 다투지 않는 경우

‧ 종전당사자 탈퇴 可

‧ 3면소송관계는 성립 X (편면참가)

b. 전주가 승계사실을 다투는 경우

‧ 승계인으로서는 전주에 대해서도 일정한 청구를 하게 되며(쌍면참가),

‧ 이 경우 → 전주・승계인・피고의 대립관계인 3면소송의 형태가 성립

② 소송상태 승인의무

‧ 참가승계 = 전주의 소송상의 지위 승계하는 경우

‧ ∴ 참가할 때까지 전주가 한 소송수행의 결과를 승계인은 승인할 의무 有

③ 시효중단 및 기간준수의 효력

‧ 당초의 소제기시에 소급

V. 인수승계

1. 의의

‧ 의의

‧ 소송계속 중 소송의 목적인 권리・의무의 전부나 일부의 승계가 있는 경우

‧ 종전당사자의 인수신청으로 소송의 목적인 권리・의무의 승계인인 제3자를 새로운 당사자로 소송에 강제로 끌어들이는 것 (82)

‧ 주로 의무승계인이 인수승계에 있어서 승계적격자가 됨

‧ but 권리승계인 측도 자신이 승소자신이 없다면 참가를 안할 수도 있으므로

‧ 1990년 민소법 개정을 통하여 권리승계인의 경우에도 전주의 상대방이 인수신청을 할 수 있도록 함

‧ 제도적 취지 : 승소가 예상되는 원고를 보호하기 위한 제도라는 데 그 취지

2. 요건

① 타인간 소송계속 중일 것

‧ 사실심의 변론종결 전에만 가능

‧ 상고심 : 허용 X

‧ 사실심의 변론종결 후의 승계인 → 218에 의하여 기판력 확장되므로 소송승계를 굳이 인정할 실익 X

② 소송의 목적인 권리・의무의 승계

a. 소송승계인의 범위

‧ 소송의 목적인 권리・의무, 즉 소송물 그리고 소송물인 권리관계의 목적물건인 계쟁물을 승계한 때에 허용

‧ 다만, 계쟁물의 범위 → 견해 대립

b. 구청구와 신청구의 동일성여부 (추가적 인수의 인정여부)

‧ ① 교환적 인수

‧ ex) 피고의 채무를 제3자가 면책적으로 인수한 경우

‧ 원칙적 형태 : 인수승계 허용

‧ ② 추가적 인수의 인정여부

‧ ⓐ 의의

‧ 분쟁이 제3자에게 확대, 제3자에게 새로운 권리・의무 生 → 제3자가 당사자적격을 취득하게 되는 경우

‧ 추가적 인수가 이루어지는 경우에도 인수승계를 허용할 것인지가 문제

‧ ⓒ 검토 : 소송경제상 구청구와 신청구가 동일하지 아니한 추가적 인수도 허용되어야 할 것

3. 절차

① 신청권자

‧ 종전당사자가 소송인수 신청하여야 함

‧ 승계인 X

‧ 82 : 단순히 ‘당사자’라고만 규정 → ∴ 전주의 상대방 뿐만 아니라 전주 자신도 포함

② 신청의 방식

‧ 인수인에 대해 청구취지를 밝혀 서면 or 구술로 함 (161)

‧ 다만, 교환적 인수의 경우 → 청구취지를 따로 밝힐 필요 X

‧ but 추가적 인수의 경우 → 인수인에 대한 청구취지와 청구원인 밝혀야 함 (※ 판례 : 추가적 인수 : 허용 X)

③ 법원의 인수허부의 재판

‧ 신청인과 제3자를 심문 → 결정으로 그 허부 재판 (82②)

4. 인수승계의 효과

① 소송상태의 승인의무

‧ 인수한 당사자 : 당사자적격의 승계, 즉 전주의 소송상의 지위를 그대로 인계받아 이・분리 불문, 전주의 소송상태에 구속

‧ 다만, 추가적 인수의 경우 → 구청구와 신청구가 다르므로 인수한 당사자에게 전주의 행위와 모순되는 승계인의 독자적인 소송행위를 인정할 필요가 있다 할 것

② 시효중단 및 기간준수의 효과

‧ 인수인에 대한 시효중단 및 기간준수의 효과 = 당초 전주에 대한 소의 제기시에 소급 (82③)

③ 참가 후의 소송형태

a. 종전당사자가 탈퇴하는 경우

‧ 전주인 종전당사자 : 상대방의 동의를 얻어 소송에서 탈퇴 可

‧ but 판결의 효력 = 탈퇴한 당사자에게도 미침 (82③, 80)

‧ 그 판결의 효력에 대해

‧ 참가적 효력설, 기판력설, 기판력 및 집행력설 등의 견해

‧ 통설 : 기판력 및 집행력설 - 타당

b. 종전당사자가 탈퇴하지 않는 경우

‧ ㉠ 승계의 효력을 다투거나(쌍면참가), ㉡ 권리・의무의 일부승계가 있는 경우, ㉢ 추가적 인수의 경우

‧ → 전주인 종전당사자 =당사자적격 상실 X

‧ → ∴ 소송에서 탈퇴 X, 새로운 당사자와 공동소송인의 관계 (승계의 효력을 다투는 경우 제외 : 승계의 효력을 다투는 경우 = 쌍면참가가 되는 것)

제12편 상소심절차 - 총설

상소의 의의

A. 상소의 의의와 제도적 가치

I. 상소의 의의

‧ 자기에게 불이익한 재판을 받은 당사자가 재판의 확정 전에 상급법원에 그 재판의 취소・변경을 구하는 불복신청방법

‧ 상소의 종류

‧ 1심판결 : 항소

‧ 2심판결 : 상고

‧ 결정ㆍ명령에 대한 불복신청 = 항고

‧ 항고법원의 결정에 대한 불복신청 = 재항고

‧ ※ 항소심의 구조와 관련한 용어 정리

‧ 복심 : 항소심이 원심의 심리, 판결을 무로 돌리고 사건에 대하여 처음부터 전면적으로 다시 심판하는 제도

‧ 속심 : 제1심의 심리절차를 전제로 제1심의 소송자료를 승계하여 사건에 대하여 심리를 속행하는 제도

‧ 사후심 : 항소심에서의 증거조사를 허용하지 않고, 소송자료에 의해서 원판결 당시를 기준으로 하여 원심판결의 당부를 사후적으로 심사하는 제도

II. 상소의 제도적 가치

‧ 불복의 기회 제공하여 당사자를 보호함과 동시에

‧ 재판의 위법・부당한 점을 시정하여 재판의 위신과 공정을 유지하고 아울러 법령의 통일적 해석・적용을 도모하려는데 그 제도적 가치

B. 상소와 구별되는 불복신청

I. 재심(451), 준재심(461)과 구별

‧ 확정된 재판에 대한 불복신청

II. 특별항고(449)

‧ 불복할 수 없는 결정ㆍ명령에 대한 것

III. 상소 = 상급법원에 대한 불복신청

‧ 같은 심급 안에서 하는 재판에 대한 불복신청인 각종의 이의신청

‧ 심급을 전제로 하지 않는 제권판결에 대한 불복의 소(490) or 중재판정취소의 소(중재법36) 등과도 구별

C. 형식에 어긋나는 재판에 대한 상소

I. 문제점

‧ 판결 → 결정 or 결정 → 판결

‧ 형식에 어긋나는 재판이란 ? = 민사소송법이 본래 예정하고 있는 방식과는 다른 방식에 의한 재판

‧ 어떠한 기준에 따라 상소의 종류를 정할 것인지 문제

II. 학설 및 판례

‧ 주관설 : 현재 취한 재판의 형식에 따라

‧ 객관설 : 본래 취하였어야 할 재판의 형식에 따라

‧ 선택설 : 어는 것을 선택하느냐는 당사자의 선택

‧ 판례 : 주관설(대판 4290민상346)

III. 민사소송법의 태도

‧ 규정 X

‧ 440 : 결정 or 명령으로 재판할 수 없는 사항에 대하여 결정 or 명령한 때

‧ 이에 대해 항고할 수 있다고 규정 (주관설을 부분적으로나마 따르고 있음)

상소의 요건

A. 의의

‧ 상소가 적법한 것으로 취급되어 상소심에서 본안심판을 받기 위해 필요한 요건

‧ 소송요건과 마찬가지로 직권조사사항

‧ 이의 흠이 있을 때 → 상소 각하

‧ 각 상소에 공통된 상소요건

‧ ㉠ 적극적 요건 : 상소의 대상적격성과 방식에 맞는 상소제기와 상소기간의 준수 및 상소의 이익

‧ ㉡ 소극적 요건 : 상소의 포기 및 불항소의 합의가 없을 것

B. 상소의 대상이 되는 재판일 것(상소의 대상적격성)

‧ 종국적 재판 O

‧ 중간판결 기타 중간적 재판 = X (종국판결과 함께 상소심에서 심사를 받게 됨 ∴ 독립하여 상소 X)

‧ 소송비용재판은 독립하여 상소 X

‧ 가집행선고도 독립하여 상소 X

‧ 선고가 없는 재판 = 송달이 있더라도 상소의 대상 X

‧ but, 종국판결에 해당한 限, 일부판결이거나 추가판결도 상소의 대상 O

‧ 환송판결ㆍ이송판결도 종국판결 ∴ 독립하여 상고 O (대판 80다3271)^1】

‧ 환송으로 원심법원이 다시 심판

‧ 원송판결에 대한 상고에 대한 상고심 절차가 동시에 진행되는가 ?

‧ 상고심 결정을 기다려 상고기각시 환송판결에 따라 원심이 심판, 상고인용되면 항소심이 다시 심판하게 될 것임 (by Nam)

‧ 비판결 : 상소 대상 X

‧ 무효인 판결 = 상소 대상 O

‧ 소・상소각하결정 (144④) 대상 X → 즉시항고

‧ 소장각하명령 (254) 대상 X → 즉시항고

‧ 다른 불복방법이 있을 때 : 상소대상 X

‧ 재판의 누락이 있는 경우 → 추가 판결로 처리 (212)

‧ 판결에 오산 or 잘못된 기재 등 있으면 → 판결의 경정 (211)

‧ 조서기재에 관한 다툼이 있는 경우 → 이의방법에 의함 (164)

‧ all 상소 X

‧ 정리하기 : 불복이 불가능하거나 제한되는 경우

C. 상소기간의 준수 및 방식에 맞는 상소일 것

‧ 항소 : 2주 (396, 425)

‧ 상고 : 2주

‧ 상소이유 기재 불요

‧ but, 상고의 경우 → 상고장에 상고이유를 기재하지 않은 때

‧ 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 내에 상고이유서 반드시 제출 要 (427)

‧ 즉시항고 : 1주 (444)

‧ 통상항고 : anytime

‧ 상소기간의 준수여부를 결정하는 표준시 : 원심법원에의 접수시

D. 상소의 이익이 있을 것

I. 上訴利益의 이익 및 필요성

‧ 하급심의 종국판결에 대하여 불복신청함으로써 그 취소・변경을 구하는 것이 가능한 당사자의 법적 지위 내지 자격 (권리보호이익의 특수한 형태)

‧ 상소 이익을 요구하는 취지

‧ ①무익한 상소권의 행사방지

‧ ②국가적・공익적 견지에서 법원의 업무량 경감

‧ 상소이익의 구비시기 → 항소심 변론종결시라는 견해도 있으나, 상소제기시라는 견해가 타당

II. 상소이익의 판단기준

1. 문제점

‧ 어떠한 경우에 상소의 이익을 인정할 것인지 여부가 문제

2. 학설

① 형식적 불복설

‧ 원심에 있어서의 당사자 신청과 그 신청에 대해 행한 판결을 형식적으로 비교, 후자가 전자보다 양적으로나 질적으로 불리한 경우에 상소의 이익을 긍정하는 견해

‧ 제1심에서 전부승소한 자는 항소할 수 없음

② 실질적 불복설

‧ 당사자가 상급심에서 원재판보다도 실체법상 유리한 판결을 받을 가능성이 있으면 상소의 이익을 긍정하자는 견해

‧ 제1심에서 전부승소판결을 받은 자도 항소의 제기가 가능

③ 절충설

‧ 원고에 대하여는 형식적 불복설

‧ 피고에 대하여는 실질적 불복설에 따라 이익유무를 가리자는 견해

④ 신실질적 불복설

‧ 실체법상 유리한 판결을 받을 가능성을 기준으로 할 것이 아니라 기판력을 포함한 판결의 효력이 미치는지 여부를 기준을 할 것이며,

‧ 원판결이 그대로 확정되면 기판력 및 그 밖의 판결의 효력에 따라 불이익을 받게 되면 상소의 이익을 긍정하자는 견해

3. 판례

① 원칙

‧ 상소인 : 자기에게 불이익한 재판에 대해서만 상소를 제기할 수 있는 것

‧ 재판이 상소인에게 불이익한 것인가의 여부는 재판의 주문을 표준으로 하여 결정되는 것

‧ ⇨ 형식적 불복설

② 예외적으로 상소할 수 있는 경우

‧ 재산상 손해에 대하여 전부승소한 원고가 일부패소부분인 위자료에 대하여 불복하는 형식으로 항소한 경우 → 재산상 손해부분의 청구취지확장을 위한 상소의 제기도 허용

‧ 즉, 예외적으로 기판력을 받게 되기 때문에 뒤에 별도의 소송을 제기할 수 없게 될 경우 전부승소한 원고라도 청구취지확장을 위한 상소의 이익을 인정

4. 검토

‧ 실질적 불복설은 명확성 결여, 상소를 인정하는 범위가 넓어져서 항소심를 복심구조화할 염려

‧ 절충설 : 당사자 평등의 원칙에 반

‧ 신실질적 불복설 : 예외를 인정하는 형식적 불복설과 견론에 있어서 큰 차이가 없어 새로운 학설이라고 할 수 없음

‧ ∴ 형식적 불복설의 입장을 원칙, 기판력 등 판결의 효력 때문에 별소의 제기가 허용되지 않는 경우 예외적으로 상소의 이익을 인정하는 견해가 타당 (통설・판례)

III. 구체적 고찰

1. 전부승소한 당사자

‧ 원칙 : 소의 변경 내지 청구취지의 확장을 위한 상소 허용 X

‧ 예외 : 기판력을 받게 되어 별도의 소제기가 불가능한 경우 전부승소한 원고에게도 소의 변경 내지 청구취지의 확장을 위한 상소의 이익을 인정 (ex, 묵시적 일부청구의 경우 → 전부승소한 자라도 잔부청구를 하기 위한 항소 인정할 것)

2. 승소한 당사자의 판결이유 중 판단에 대한 불복

‧ 원칙 : 사송의 이익 X

‧ 예외 : 예비적 상계항변이 이유 있다 하여 승소한 피고는 원고의 소구채권의 부존재를 이유로 승소한 것보다는 결과적으로 불이익하기 때문에 상소의 이익

3. 청구권의 경합과 상소의 이익

‧ 불법행위에 기한 손해배상청구를 하였음에도 불구 채무불이행에 기해 인용한 경우

‧ 실체법상의 권리마다 소송물이 별개라고 보는 구소송물이론 → 상소의 이익 긍정

‧ 개개의 청구권은 단지 공격방법에 불과하다고 보는 신소송물이론 → 상소의 이익 부정

4. 일부승소판결

‧ 원고 및 피고 모두 상소의 이익

5. 소각하판결

‧ 원고 : 자신의 청구가 각하되었으므로 불이익

‧ 피고 : 청구기각의 본안판결을 받지 못하게 디는 불이익

‧ all 상소의 이익 O

6. 상고심에서의 상소의 이익

‧ 제1심판결에 대하여 불복하지 않은 당사자 : 그에 대한 항소심판결이 제1심판결보다 불리한 바 없으면 → 항소심판결에 대하여 상고의 이익 X

IV. 상소이익의 발생장애 및 소멸

1. 불상소의 합의

‧ ① 판결선고 이전에 불상소의 합의를 하면 → 상소의 이익 生 X

‧ ② 판결선고 후 불항소의 합의 → 실질상 항소권 및 부대항소권포기의 합의

2. 상소권의 포기・상실

‧ ① 상소의 이익 특히 항소의 이익은 항소권을 포기한 때 소멸

‧ ② 항소기간 내에 항소를 제기하지 않으면 항소권을 상실하고 항소의 이익도 소멸

‧ 다만, 이러한 경우에도 부대항소는 가능

V. 부대항소에 있어서의 항소의 이익

‧ 부대항소의 성질에 관한 비항소설(통설)에 따르면 → 항소의 이익 필요 X

E. 상소권의 포기가 없을 것

‧ 상소권의 포기란 ? → 상소권자가 상소권을 행사하지 않겠다는 의사를 법원에 대하여 표시하는 단독적 소송행위

‧ 상대방의 동의 없이 상소권 포기 가능 (394)

‧ 판결선고 전에도 포기 가능 (판례)

‧ 상소제기 전 → 원심법원에 서면으로 함

‧ 상소제기 후 → 소송기록이 있는 법원에 서면으로 함

‧ 상소를 제기한 뒤의 상소권의 포기 → 상소취하의 효력도 O (395)

‧ 상소권의 포기가 있는 경우 → 상소권은 당연히 상실

‧ 다만, 상소권을 포기하였더라도 상대방의 항소에 부대하여 부대항소 가능 (403)

F. 불상소의 합의가 없을 것

‧ 불상소의 합의란 ? → 당사자간 분쟁의 해결을 제1심에 한정하여 그것으로 끝내기로 하는 소송계약

‧ 관할의 합의에 준하여 원칙적으로 유효 (통설)

‧ 상고할 권리는 유보하되 항소만 하지 않기로 하는 불항소의 합의(비약상고의 합의)와는 다른 것 (390①단서)

‧ 적법한 불상소의 합의 → 당초부터 상소권 발생 X → ∴ 제1심 판결의 선고와 동시에 당해 판결 확정

‧ 합의에 반하여 상소제기한 경우 → 부적법각하

상소의 효력

A. 서설

‧ 확정 차단 → 확정차단의 효력

‧ 상소심으로 이심 → 이심의 효력

B. 확정차단의 효력

‧ 확정차단(498) ⇨ 기판력・집행력・형성력 차단

‧ 다마, 가집행선고 → 확정과 관계없이 집행력 발생

‧ ※ 즉시항고 → 원결정의 확정을 차단하는 효력이 있어 집행을 정지시키는 효력 (447)

‧ ※ 통상항고 → 확정차단의 효력 X, 그 집행력의 발생을 막기 위해서는 별도의 집행정지의 조치 要 (448)

C. 이심(移審)의 효력

‧ 그 소송사건 전체가 원법원을 떠나 상소심으로 이전하여 계속 ⇨ 이심의 효력이라고 함

‧ 법원사무관 등 : 상소장 제출일로부터 2주일 이내 상소심법원으로 소송기록 송부 (400)

‧ 이심의 효력은 하급심에서 재판한 부분에 대하여만 생김

‧ → ∴ 하급심에서 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우

‧ → 그 청구부분에 대하여는 하급심에 계속(212), 상소하더라도 이심의 효력 발생 X

D. 상소불가분의 원칙

I. 의의

‧ 확정차단의 효력 및 이심의 효력 = 원칙적으로 상소인의 불복신청의 범위와 관계없이 원판결의 전부에 대하여 불가분적으로 발생

‧ 재판의 일부에 대하여만 상소가 된 경우 → 재판의 전부에 대한 확정차단 및 이심의 효력 生

II. 내용

‧ ① 적용되는 것

‧ 1개의 청구에 대한 일부패소판결에 대해 패소부분을 항소한 경우

‧ 수개의 청구에 대한 1개의 전부판결에 있어서 그 중 패소한 일부에 대하여 상소가 있더라도 확정차단 및 이심의 효력은 그 판결 전부에 대하여 발생

‧ 청구의 단순병합 or 선택적 병합 및 예비적 병합의 경우에도 적용

‧ 필수적 공동소송 or 예비적・선택적 공동소송 or 독립당사자참가소송의 경우에도 적용

‧ ② 그 결과 확정차단 및 이심의 범위와 불복신청범위로서의 상소심의 심판범위가 일치되지 않는 경우가 발생

‧ 이심의 범위가 불복신청범위보다 넓게 됨

‧ 항소인 : 항소심변론종결시까지 불복신청의 범위 확장 가능

‧ 피항소인도 : 부대항소를 함으로써 항소하지 않았던 부분까지도 심판범위로 할수 있다는 논리가 도출

‧ ③ 상소인이 불복신청을 하지 않는 부분에 대해서

‧ 당사자 : 변론할 필요도 없고(407)

‧ 법원도 : 이에 관한 원심의 판단을 변경할 수 없음

‧ 불복신청이 없는 부분에 대해서는 당사자의 신청에 따라 가집행선고 가능 (406)

‧ [관련판례] 상소의 효력

‧ 수개의 청구 중 각 일부를 인용한 제1심판결에 대하여 적법한 항소의 제기가 있으면 그 청구 전부의 확정이 차단되어 항소심에 이심되고, 다만 불복하지 아니한 부분은 항소심의 심리판단의 대상이 될 수 없을 뿐이다. (2000다9048)

III. 예외

‧ ① 통상공동소송의 경우 → 공동소송인 독립의 원칙(66)이 적용되므로 공동소송인 중 1인의 or 1인에 대한 상소는 다른 공동소송인에 대한 청구에 대해 그 효력이 미치지 않고 따라서 그 다른 공동소송인에 대한 부분은 분리확정

‧ ② 청구의 일부에 불항소의 합의 or 항소권 및 부대항소권의 포기가 있는 경우 → 그 부분만이 가분적으로 확정

상소의 제한

‧ 상소권 남용에 따른 소송지연과 소송비용경제를 위해 일정한 경우 상소를 제한함

‧ 현행법상 상소가 제한되는 경우

‧ ① 소액사건 : 헌법위반・법률위반 or 대법원판례에 상반되는 판단이 있는 때에 한하여 대법원에 상고 or 재항고 可 (소액3)

‧ ② 통상상고사건에서도 대법원은 상고이유에 관한 주장이 중대한 법령위반사항 등을 포함하고 있지 않을 때에는 상고심리를 불속행한다는 이유로 판결로써 상고 기각 가능 (상고심절차에관한특례법4)

‧ ③ 가압류나 가처분사건에서도 상고이유에 준하여 심리속행사유를 제한 (상고심절차에관한특례법4②)

‧ ④ 소구채권의 지연손해금의 이율에 대해 소장 or 이에 준하는 서면이 송달된 날의 다음날부터 연5푼 내지 6푼에서 연2할로 인상조정함으로써 간접적으로 상소를 제한 (소촉법3)

제13편 항소

총설

A. 항소의 의의

‧ 지방법원이나 시・군법원의 단독판사 or 지방법원 합의부가 한 제1심의 종국판결에 대하여 그 취소나 변경을 구하고자 직근상급법원에 제기하는 불복신청 (390)

‧ 불복신청의 이유 : 제한 X → 사실인정의 부당은 물론 법령위반도 항소이유

‧ 항소권은 판결선고에 의하여 발생 → ∴ 선고 전의 항소 → 부적법 (아직 상소권 발생 전이므로)

‧ 불항소의 합의를 한 경우에도 항소권 X

‧ 다만, 상고할 권리를 유보한 채 불항소 합의 可 (390①단서) → 비약상고의 합의

‧ → 관할의 합의에 관한 29② 규정 준용 (390②)

‧ → 특정한 소송물 or 청구에 관하여 서면으로 하여야 할 것

‧ 항소 = 제2심 법원에 심리의 계속을 구하는 것이기 때문에 새로운 소의 제기 X

B. 항소심의 구조

I. 복심주의

‧ 제1심과 무관하게 새로이 소송자료를 수집하여

‧ 다시 재판

II. 사후심주의

‧ 새로운 소송자료 제출 허용 X

‧ 1심에서 제출된 소송자료의 범위 내에서 그 판결절차 및 내용의 당부만을 심사

III. 속심주의 (우리나라)

‧ 1심 소송자료 토대

‧ 항소심 변론종결시까지 1심에서 제출하지 않은 새로운 자료를 제출할 수 있는 변론의 갱신권 인정

‧ 항소심에서 제출한 新소송자료까지도 종합하여

‧ 1심 판결의 당부를 재심사

항소의 제기

A. 항소제기의 방식

I. 항소장의 제출

1. 제출법원 및 절차

‧ 제1심 법원에 항소장 제출 (397)

‧ 인지액 1.5배

‧ 판결서 송달된 날로부터 2주 이내

‧ 판결 선고 전 그 송달 전에도 항소 제기 可 (396단서)

‧ 2주일 내 항소기록 항소법원에 송부, 보정을 명한 경우 → 그 흠이 보정된 날로부터 2주일 내 송부 (400, 규칙127)

2. 항소기간 : 2주 (396)

‧ 불변기간 (396②)

‧ 항소장이 항소심법원에 접수되었다가 제1심 법언으로 송부된 경우 → 제1심 법원 도착시를 기준으로 기간의 준수여부를 가리게 된다는 것이 판례

‧ 공동소송의 경우 → 항소기간이 각 공동소송인별로 개별적으로 진행

‧ 다만, 필수적 공동소송 → 그 중 1인이 한 항소의 제기 → 전원에 대하여 효력 발생

‧ 통상공동소송의 경우 → 공동소송인 독립의 원칙에 따라 항소기간을 도과한 공동소송인의 청구부분은 분리되어 확정

II. 항소장의 기재사항

‧ 항소장 기재사항

‧ 당사자와 법정대리인 및 제1심 판결의 표시와 그 판결에 대한 항소취지 기재 (397②)

‧ 제1심 판결의 표시 → 다른 판결과 구별할 수 있는 정도이면 足 (보통 : 제1심 법원명, 사건번호, 사건명, 선고일자, 주문 등 기재)

‧ 항소취지 : 불복신청의 범위를 명확히 하면 됨 → 항소장 자체에 불복의 내용과 범위까지 기재할 필요는 없고 대체로 어떠한 항소취지인가를 인식할 수 있는 정도이면 충분 (판례)

‧ 준비서면에 관한 규정 준용 (398)

III. 재판장의 항소장심사권

1. 원심재판장에 의한 심사 (399)

‧ 원심재판장의 항소장심사권을 부여한 취지

‧ 항소장에 관한 원심법원제출주의와 일관시키려는 것, 방식 부적합 상소장을 사전정리

‧ 상소심의 부담 경감 & 상소권 남용 방지에 그 취지

‧ ㉠ 기재사항 훔 or 인지 첩부 X → 보정명령 → 보정 X → 항소장 각하명령

‧ 항소장의 필요적 기재사항에 흠 or 법률의 규정에 따른 인지 첩부 X

‧ 원심재판장 : 상당한 기간을 정하여 보정명령 (399①)

‧ 보정 X → 항소장 각하 (명령)

‧ ㉡ 항소기간을 넘긴 것이 분명한 경우 → 항소장 각하명령

‧ ※ 항소장각하명령 ⇨ 즉시항고 가능

2. 항소심재판장에 의한 심사 (402)

‧ 항소심재판장이 재차 심사

‧ 심사방법은 원심재판장의 심사와 동일

‧ ※ 항소장각하명령 ⇨ 즉시항고 가능

B. 항소제기의 효력

‧ 제1심 판결의 확정을 차단하는 효력

‧ 사건의 계속을 제1심에서 항소심으로 옮기는 이심의 효력

C. 항소의 취하

I. 의의

‧ 항소인 자신이 항소법원에 제기한 원판결에 대한 불복신청을 철회하는 것

‧ 항소심의 종국판결이 선고되기 전까지는 언제든지 철회 가능 (393①)

II. 요건 및 방식

1. 요건

2. 방식

III. 효과

‧ 항소가 처음부터 계속되지 않은 것으로 간주 (393②, 267①)

‧ 항소심의 소송절차는 종료, 항소기간 경과 후에 항소취하된 경우라면 항소기간 만료시에 소급하여 원심판결이 그대로 확정

‧ 다만, 항소기간이 만료되지 않았다면 상대방은 물론 항소인도 다시 항소 제기 可

‧ 제1심 판결을 포함하여 전체의 소송계속을 소멸하게 하는 소의 취하와 구별

‧ 확정적으로 다시 항소를 제기할 수 없게 하는 항소권의 포기와도 구별

‧ 부대항소가 있은 후에 항소를 취하하면 → 그 부대항소도 역시 효력 상실

‧ but 독립부대항소의 경우 → not so (404단서)

IV. 항소취하의 간주

‧ 쌍방이 항소심 변론기일에 2회 불출석한 경우 (출석하더라도 변론하지 않은 경우)

‧ → 1월 내에 기일지정신청을 하지 않거나 기일지정신청에 의해 정해진 기일에 다시 불출석한 때

‧ ⇨ 항소취하 간주 (268④)

D. 부대항소

I. 의의

‧ 부대항소란 ?

‧ 피항소인이 상대방인 항소인이 항소에 의하여 개시된 항소심절차를 이용하여

‧ 원판결에 대한 불복을 신청함으로써

‧ 항소심의 심판범위를 자기에게 유리하게 확장하는 피항소인의 신청 (403)

‧ 피항소인은

‧ 항소권이 소멸된 후에도

‧ 변론이 종결될 때까지

‧ 부대항소 가능

‧ 실익

‧ 피항소인은 스스로 항소를 제기하지 않는 한 상대방의 항소에 응소하는 데 그칠 수 밖에 없고 그 결과 원판결 이상으로 유리한 판결을 기대하는 것은 곤란

‧ 항소인은 항소심 변론종결시까지 언제든지 불복의 범위를 변경할 수 있음에도 피항소인은 항소권포기나 항소기간 도과 등을 이유로 전혀 불복할 수 없다고 하면 공평의 관념상 문제

‧ 다만, 주된 항소에 종속하여서만 인정 ∴ 항소가 취하되거나 부적법각하된 때 → 효력 상실 (404)

II. 법적 성질

1. 항소설

‧ 부대항소를 하는 경우에도 항소의 이익 要

2. 비항소설 (통설ㆍ판례)

‧ 항소의 이익을 要 X

‧ 전부승소하여 항소권이 없는 피항소인도 상대방의 항소를 이용하여 심판범위를 자기에게 유리하게 확장 가능

III. 요건

1. 상대방이 제기한 항소가 계속 중일 것

‧ 상대방과의 사이에 주된 항소가 적법하게 계속하고 있어야 함

2. 피항소인이 항소인을 상대로 제기한 것일 것

‧ ㉠ 당사자 쌍방이 모두 주된 항소를 제기한 경우 → 그 일방은 상대방의 항소에 대하여 부대항소 제기 不可

‧ ㉡ 전부승소한 피항소인도 부대항소 가능

‧ ㉢ 항소기간 도과 or 항소권의 포기에 의하여 자기의 항소권이 소멸된 후에도 가능

‧ ㉣ 통상공동소송

‧ 항소인이 공동소송인의 1인에 대하여 항소한 경우

‧ 다른 공동소송인에 대하여 공동소송인 독립의 원칙에 의해 이미 분리확정되었으므로

‧ 피항소인이 아닌 다른 공동소송인은 부대항소 不可

3. 항소심의 변론종결 전일 것

‧ 항소심 변론종결 전에 하여야 함 (403)

‧ ※ 항소장이 피항소인에게 송달되기 전에도 부대항소 가능

IV. 방식

‧ 항소에 관한 규정 적용 (405)

‧ 항소기록이 항소법원에 송부되기 전 → 제1심 법원

‧ 그 후 → 항소법원에 제출

‧ 인지 첩부 要

‧ 부대항소신청을 변론에서 구두로 한 경우라도 상대방의 이의권의 포기로 적법해 질수 있음

‧ 청구취지확정서나 반소장이 제출된 경우 → 이를 실질적으로 판단하여 부대항소를 한 것으로 볼 수 있음

V. 효력

1. 불이익변경금지원칙의 배제

‧ 항소심심판범위가 항소인의 불복신청범위보다 확장

‧ ∴ 불이익변경금지의 원칙의 적용이 배제

‧ 결국 항소인에게 원심판결 이상의 불이익한 판결이 날 수도 있음

2. 부대항소의 종속성

‧ 상대방의 항소에 편승하여 자기에게 유리한 청구를 확장하는 것

‧ ∴ 주된 항소의 취하 or 각하에 의하여 그 효력 상실 (404)

‧ 다만, 항소기간 내에 제기한 부대항소 = 독립한 항소로 봄 (404단서) → 항소의 취하나 각하에 의하여 영향을 받지 않음

‧ ⇨ 독립부대항소

항소심의 심리

A. 항소심의 심리

I. 불복의 당부심리와 항소심판의 대상

‧ 심리대상 : ①항소의 적법성 및 ②항소에 의하여 원판결의 취소・변경을 구하는 불복주장

‧ ①항소의 적법성 여부 → 항소요건을 갖춘 경우에만 본안심리에 이행

‧ 재판장의 항소장 심사에서 방식과 기간이 준수된 것으로 인정되면

‧ 법원 : 항소의 적법요건(항소요건) 직권조사

‧ 조사결과 부적법한 항소로서 그 흠을 보정할 수 없는 경우 → 변론 없이 바로 판결로써 항소 각하 (413)

‧ ② 불복의 당부(항소이유유무) 심리

‧ 항소불가분의 원칙에 의하여 제1심 판결에서 심판한 모든 청구가 이심되지만 심판범위는 불복범위에 한정

‧ 다만, 항소심에서도 중간확인의 소, 반소, 청구변경, 일부취하 등이 가능 → ∴ 심판범위가 변론종결시까지 축소 or 확대될 여지

‧ 부대항소에 의하여 확장되는 수도 있음

‧ 제1심 재판의 누락이 있는 경우 → 그 부분은 이심 X, 추가판결의 대상이 될 뿐, 항소심의 심판대상 X

‧ 제1심판결 중에 불복신청이 없는 부분에 대하여 당사자의 신청에 따라 결정으로 가집행 선고 가능

‧ 신청기각결정 → 즉시항고 가능 (406)

II. 변론

1. 항소장 진술

‧ 항소인 : 본안의 신청

‧ 피항소인 : 무적법 각하판결 or 항소기각판결을 구하는 신청

2. 변론의 범위

‧ 항소심 = 속심의 구조 → 제1심 변론의 속행

‧ 당사자가 제1심 판결의 변경을 청구하는 한도 안에서 실시 (407①)

‧ 당사자 : 제1심변론의 결과를 진술하는 변론갱신절차를 밟아야 함 (407②)

‧ 변론의 결과 ? → 당사자의 주장 뿐만 아니라 증거조사의 결과까지 포함하는 일체의 판단자료를 의미

‧ 항소심절차에 관하여 특별한 규정이 없으면 제1심의 규정 준용 (408)

‧ 제1심에서 한 변론, 증거조사 등 소송행위와 제1심 변론준비절차는 항소심에서도 그 효력 (409, 410)

‧ 전속관할의 위반을 제외하고는 제1심 법원의 관할위반 주장 X (411)

3. 변론의 갱신권

‧ 변론종결시까지 종전의 주장을 보충・정정하거나 제1심에서 제출하지 않는 새로운 공격방어방법도 제출 가능 (408)

‧ ⇨ 이를 ‘변론의 갱신권’이라고 함

‧ 다만, 새로운 공격방어방법이더라도 시기에 늦은 것이면 각하 (408 → 149)

‧ 시기에 늦었는지 여부는 속심이기 때문에 1심과 2심을 통틀어 판단

B. 항소심에서의 심판범위의 변경

I. 소의 교환적 변경

‧ 청구기초의 동일성에 변경이 없고 소송을 현저하게 지연시키지 않는다면 항소심에서도 소의 교환적 변경 허용 (408, 262)

‧ 실질적으로 신소제기인 신청구에 대하여 항소심이 제1심으로 심판하게 되는 것

‧ ∴ 구청구에 대한 제1심 판결을 취소하거나 항소기각을 할 수 없음

II. 반소

‧ 반소가 인정되는 경우 (412①)

‧ ① 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우

‧ ② 상대방의 동의를 받은 경우

‧ 상대방이 이의를 제기하지 아니하고 반소의 본안에 관하여 변론을 한 때 → 동의 간주 (412②)

‧ 412 : 상대방의 심급의 이익을 해치지 않기 위한 규정

‧ ∴ 상대방의 심급의 이익이 침해될 우려가 없는 중간확인의 본소, 본소와 청구원인을 같이하는 반소, 항소심에서 추가된 예비적 반소의 경우 상대방의 동의 불필요

III. 청구의 일부취하 or 확장

‧ 원고 : 청구를 부분적으로 감축 or 취하 가능

‧ 그 부분 : 소급하여 소송계속이 없었던 것이 되므로 그 한도 내에서 제1심 판결은 실효

‧ 그 부분 : 항소심의 심판범위에서도 제외

‧ 1심에서 전부승소한 원고도 피고가 항소하였을 때에는 부대항소에 의하지 아니하고 청구취지확장으로 새로운 청구 가능

‧ 다만, 이로 인하여 피고에게 더 불리하게 되는 경우

‧ 그 한도에서 부대항소를 한 취지로 간주 (판례)

항소심의 종국판결

A. 총설

‧ 종국판결은 내용상 ① 항소를 각하는 소송판결과 ②제1심 판결의 당부를 판단하는 본안판결

‧ 본안판결 → 항소기각판결(414)와 항소인용판결

‧ 항소인용 → 원판결 취소 & 자판원칙(415,416) ※ 환송 or 이송 판결도 可 (419)

‧ 판결서 기재 → 208에서 정하는 판결서의 기재사항 반드시 기재하여야 함

‧ 판결이유가 제1심과 같은 경우 제1심 판결 인용 가능

‧ 다만, 무변론판결 등의 경우 → 인용 X (판결이유기재를 생략하여 작성되므로) (420, 208③)

‧ 항소심 판결선고 : 기록수기일로부터 5개월 안에 하여야 함 (199) ※ 훈시규정

‧ 소송완결 뒤 상고 제기 X, 상고기간 도과 → 판결서 or 402의 규정에 의한 명령(항소장각하명령)의 정본을 소송기록에 붙여 제1심 법원에 반송 (421)

B. 항소각하판결

‧ 항소요건에 흠이 있는 부적법한 항소로서 그 흠을 보정할 수 없거나 항소제기 당시 이미 항소기간을 도과한 경우 등의 경 (413)

C. 항소기각판결

‧ 󰊱 제1심 판결이 정당하고 인정하는 때 (414①)

‧ 󰊲 제1심 판결의 이유가 정당하지 아니한 경우에도 다른 이유에 따라 그 판결이 정당하다고 인정되는 때 (414②)

‧ 다만, 제1심 판결과 동일한 결론에 이르게 되더라도 피고의 예비적 상계항변과 다른 주장(ex, 변제)을 받아들여 원고청구를 기각하는 경우에는 제1심 판결을 취소하고 다시 청구기각판결을 하여야 함

D. 항소인용판결

I. 원판결의 취소

‧ 󰊱 항소가 이유 있을 때 (416)

‧ 󰊲 제1심 판결의 절차가 법률에 어긋날 때 (417)

‧ 제1심 판결의 성립과정에 흠이 있어 그 존재 자체에 의심이 있을 때

‧ ex) 변론에 관여하지 아니한 법관이 내린 판결 등이 이에 해당

‧ 판결 취소 후 항소법원의 소 자체에 대한 응답의 형태 = 3 가지 ⇨ 자판, 환송, 이송

1. 자판

‧ 항소법원이 스스로 제1심 판결에 갈음하여 종국적 해결의 재판을 하는 것

‧ 취소자판함이 원칙 (항소심은 사실심이므로)

‧ 예외적 : 환송・이송 (※ 법률심인 상고심과 다른 점)

2. 환송

‧ 원법원으로 하여금 변론과 재판을 다시 하도록 사건을 제1심 법원에 되돌려 보내는 조치

‧ 필수적 환송 (418)

‧ 그 중 소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우

‧ → 제1심에서 소에 대한 본안심리가 이루어진 바 없으므로 당사자의 심급의 이익을 보호하기 위하여 반드시 제1심 법원으로 환송하여야 함 (418)

‧ 단, ①제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 본안심리가 된 경우나 ②당사자의 동의가 있는 경우 → 자판 가능 (418단서)

3. 이송

‧ 관할위반을 이유로 제1심 판결을 취소한 때 → 판결로 사건을 관할법원에 이송 (419)

II. 불이익변경금지의 원칙

1. 서설

① 의의

‧ 당사자의 불복신청범위를 넘어서 제1심 판결을 불이익으로도 or 이익으로도 변경 不可 (415)

‧ 이를 ‘불이익변경금지의 원칙’이라고 함

② 근거

‧ 처분권구주의가 항소심에 적용된 것

‧ 넓게는 이익변경의 금지까지 이에 포함

2. 원칙

① 내용

a. 이익변경금지의 원칙

‧ 항소인이 불복을 구한 범위를 넘어서 제1심 판결보다도 유리한 재판 X

b. 불이익변경금지의 원칙

‧ 상대방의 부대항소가 없는 한, 항소인에게 제1심 판결보다 더 불리하게 변경 X

‧ 항소인으로서는 최악의 경우 항소를 기각당하는 불이익만 있을 뿐

② 유리・불리의 판단기준

‧ 기판력의 범위를 기준으로 판단

‧ 즉, 주문에 영향을 미치는 경우에만 동원칙 작용

③ 소각하판결에 대한 상소에 있어서의 청구기각

a. 문제점

‧ 소각하판결에 대한 상소(항소)시 처리

‧ 원칙

‧ ㉠ 당해 소 자체가 적법하지 않다면 항소기각 → 상고

‧ ㉡ 적법 → 항소인용(1심의 소각하판결이 취소 & 필수적 환송의 대상 : 418)

‧ 원칙적으로 환송해야 되겠으나

‧ 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우, or 당사자의 동의가 있는 경우 → 스스로 본안판결 가능

‧ 본안판결의 내용 : 청구기각 or 청구인용이 될 것임

‧ 여기서 문제되는 것은 적법하지만 당해 청구가 주장 자체로 보아 이유 없음이 명백하여 청구기각될 사안이라고 판단될 때 항소법원의 조치가 문제

‧ 418 규정대로라면 그냥 환송하면 되겠지만

‧ 소송경제를 고려하여 항소심단계에서 끝내고자 하는데 논의의 초점이 있는 것이고 (환송설이나 절충설은 경청할 것이 못됨)

‧ 그렇다면 청구기각하는 것이 옳으냐 항소기각하는 것이 옳으냐 하는 문제를 놓고 따지는 것

‧ 쉽게 생각하여 청구기각하면 될 것 같지만 그렇게 되면 불이익변경금지 원칙 위반 아니냐라는 것

‧ 그래서 어쩔수 없이 항소기각할 수 밖에 없다는 것이 항소기각설(판례)의 입장인 것

‧ 반면 청구기각설은 불이익변경금지 원칙의 적용이 없기 때문에 원칙대로 청구기각해도 된다는 것

b. 학설

‧ ⓐ 항소기각설

‧ 소각하의 판결보다도 청구기각의 판결이 항소인(원고)에게 불리하기 때문에

‧ 소각하판결 → 적법요건을 갖추어서 다시 재소 가능

‧ but 청구기각의 판결 → 재소 不可

‧ ∴ 청구기각의 판결이 항소인에게 더욱 불리

‧ 불이익변경금지의 원칙에 의해 제1심 판결을 취소하고 청구기각판결을 할 수 없다고 하면서 따라서 항소기각으로 판단할 수 밖에 없다는 견해

‧ ※ 고심의 학설 (판례) ⇨ 손 들어 주자 !

‧ ⓑ 청구기각설

‧ 제1심에서의 소각하판결은 아직 아무런 본안판단을 받은 바 없기 때문에 불이익변경금지의 원칙이 적용 X

‧ ∴ 항소심 : 제1심 판결(소각하판결)을 취소하고 청구기각판결을 할 수 있다는 견해

‧ 절충설과 다른 점 ? → 본안심리가 이루어지지 않았거나 당사자의 동의가 없더다고 청구기각 가능하다는 것 (∵ 주장 자체로 보아 이유 없음이 명백하여 청구기각될 사안이므로)

‧ ⓒ 환송설

‧ 418 규정대로 심급의 이익을 위하여 제1심 판결을 취소하고 제1심으로 환송해야 한다는 견해

‧ ⓓ 절충설 (내가 생각한 것)

‧ 제1심에서 본안심리가 이루어졌거나 당사자의 동의가 있으면 418단서에 의해 제1심 판결을 취소하고 청구기각

‧ 그 외 → 418본문에 따라 환송하여야 한다는 견해

c. 판례

‧ 항소기각설과 같은 입장

d. 검토

‧ 항소기각설은 잘못된 제1심 소각하판결을 확정시킨다는 문제점이 있음

‧ 즉, 부적법하지 않음에도 부적법한 것으로 종결된다는 것

‧ 적법한데 왜 소각하판결을 하느냐는 것

‧ 환송설(절충설 포함)은 소송경제에 반한다는 난점이 있으므로 청구기각설이 타당

‧ ※ but 판례(항소기각설)가 불이익변경금지의 원칙과 관련하여 일리가 있고 고심어린 판단이라는 내 생각 (그런데 그냥 환송하면 되지 않나 ? → 그러면 제1심이 적법하다는 전제하에 본안심리할 텐데, 그것이 항소인이 원하는 것 아닌가 ?)

④ 판결이유의 변경

‧ 이유의 변경에는 동원칙 적용 X

‧ 항소인에게 더 불이익한 이유의 변경이 되어도 무관

‧ 예외 → 피고의 상계항변을 받아들여 원고의 청구를 기각한 판결에 대하여 원고만이 반대채권의 부존재를 주장하며 항소한 경우

3. 동원칙의 예외

① 직권탐지주의에 의하는 절차 및 직권조사사항

‧ 동 원칙은 처분권주의가 항소심에 적용된 것

‧ ∴ 가사소송 등 직권탐지주의에 의하는 절차에는 적용 X

‧ 소송요건 등 직권조사사항, 소송비용의 재판・가집행선고 등 부수적 재판에 대해서는 동원칙 배제

② 형식적 형성의 소

‧ 경계확정의 소, 공유물분할청구의 소 등 형식적 형성의 소 → 적용 X

③ 필수적 공동소송과 독립당사자참가소송

‧ 합일확정의 필요 때문에 동원칙의 적용 X

④ 상대방의 부대항소가 있는 경우

‧ 부대항소 part 참조

⑤ 항소심에서 상계주장이 인정된 경우

‧ 동원칙의 예외

‧ 원고의 청구 모두를 기각할 수 있음 (415단서)

⑥ 선택적 병합 or 예비적 병합의 경우

‧ 선택적 병합에서 병한된 청구 중 하나만을 받아들여 청구를 인용한 판결이나 예비적 병합의 경우 주위적 청구인용판결에 대하여 피고가 항소한 경우 ⇨ 동원칙 적용 X

‧ ㉠ 항소심에서 주위적 청구인용판결이 이유 없다고 인정된다면 예비적 청구도 항소심의 현실적인 심판의 대상

‧ → 이 경우 동원칙 적용 X (∵ 불이익변경금지 원칙은 1심에서 본안판단을 받은 청구에 대해서만 적용되기 때문)

‧ ㉡ 선택적 병합의 경우에도 마찬가지

4. 동원칙 위반의 효과

‧ 처분권주의(203)에 위반 → 법령위반에 따른 상고이유

제14편 상고

총설

A. 상고의 의의와 대상

‧ 상고 : 항소심의 종국판결에 법령의 위반(원칙)이 있음을 주장하여 그 판결의 당부에 관하여 대법원에 심판을 구하는 불복신청

‧ 대상 = 원칙 : 제2심의 종국판결(422①), 항소심의 판결 중 환송ㆍ이송판결도 종국판결 ∴ 상고 대상 O

‧ 다만, 고등법원이 1심으로서 한 종국판결 → 바로 상고 可

‧ 당사자 사이에 제1심의 종국판결에 대한 비약상고의 합의가 있는 경우 → 항소심 거치지 아니하고 직접 상고 可 (422②)

B. 법률심으로서의 상고심

‧ 원심의 사실인정을 전제로 하여 원판결의 당부를 법률적 측면에서만 심사

‧ 항고심과는 달리 사후심적

‧ 새로운 사실상의 주장 X ^1】

‧ 새로운 증거를 제출하여 원심의 사실인정을 다툴 수 X

‧ 원심에서 한 자백을 취소 X

‧ 사실심 변론종결 이후에 발생한 사실이라고 하여도 상고심에서 주장 不可

‧ 새로운 청구도 허용 X

‧ but 상고심에서도 직권조사사항인 소송요건이나 상소요건의 존부, 재심사유, 원심의 소송절차위배의 유무 등을 판단함에 있어서는 예외적으로 새로운 사실을 참작할 수 있으며, 필요한 증거조사도 가능

C. 상고제도의 목적

‧ 해석・적용의 통일적 보장과 오판의 위험성으로부터 당사자의 권리구제하는 점

D. 상고심절차에 대한 특례

‧ 상고심절차에관한특례법

‧ 상고이유에 관한 주장이 일정한 사유가 아닌 경우의 심리의 불속행 (동법4)

‧

‧ 심리의 불속행 및 상고이유서 부제출로 인한 상고기각판결에의 이유기재의 생략 및 선고의 생략 등의 특례 (동법5) 등

상고이유

A. 민사소송법상의 상고이유

‧ 법률심

‧ 법령위반을 상고이유로서 주장하여야 함

‧ 일반적 상고이유, 절대적 상고이유

B. 일반적 상고이유 (423)

‧ 판결에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령ㆍ규칙의 위반이 있다는 것을 이유로 드는 때에만 가능 (423)

‧ 법령위반 O, 사실인정의 잘못 X

‧ 예시적 규정 O (조약ㆍ조례ㆍ관습법ㆍ경험법칙 등이 포함 : 통설ㆍ판례)

‧ “판결에 영향을 미친” 법령위반에 限

‧ 법령위반과 판결주문 사이에 인과관계가 있어야 한다는 의미

‧ ‘위반’ =법령의 <해석ㆍ적용> 잘못 의미

‧ 소액사건

‧ 법률ㆍ명령ㆍ규칙ㆍ처분의 헌법위반 or 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 법률위반의 경우에만 상고 가능

‧ 일반 민사사건보다 상고이유 제한 (소액3.ii호)

‧ 판례위반 그 자체도 상고이유

C. 절대적 상고이유 (424)

I. 의의

‧ 중대한 절차법상의 하자가 있는 일정한 경우

‧ 원판결의 주문에 영향을 미쳤는지 여부 불문

‧ 당연히 상고이유 : ‘~ 상고에 정당한 이유가 있는 것은 한다’고 규정

II. 절대적 상고이유 (424)

‧ ① 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때

‧ ② 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 때

‧ 판결선고에만 관여하는 것 포함 X

‧ ③ 전속관할에 관한 규정에 위반한 때

‧ ④ 법정대리권ㆍ소송대리권 or 대리인의 소송행위에 관한 특별한 권한의 수여에 흠이 있는 때

‧ 다만, 적법한 추인이 있는 경우 제외 (424②)

‧ 당사자권의 보장을 위한 규정이기 때문

‧ ⑤ 변론을 공개하는 규정에 어긋난 때

‧ ⑥ 판결의 이유를 밝히지 않거나 이유에 모순이 있는 때

D. 그 밖의 상고이유(재심사유)

‧ 상소에 의하여 주장 가능 (451①단서)

‧ 절대적 상고이유에 포함되지 않는 재심사유도 법령위반으로 상고이유에 포함 (통설ㆍ판례)

상고심의 절차

A. 서설

‧ 상고와 상고심의 소송절차 = 특별한 규정이 없으면 제1장의 규정 준용

‧ 제1장 = 항소심에 관한 규정

‧ 제1심의 소송절차에 관한 규정도 준용 (408)

‧ 상고심의 절차 : 상고장의 제출 ⇨ 재판장의 상고장심사 ⇨ 소송기록송부와 접수통지 ⇨ 상고이유서 제출 ⇨ 상고요건 및 심리속행사유의 조사 ⇨ 상고이유의 심리 ⇨ 상고심의 종국판결

B. 상고장의 제기

I. 상고장의 제출

‧ 425 → 397

‧ 일정사항 기재 소장 + 인지 2배 + 송달된 날로부터 2주 내

II. 재판장의 상고장심사

‧ 425 → 399(원심재판장의 항소장심사권), 402(항소심재판장의 항소장심사권)

‧ 원심재판장

‧ ① 필요적 기재사항의 기재유무, 소정 인지의 첩부여부 심사 → 흠이 있으면 보정명령 → 불응시 상고장각하명령

‧ ② 상소기간 경과시 → 상고장각하명령

‧ 상고심재판장

‧ ① 원심재판장이 위 ①사유를 간과한 경우 or 상고장 부본을 송달할 수 없는 경우 → 보정명령 → 불응시 상고장각하명령

‧ ② 위 ②사유를 간과한 경우 → 상고장각하명령

III. 소송기록의 송부와 접수통지

‧ 원심법원 : 상고장에 흠결이 없는 한 그 날로부터 2주일 내 상고기록 송부 (426 → 400①)

‧ ※ 보정명령을 한 경우 → 보정된 날부터 2주일 내 송부 (400②)

‧ 상고법원 : 바로 소송기록 접수 통지 → 당사자 모두에게 (426)

IV. 상고이유서의 제출

‧ 상고장에 상고이유를 적지 아니한 때 → 소송기록 접수통지(426) 받은 날로부터 20일 이내

‧ 20일 : 불변기간

‧ 서면심리에 의하여 신속하게 사건처리를 하게 하기 위한 것

‧ 제출 X → 상고기각 (필요적) (429)

‧ 판결 : 이유기재 필요 X

‧ 선고없이 상고인에게 송달됨으로써 효력 발생 (상고심절차에관한특례법5)

‧ 다만, 직권으로 조사할 사유에 관하여 원심판결에 위법이 있으면 상고이유에서 주장하지 않았더라도 원심판결 파기하여야 함 (429단서)

‧ 상고이유서 기재사항

‧ 원판결의 법령위배 부분과 그 명시적・구체적 위배사유 및 법령조항 or 내용, 절차위반의 사실 등을 표시하여야 함 (규칙129~131)

‧ if not → 상고이유서 부제출로 취급

V. 부대상고

‧ 부대항소에 관한 403조 준용 (425)

‧ 피상고인 : 상고에 부대하여 원판결을 자기에게 유리하게 변경하기 위하여 부대상고 가능

‧ 다만, 상고심(법률심이므로)에서는 소변경 or 반소 허용 X ⇨ ∴ 부대항소와는 달리 전부승소자는 부대상고 X

‧ 부대상고의 제기와 그 상고이유서의 제출기간 = 본 상고이유서 제출기간 내까지 (판례)

C. 상고심의 본안심리

I. 상고이유서의 송달 및 답변서의 제출ㆍ송달 (428)

‧ 10일이내 답변서

II. 상고심의 심리방법과 심리범위

1. 심리방법

‧ 상고장・상고이유서・단서, 그 밖의 소송기록 등에 의하여 변론 없이 판결 可 (430①)

‧ but 필요한 경우 → 특정한 사항에 관하여 변론을 열어 참고인의 진술 청취 가능 (430②)

2. 심리범위

‧ 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리 (431)

‧ 원심판결이 적법하게 확정한 사실 → 상고법원 기속 (432)

‧ 새로운 공격방어방법 제출 X, 증거조사 필요 X

‧ 법원도 새로이 소송자료를 수집하여 사실인정 不可

‧ 반소, 중간확인의 소, 당사자참가신청 or 소의 변경도 不可

‧ 윈심에서 한 자백도 취소 X

‧ 취하간주나 당사자 일방의 불출석에 의한 진술간주 등도 적용 X

‧ 비약상고 → 원심판결의 사실확정이 법률에 어긋난다는 것을 이유로 그 판결 파기 不可(433)

‧ 다만, 직권조사사항에 대하여는 적용 X (434 → 431~433 all 적용 X)

‧ 당사자적격, 소의 이익, 청구병합요건, 상소요건 등과 같은 소송요건의 존부, 절차에 관한 강행법규준수 여부, 사안에 적용할 실체법규의 해석・적용 등의 잘못 등이 직권조사사항에 속함

‧ 이에 대해서는 상고심도 사실관계를 탐지하고 그 판단에 필요한 증거를 수집할 수 있음

D. 상고심의 종료

I. 서설

‧ 소의 취하, 청구의 포기・인낙, 화해와 종국적 재판에 의하여 종료

‧ 상고심의 종국적 재판은 판결이 원칙 (but 명령에 의하여야 할 예외도 有)

‧ 기록송부를 받은 날로부터 5개월 안에 불복신청의 범위 내에서 종국판결을 하여야 함 (199)

‧ 부대상고가 없는 한 상고인에게 원심판결보다 불이익한 재판 不可

‧ 상고심판결 = 상고와 동시에 확정

II. 상고장각하명령

‧ 상고심재판장의 상고장각하명령 → 항고 不可

‧ ※ 원심(항소심)재판장의 상고장각하명령 → 즉시항고 可

III. 원심판령에 대한 가집행의 선고

‧ 원심판결 중 불복신청이 없는 부분에 대하여는 당사자의 신청에 따라 결정으로 가집행의 선고 可 (435)

‧ 항소심과 달리 이를 기각하는 결정에 대하여 즉시항고 X

IV. 상고심의 종국판결

1. 상고각하판결

‧ 상고요건에 흠이 있고 상고가 부적법한 경우 → 변론 없이 상고 각하 (425 → 413)

‧ 다만, 상고기간 도과 후의 상고 → 명령으로 상고장 각하 (425 → 399, 400)

2. 상고기각판결

① 심리불속행을 이유로 하는 상고기각판결

‧ 상고심절차특례4

‧ ㉠ 상고이유에 관한 주장이 심리속행사유를 포함하고 있지 아니한 때 (동법4①)

‧ 1. 원심판결(원심판결)이 헌법에 위반되거나, 헌법을 부당하게 해석한 경우

‧ 2. 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우

‧ 3. 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우

‧ 4. 법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 경우

‧ 5. 제1호부터 제4호까지의 규정 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우

‧ 6. 「민사소송법」 제424조제1항제1호부터 제5호까지에 규정된 사유가 있는 경우

‧ ㉡ 포함되어 있더라도 주장 자체로 보아 이유가 없거나 원심판결과 관계가 없는 경우 or 원심판결에 영향을 미치지 아니한 때에도

‧ ⇨ 더 이상 심리하지 않고 판결로써 상고 기각 (상고심절차특례4③)

‧ 다만, 전원합의체에는 적용 X, 부에서 재판하는 경우에만 적용

‧ 원심법원으로 상고기록을 송부받은 날로부터 4월 이내에만 가능

‧ 판결선고 필요 X

‧ 상고인에게 송달됨으로써 효력 발생 (상고심절차특례5②)

② 상고가 이유 없음을 이유로 한 상고기각판결 (428)

‧ 󰊱 본안 심리 결과 이유 없다고 인정될 때

‧ 원심판결의 판단이유와 상고심의 판단유가 일치하지 않더라도 결과에 있어 원심판결이 정당하다고 인정되는 경우 → 상고 기각 (425 → 414)

‧ 󰊲 상고이유서 부제출로 인한 상고기각도 이에 해당하는 것

‧ 변론 없이 상고 기각 (429)

‧ 판결에 이유를 붙이지 아니할 수도 있으며,

‧ 선고 불요 → ∴ 상고인에게 송달됨으로써 효력 발생 (상고심절차특례5)

3. 상고인용판결

① 파기환송 및 이송판결

a. 파기환송 및 이송사유

‧ 환송함이 원칙 (436①)

‧ 비약적 상고의 경우 → 제1심 법원에 환송

‧ 다만, 원심판결에 관여한 판사는 환송되어온 재판에 관여 X (436③)

‧ 그 결과 판결법원을 구성할 수 없는 경우 → 사건을 동등한 다른 법원으로 이송 (436①, 438)

b. 환송판결의 기속력과 환송 후의 심리절차

‧ 다시 변론을 거쳐 재판

‧ 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속 (436②)

‧ 기속력 ⇨ 당해 사건에 관하여 원심판결이 부당하다고 파기이유로 한 점에 대하여(객관적 범위) 환송을 받은 하급심은 물론 그 후 그 하급심판결이 다시 상고된 경우에는 상고법원에도 미침 (주관적 범위)

‧ 다만, 종전 파기환송판결이 한 법률상 판단을 변경할 필요가 있다고 인정하는 경우 대법원 전원합의체가 그에 기속되지 아니한다는 것이 판례 (98두15597)

‧ 파기이유로 한 사실상의 판단이란 ?

‧ 상고심에서의 직권조사사항에 관한 사실상의 판단이나

‧ 상고심이 절차상 위법이 있다고 판단한 사실 or

‧ 재심사유에 관한 사실상의 판단을 말함

‧ ※ 본안의 쟁점사실에 대한 판단을 말하는 것 X

‧ ∵ 상고심은 법률심이기 때문

‧ 환송받은 법원은 새로운 사실을 인정할 수 있고, 당사자도 당해 심급이 허용하는 일체의 소송행위 가능

‧ 환송 후의 판결결차가 환송 전의 원판결보다 상고인에게 불리하게 변경될 수도 있음

② 파기자판판결 (437)

‧ 무용한 절차의 반복방지와 소송경제를 위함

제15편 항고

총설

A. 항고의 의의

‧ 판결 이외의 재판인 결정ㆍ명령에 대한 간이한 불복신청방법

‧ ★ 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령 (439)

‧ ★ 결정이나 명령으로 재판할 수 없는 사항에 대하여 결정 or 명령을 한 때 (440)

‧ 일종의 상소, 상급법원에 대한 불복신청

‧ ※ 이의신청 = 동일심급 내의 불복

‧ 존재의의

‧ 절차상의 부수적ㆍ파생적 다툼을 상소시까지 기다리지 않고

‧ 신속한 확정

B. 항고의 종류

I. 통상항고ㆍ즉시항고

1. 통상항고(보통항고)

‧ 불복신청 기간 X

‧ 원재판의 취소를 구할 이익이 있는 한 언제든지 제기 가능

‧ 집행정지의 효력 X

2. 즉시항고

‧ 신속하게 확정할 필요

‧ 불변기간

‧ 1주일 이내 (444)

‧ 그 제기에 의하여 집행정지의 효력 인정 (447)

‧ 원칙 : 통상항고

‧ 예외 : ‘즉시항고할 수 있다’는 명문규정 有 → 예외적으로 허용

II. 최초의 항고ㆍ재항고 (442, 443)

1. 최초의 항고

‧ 원심법원이 제1심으로 한 결정ㆍ명령에 대한 항고

‧ 항고법원의 소송절차 = 항소의 규정을 준용 (443①)

‧ 소송절차에 관한 규정만 준용 → 396[항소제기기간] 준용 X

2. 재항고

‧ 그 항고법원의 결정에 대한 항고 (442전단)

‧ 고등법원 or 항소법원의 결정ㆍ명령에 대한 항고 (442후단)

‧ ※ 첫 항고라도 ‘재’항고

‧ 재항고와 이에 관한 소송절차 = 상고의 규정 준용 (443②) ⇒ 다시, 상고와 상고심의 소송절차 = 항소 규정 준용 (425)

‧ 결국, 재항고 및 이에 관한 소송절차 = 상고심규정 & 항소심규정 all 준용

‧ 396 [상고제기기간 = 14일]도 준용 O

III. 특별항고ㆍ일반항고

1. 특별항고 (449)

‧ 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는

‧ ①재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나

‧ ②재판의 전제가 된 명령・규칙・처분의 헌법 or 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만

‧ 대법원에 할 수 있는 항고

‧ 특별항고기간 : 재판의 고지된 날부터 1주일 이내 (불변기간)

‧ 비상구제수단

‧ 본래 의미의 상소 X

2. 일반항고 : 특별항고 X

C. 항고의 적용범위

I. 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정ㆍ명령(439)

1. 소송절차에 관한 신청 O

‧ ⇨ 본안내용에 직접 관계없는 사항으로서 소송절차의 개시ㆍ진행 등에 관한 신청

‧ 기일지정신청(165) [※ 기일지정신청권 있는 기일지정신청만, 단순히 촉구하는 의미의 기일지정 X]

‧ 소송인수신청(82)

‧ 수계신청(243)

‧ 담보취소신청(125)

‧ 공시송달신청(194)

‧ 증거보전신청(377) 등

‧ ⇨ 기각한 결정 or 명령

2. 변론재개신청 X

‧ 당사자에게 신청권 X

‧ 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 신청

‧ 항고 X

3. 기각한 재판만이 대상 O

‧ 인용한 명령ㆍ결정 : 항고 X (원칙)

4. 판결경정신청의 기각결정 X

‧ 소송절차의 개시나 진행과 관계 X

‧ ∴ 항고 X

5. 증거신청의 각하결정 or 실기한 공격방어방법의 각하결정 등 X

‧ 필요적 변론을 거친 재판

‧ 종국판결과 함께 불복할 수 있으므로

‧ 독립하여 항고 X

II. 방식위배의 결정ㆍ명령(440)

‧ 결정이나 명령으로 재판할 수 없는 사항에 대하여 결정 or 명령을 한 때

‧ → 항고로써 그 취소를 구할 수 있음

III. 집행절차에 관한 집행법원의 재판

‧ 특별한 규정이 있어야만 즉시항고 가능 (민집15)

‧ 항고할 수 없다는 의미

‧ 민사집행법 → 항고 : 不可 (예외 X)

‧ 즉시항고만 가능 (물론 즉시항고는 ‘즉시항고할 수 있다’는 명문규정이 있어야 가능한 것)

‧ ex)

‧ 재산명시신청에 대한 기각결정 (민집62⑧)

‧ 채무불이행자명부등재결정 (민집71)

‧ 매각허가여부의 결정 (민집129)

‧ 전부명령이나 추심명령 (민집229⑥)

D. 항고할 수 없는 결정ㆍ명령

‧ 민사집행법상 결정・명령 → all 항고 不可 (민집15①) ※ 즉시항고만 가능 이의신청은 가능 (16①)

‧ [1] 법률이 특별히 불복신청을 금지하고 있는 경우 & [2] 항고 이외의 불복신청방법이 인정되는 경우에 해당

I. 법률이 특별히 불복신청을 금지하고 있는 경우

‧ ex) 기피결정, 관할지정결정 등

II. 해석상 불복할 수 없는 재판

‧ ex) ‘판결 or 화해조서경정신청’기각결정 등

III. 항고 이외의 불복신청방법이 인정되는 경우

‧ ex) 지급명령에 대한 이의, 가압류ㆍ가처분결정에 대한 이의 등

IV. 대법원의 결정ㆍ명령

‧ 대법원 = 최종심

V. 수명법관이나 수탁판사의 재판 → 준항고만 可

‧ 직접 상급법원에 항고 X

‧ 다만, 準항고

‧ 그 재판이 수소법원 스스로 하였을 경우 항고가능한 것인 때

‧ 우선 수소법원에 이의신청 가능

‧ 그 결정 후 항고 可 (441)

항고절차

A. 항고제기의 방식

I. 민사소송법상

‧ 원심법원에 항고장을 제출함으로써 함 (445)

‧ 항고대상인 결정을 한 원심법원 or 명령을 한 재판장이 소속하는 법원에 대하여

‧ 재항고의 경우 → 항고법원 or 고등법원에 재항고장을 제출해야

‧ 항고장에 소정의 인지 (민사소송등인지법 11, 통상 2,000원)

‧ 편면적 불복절차 : 두 당사자의 대립구조 X

‧ 항고장에 피항고인 표시 X

‧ 상대방에게 송달 X

‧ 즉시항고 : 재판의 고지를 받은 날부터 1주일의 불변기간 내

‧ 통상항고 : 기간의 제한이 없고 불복의 실익이 있는 限 언제든지 제기 가능

‧ ※ 민집과는 달리 항고이유서 제출이 강제되지 아니함

II. 민사집행법상

‧ 민사집행절차에 관한 집행법원의 재판 중 즉시항고 가능한 것만

‧ (보통)항고 : X

‧ 즉시항고만 : O (즉시항고는 1주일 이내)

‧ 원심법원에 항고장을 제출 1주일 이내 (민집15②)

‧ 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때 → 항고장을 제출한 날로부터 10일 이내에 항고이유서를 제출해야 함 (민집15③)

‧ ※ 민소법과 달리 항고이유서 제출이 강제되는 것이 특징

‧ 기타 나머지 사항 ⇒ 민소법의 규정 준용 (민집15⑩)

B. 항고제기의 효력

I. 원재판의 경정 (재도의 고안)

1. 일반항고

‧ 원심법원 : 항고에 정당한 이유가 있다고 인정한 때

‧ 그 재판을 경정하여야 함 (446)

‧ 통상항고이든, 즉시항고이든, 재항고이든 항고가 제기된 때 all 가능

‧ 항고절차 : 당연 종료

2. 특별항고와 재도의 고안

‧ 통상의 절차에 의하여 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여

‧ 특별히 대법원에

‧ 위헌이나 위법의 심사권을 부여하고 있는 것

‧ 원심법원에 반성의 기회를 부여하는 재도의 고안을 허용 X

‧ ※ 사실 허용하기 곤란하다는 점 (∵ 이미 종국적인 재판이 끝났음)

‧ ∴ 특별항고의 경우 → 원심법원은 경정결정 X

‧ 기록을 그대로 대법원에 송부하여야 함 (대결 2001그4)^1】

II. 이심의 효력

‧ 항소제기

‧ 사건은 항고법원에 이심

III. 집행정지

1. 즉시항고 = 집행정지의 효력 O

‧ 결정ㆍ명령 : 바로 집행가능 (원칙)

‧ but 즉시항고 제기 → 일단 발생한 집행력이 정지 (447)

2. but 통상항고 = 당연히 집행정지 되지는 X

‧ ∴ 항고법원 or 원심법원이 항고에 대한 결정이 있을 때까지

‧ 원심재판의 집행을 정지하거나 필요한 처분 명 可 (448)

3. 민사집행법 상의 즉시항고 ⇒ 집행정지 효력 X (민집15⑥본문, 286⑦, 301)

C. 항고심의 심판

I. 편면적 불복절차

‧ 엄격한 대립당사자구조 X

‧ 상대방이 없는 경우도 有

II. 항소심절차의 준용

‧ 성질에 반하지 않는 한 항소심 규정 준용 (443①)

‧ 따라서, 항고법원의 심판범위 = 항고인의 불복신청의 범위에 한정

‧ 항고심 재판이 있기까지는 언제든지 새로운 사실과 증거 등 소송자료를 제출할 수 있고

‧ 불복신청범위를 확장 or 변경 가능

‧ 항고절차에서도 부대항고 허용

‧ 항고이유서를 반드시 제출해야 하는 것도 X

‧ ※ 민사집행법상 항고(all 즉시항고) ⇒ 반드시 항고이유서 제출해야 함 (10일 이내)

III. 항고법원의 재판

1. 일반

‧ 항소심에서의 재판규정 준용 (443①)

‧ 따라서, 항고각하, 항고기각, 원재판의 취소 및 자판 or 환송 중 어느 하나의 재판

‧ 다만, 항소와는 달리 제1심 결정에 관여한 법관도 환송 후의 재판에 관여 가능 (판례)

2. 임의적 변론

‧ 항고사건 심리에 있어서 변론을 열거나 이해관계인을 심문할 것인지 여부를 결정하는 것은 그 항고법원의 자유재량에 속

‧ 특별한 사정이 없는 한 항고법원이 변론을 열거나 이해관계인을 심문하지 않는 채 서면심리만으로 결정에 이르렀다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다고 판시 (대결 2000마6319)

재항고

A. 의의

‧ 항고법원, 고등법원 or 항소법원의 결정 및 명령에 대하여 재판에 영향을 미친 헌법,법률,명령 or 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고 可能 (442)

‧ 법률심인 대법원에의 항고

‧ 입법론상 비판 : 간이・신속한 처리를 요하는 결정・명령에 대해서까지 3심제를 보장하는 이러한 재항고제도는 세계적으로 유례 없는 입법이라는 것

‧ 재항고는 항고법원의 결정·명령, 고등법원 또는 항소법원(지방법원이나 지방법원 지원의 항소부)이 제1심으로서 한 결정·명령에 대하여 대법원에 하는 불복신청

‧ 재항고사유는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 것에 한 (442)

‧ 부대재항고의 제기도 가능 (대법 96마774)

B. 적용범위

I. 재항고 가능 한 것 : 3가지

‧ 항고법원의 결정

‧ 고등법원의 결정ㆍ명령

‧ 항소법원의 결정ㆍ명령 등

II. 재항고 가능한지 여부 = 항고법원의 결정의 내용

‧ 항고를 부적법각하한 재판 → 재항고 O

‧ 항고기각의 경우 → 재항고 O

‧ but 항고를 인용한 결정 → 항고에 적합한 경우에 한하여 재항고 가능

C. 절차

I. 상고의 규정 준용 (443②)

‧ → 재항고와 이에 관한 소송절차에는 상고에 관한 규정이 준용 (443②)

‧ 상고 및 상고심의 절차에 준하여 생각하면 됨

‧ 재항고장 = 원심법원에 제출

‧ 재항고장에 재항고의 이유를 기재하지 아니한 때 → 재항고기록의 접수통지를 받은 날로부터 20일 내에 재항고이유서를 제출하여야 함

II. 다만, 상고심절차에관한특례법 준용 (동법7)

‧ 상고심절차에 관한 특례법은 재항고의 경우에도 적용

‧ 재항고이유가 중요한 법령위반에 해당하지 아니하는 경우 → 심리불속행의 재항고기각결정을 함 (동법4)

‧ 재항고이유에 관한 주장이

‧ ① 원심결정・명령이 헌법에 위반하거나 헌법을 부당하게 해석한 때,

‧ ② 원심결정・명령이 명령・규칙・처분의 법률 위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 때,

‧ ③ 원심결정・명령이 법률·규칙・처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 때 등의 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 경우

‧ ⇨ 대법원은 심리불속행 결정으로 재항고를 기각 (상고심특례법7 → 동법4)

특별항고

A. 의의

‧ 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여

‧ ㉠ 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나,

‧ ㉡ 재판의 전제가 된 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 헌법 or 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로

‧ 대법원에 하는 항고 (449①)

‧ 재판확정 후 이용되는 비상불복수단

‧ ∵ 재판에 영향을 미친 헌법위반 등에 대해 항고하는 것이라는 점을 주의

‧ 본래 의미의 상소 X

‧ 특별항고가 제기되었다고 하더라도 원심재판의 확정을 막고 차단시키는 효과 X

B. 특별항고의 대상 및 이유

I. 불복할 수 없는 결정이나 명령

‧ 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나

‧ 재판의 전제가 된 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 헌법 or 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 가능(449①)

‧ 위반 여부 : 그 결정이나 명령당시의 헌법이나 법률의 규정을 기준으로 판단 (판례)

II. 불복할 수 없는 결정 or 명령의 예

‧ 명문의 규정이 있는 경우

‧ 관할지정의 결정 (28②)

‧ 제척 or 기피신청이 이유 있다는 결정(47①)

‧ 재심ㆍ상소의 추후보완신청의 경우 한 집행정지명령(500③)

‧ 성질상 곤란한 경우

‧ 판결ㆍ화해조서의 경정신청을 기각하는 결정 or 관할위반에 기한 이송신청 기각판결(판례)

‧ 대법원의 결정ㆍ명령도 불복할 수 없는 것이지만 다시 대법원에 특별항고 X

‧ ※ 민사집행법상 집행문부여 등에 관한 이의신청에 대한 법원의 결정에 대해 (민집34) → 불복 不可 ⇨ 특별항고 可能

‧ [판례] ^4】5】

C. 절차

‧ 재판이 고지된 날로부터 1주일 이내에 하여야

‧ 기간 = 불변기간 (449②③)

‧ 특별항고 & 그 소송절차 : 448와 상고에 관한 규정 준용

‧ 따라서, 항고장 = 원심법원에 제출하여야

‧ 소송기록접수통지서를 받은 날로부터 20일 내에 특별항고이유서를 제출하여야

‧ if 제출 X → 특별항고가 기각

‧ 특별항고의 성질상 : 상대방에게 송달할 필요 X

‧ 특별항고이유가 중대한 법령위반 등의 사유에 해당하지 아니하는 경우 → 대법원은 심리불속행의 특별항고기각결정 (상고심절차에관한특례법7)

‧ 특별항고의 제기 = 원재판의 집행을 정지시키는 효력 X

‧ 원심법원 or 소송기록이 송부된 후에는 대법원이 특별항고에 대한 결정이 있을 때까지 원심재판의 집행을 정지하거나 그밖에 필요한 처분을 명할 수 있음 (450, 448)

‧ 특별항고의 경우 재도의 고안 허용 X (판례)

D. 절차혼동의 특별항고

‧ 특별항고에 의하여야 할 재판을 일반항고의 대상이 되는 것으로 혼동하여 항고를 제기한 경우

‧ 판례 : 항고장의 접수를 받은 법원은 대법원에 소송기록을 송부하여야 한다고 판시 (대판 99마2081)