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■■■상행위 서론

A. 상행위의 의의

ㆍ 회사 = 무조건 상행위<영업, 차입, 기부하는 것도 상행위> --- 태생적 상인

ㆍ 개인상인 A 분식점 : 영업으로 하는 (라면 판매)

ㆍ 1,000만원 차입(소비대차) ⇒ 영업을 위하여 하는 행위 → 보조적 상행위

ㆍ 점포 구입, 자금 차입, 상업사용인의 고용, 사무소의 구입 or 임차 등 → 보조적 상행위

ㆍ 영업을 위한 행위 = 상인의 행위로 간주 (간주규정) 47①

ㆍ 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정 (추정규정) 47②

▷ §46의 취지

ㆍ 당연상인의 개념을 정하는데 기초가 되는 상행위, 즉 기본적 상행위에 관하여 규정

ㆍ 본조의 상행위 = 절대적 상행위와 달리 영업으로 한다는 것을 조건으로 하여 상행위로 인정 ⇨ ∴ “영업적 상행위”라고도 함

ㆍ 본조의 상행위 = 영업성을 요소로 함 → ∴ 상인개념과 불가분적으로 결합

ㆍ 영업성 = 채권행위에서만 발견될 수 있으므로

ㆍ 기본적 상행위 = 채권적 법률행위, 적법한 법률행위만이 이에 해당

ㆍ cf. ‘보조적 상행위’ : 법률행위에 한정되어 있지 아니한 것과 다름

▷ 상행위에 관한 입법주의

ㆍ 주관주의 : 상인개념을 먼저 定 → 그 상인의 영업상의 행위 ⇒ 상행위로 하는 입법주의 (독일상법, 스위스채무법)

ㆍ 객관주의 : 행위의 주체에 관계없이 행위의 객관적 성질에 따라 상행위를 정하는 입법주의

ㆍ 절충주의 : 주관주의에 객관주의 병용

ㆍ 어떤 종류의 행위 → 상인개념과 관계없이 상행위

ㆍ 그 외의 행위 → 상인의 영업과 관련있는 경우 상행위로 하는 입법주의 (프랑스상법, 일본상법)

ㆍ 우리 상법 → 절대적 상행위 인정 ☓ ⇒ ∴ 주관주의 (통설)

ㆍ 다만, 특별법(담보부사채신탁법23②)에 의하여 상행위로 보는 제3자의 사채총액의 인수는 절대적 상행위 but 이는 예외로 봄 (∴ 절충주의 ☓)

B. 상행위의 종류

1. 기본적(영업적) 상행위와 보조적(부속적) 상행위

① 기본적(영업적) 상행위

ㆍ 당연상인의 개념을 정하는데 기초가 되는 행위

ㆍ 기본적 상행위 영위 → 당연상인

ㆍ 기본적 상행위 ☓ → 당연상인 ☓ (단, 의제상인 可)

ㆍ 46(기본적 상행위) 22개 유형의 행위, 특별법(담보부사채신탁법)에 의한 담보부사채총액의 인수가 여기에 속함

② 보조적(부속적) 상행위

▹ 의의

ㆍ 상인이 영업의 목적인 상행위를 위하여 필요로 하는 재산상의 모든 보조적인 행위를 말하는 것 ⇨ 신분행위, 불법행위 적용 ☓

ㆍ 상인이 영업을 위하여 하는 모든 행위는 상행위 (47①) → 부속적 상행위라고도 함 ⇨ 간주

▹ 범위

ㆍ 영업과 관련되는 재산상의 행위라면 유상이든 무상이든, 법률행위이든 준법률행위이든 전부 포함

ㆍ 영업의 준비행위 ⇒ 보조적 상행위

ㆍ 기본적 상행위의 종료 후에 하는 잔무처리행위(회사의 경우는 청산행위)도 ⇒ 보조적 상행위

ㆍ 영업을 위하여 하는 행위인지 여부 → 행위의 객관적 성질에 의하여 판단

ㆍ 영업자금의 차입 → ○

ㆍ 가. 상인이 금원을 차용한 행위가 영업을 위하여 한 것으로 추정된다고 본사례 : 갑이 ☓X산업사라는 상호로 사업자등록을 하고 단추, 버클 등의 제조 및판매를 주로 하는 사업을 개시한 이래 을로부터 금원을 차용할 당시에도 이를 계속하고 있던 상인으로서 을로부터 금원을 차용하면서 을에게 위 상호 및 그 업종과 사무실 및 공장의 소재지가 인쇄된 명함을 교부해 주었고, 또한 약속어음의 갑의 배서부분에 기명날인을 함에 있어 갑의 표시를 “XX산업사 대표 ○○○”라고 기재하여 주었다면 갑의 위 금원차용행위는 특별한 사정이 없는 한 상인인 갑이 그의 영업을 위하여 한 것으로 추정된다고 보아야 한다.

ㆍ 나. 상인이 차용한 금원이 타인의 예금구좌에 입금되어 타인이 사용하였다는 것만으로는 보조적 상행위의 추정이 번복되지 않는다고 한 사례 : 위 “가”항의 금원이 병의 은행예금구좌에 입금되어 병이 위 금원을 사용하였다는 사실만으로는 갑이 그의 영업을 위하여 위 금원을 차용하였다는 추정을 번복하기에 부족하다. (92다55008)

ㆍ 상업사용인의 고용 → ○

ㆍ 점포의 임대 등 → ○

▹ 보조적 상행위의 추정

ㆍ 상인의 행위는 영업을 위한 것으로 추정 (47②) → 결국, 보조적 상행위로 추정하는 것

ㆍ 회사의 경우 → 사적인 생활이 존재 ☓ ∴ 어떠한 행위가 영업으로 하는 것인지 영업을 위하여 하는 것인지 쉽게 알 수 있음

ㆍ but 개인상인의 경우 → 그 구별이 어려움 ⇒ ∴ 상법 : 상인의 행위는 보조적 상행위로 추정하는 규정

2. 준상행위

ㆍ 의제상인이 영업으로 하는 행위 → 준상행위 ⇨ 상행위 ☓ but 상행위에 관한 규정 준용 (66)

3. 일방적 상행위와 쌍방적 상행위

ㆍ 일방적 상행위 → 전원에게 상법이 적용(원칙) (3) ┈ 당사자 중 그 1인의 행위가 상행위인 때 전원에 대하여 상법을 적용

ㆍ 쌍방적 상행위 → 상법의 일부규정 = 쌍방적 상행위만 상법 적용

ㆍ 상사유치권(58)

ㆍ 상사매매(67~71)

ㆍ 대리상의 유치권(91)의 경우 ⇒ all 쌍방적 상행위에만 적용

4. 절대적 상행위와 상대적 상행위

ㆍ 절대적 상행위 : 행위의 객관적 성질에 의하여 상행위로 되는 것 ┈ 담보부사채신탁법에 의한 담보부사채총액의 인수 → 절대적 상행위

ㆍ 상대적 상행위 : 영업으로 하거나 영업을 위하여 함으로써 상행위로 되는 행위 ┈ 현행 상법상의 상행위 ⇒ all 상대적 상행위

5. 사법인의 상행위와 공법인의 상행위

ㆍ 사법인(회사)인 상인의 상행위 → 상법 적용 (당연)

ㆍ 공법인의 상행위에 대하여도 법령에 다른 규정이 없는 경우 상법 적용한다고 규정 (2)

상행위 통칙

I. 민법 총칙편에 대한 특칙

A. 상행위의 대리와 위임 (48~50)

▷ 대리의 방식(본인의 표시가 없는 경우)

▹ 상법 ⇒ 비현명주의

▹ 선의의 제3자 보호

ㆍ 대리인을 본인으로 믿고 거래한 경우

ㆍ 즉 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못했거나 or 알 수 없었을 경우 → 대리인에 대하여도 이행의 청구 可

ㆍ 단서의 의미 = 본인 or 대리인이 「부진정연대채무」를 부담한다는 의미 (상대방이 채권자인 경우)

ㆍ cf. 민법의 경우 ⇒ 대리인 or 본인 1인만 책임

ㆍ 알지 못한 경우 → 대리인만 책임 (민115본문)

ㆍ 알 수 있었을 경우 → 본인만 책임 (민115단서)

▹ 어음(수표)행위의 대리 ⇨ 반드시 현명주의

ㆍ 어음(수표)행위 = 엄격한 요식행위

ㆍ 그 대리행위 → 상법의 특칙 적용 ☓ ⇨ 반드시 본인을 위한 것임을 표시하여야 함 (어8, 수11) → ∴ 이를 표시하지 않은 때 → 대리효과 발생 ☓

▷ 본인의 사망과 대리권의 존속

ㆍ 상행위의 위임에 의한 대리권은 본인의 사망에 의하여 소멸하지 않고(50) ⇨ 상속인과 대리인 사이에 여전히 대리관계가 존속

ㆍ cf. 민법127.1호 → 본인 사망 = 대리권 소멸사유

▷ 상행위의 수임인의 권한

ㆍ 위임의 본지에 반하지 않는 범위 내에서 위임을 받지 않은 행위도 할 수 있음(49)

ㆍ 민법의 원칙 규정을 다만 주의적으로 규정한 것(주의규정설)(다수설)

ㆍ 민법의 일반원칙 (민681) → ‘수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다’는 규정

ㆍ 위 민법원칙을 ‘표현상’ 확장한 것

ㆍ 상행위의 수임자가 사정이 달라진 경우에 위임사무를 임기응변적으로 처리할 수 있도록 한 당연한 규정 (다수설)

B. 소멸시효기간의 단축 (64)

▹ 채권(상사채권)의 소멸시효기간 = 원칙적으로 5년

ㆍ 상법에 다른 규정이 없거나 다른 법령에 이 보다 단기시효의 규정이 없는 때

ㆍ 상사채권인 이상 (면책적) 채무인수가 있는 경우에도 → 상사시효 적용 (대판 99다12376)

▹ 쌍방적 상행위로 인한 채권이든 일방적 상행위로 인한 채권이든 불문

ㆍ 일방적 상행위이기만 하면 상사시효 적용

ㆍ 일방적 상행위로 인한 채권은 채권자를 위한 상행위이든 채무자를 위한 상행위이든 不問 [97다9260]

ㆍ 은행에서 주택자금 대출 → 상사채권의 소멸시효기간 적용

ㆍ 은행에 대한 대출금채무의 이행지체로 인한 지연손해금에 대하여도 64의 상사시효 적용 (대판 79다1453)

▹ 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함

▹ 채권이 직접 상행위로 인하여 발생한 것이 아니라도 그와 동일성이 있는 채권, 즉

ㆍ 상행위로 인한 채무의 불이행에 대한 손해배상청구권 (대판 97다9260)

ㆍ 상사계약의 해제로 인한 원상회복청구권 (대판 93다21569)

ㆍ ⇒ all 5년의 시효에 의하여 소멸

▹ 불법행위 ⇨ 10년 (민법)

Ⅱ. 민법 물권편에 대한 특칙

A. 상사유치권(일반상사유치권) (58)

▷ 개설

ㆍ 유치권 성립요건 완화, 효과면에서 민법과 동일함

ㆍ 당사자 쌍방이 상인이어야 함 ┈ 피담보채권이 당사자 쌍방을 위하여 상행위가 되는 행위 (쌍방적 상행위)

ㆍ 유치목적물의 경우

ㆍ ■ 점유취득원인 = 채무자에 대한 상행위로 인한 것

ㆍ ■ 목적물 = 채무자의 소유

ㆍ ■ 목적물의 범위 = 물건 or 유가증권

ㆍ 유치목적물과 피담보채권과는 개별적인 관련성 要 ☓, 「영업을 통하여 관련」되어 있으면 足

ㆍ 법정담보물권 → but 당사자간의 특약으로서 그 성립을 배제할 수 있음 (58 단서)

ㆍ 일반상사유치권(58) 외 대리상(91)・위탁매매인(111 → 91)・운송주선인(120)・육상 및 해상운송인(147 → 120)의 특별상사유치권에 관하여 규정

▷ 피담보채권

▹ 채권의 발생원인

ㆍ 상인간의 쌍방적 상행위로 인하여 발생한 것이어야 함 ┈ 대리상의 유치권과 동일 ⇨ 상 v. 상

ㆍ 제3자로부터 양수하였거나 상속받은 채권 → 유치권 행사 ☓

ㆍ but 지시식 or 무기명식 유가증권의 양수인이 채무자 소유의 물건을 점유하는 경우 → 유치권 인정

ㆍ 포괄승계나 영업양도의 경우 → 채권과 목적물이 함께 이전된 때 → 유치권 인정

▹ 채권의 범위

ㆍ 금전채권 뿐만 아니라 금전채권으로 전환될수 있는 청구권도 포함 → ∴ 쌍방적 상행위로 인한 소유권자의 목적물반환청구권 or 부당이득반환청구권도 ○

▷ 변제기의 도래 ○

▷ 목적물(유치물)

▹ 소유관계 : 채무자 소유의 물건 or 유가증권에 限 ┈ 민사유치권 및 특별상사유치권과 다른 점

▹ 범위 : 물건 or 유가증권에 限

ㆍ 물건 → 민법과 같이 부동산 포함 (다수설)

ㆍ 유가증권 → 채권적 유가증권 뿐만 아니라 사원권적 유가증권도 포함

ㆍ but 양도가 금지되어 환가할 수 없는 기명증권과 단순한 증거증권 or 자격증권 ⇒ 제외

▹ 점유취득의 원인 : 채권자가 채무자와의 상행위로 인하여 점유를 취득한 것이어야 함

ㆍ 상행위 → 반드시 쌍방적 상행위일 필요 ☓, 적어도 채권자에게는 상행위이어야 함

ㆍ 상행위를 원인으로 채무자의 의사에 의하여 채권자가 점유를 취득하였어야 함

▷ 피담보채권과 목적물과의 관련성

▹ 민법상의 민사유치권의 경우 → 개별적 견련관계

ㆍ 피담보채권과 유치물 사이에 개별적인 견련관계 要

ㆍ 채권 ⇒ 유치권의 목적물에 관하여 생긴 것 (민320①)

▹ 일반적 견련관계 → 일반적 관련성만으로 足

ㆍ 채무자와의 상행위로 인하여 점유하게 된 것이면 채권과 직접 관련이 없는 상행위로 인하여 점유하게 된 물건 or 유가증권이라도 유치 可

ㆍ 다만, 특별상사유치권 중 운송주선인・운송인의 유치권 = 개별적 견련관계 要

▷ 유치권의 배척 가능 : 채권자와 채무자 사이의 명시적 or 묵시적인 특약 (58단서)

▷ 유치권의 효력

▹ 민법의 규정 준용

ㆍ 효력 → 상법에 아무런 규정 ☓ ⇨ 민사유치권에 관한 규정 준용 (민320이하)

ㆍ 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 권리 행사 가능 (민321)

▹ 우선변제권 인정여부

ㆍ 상사유치권 → 우선변제권 인정 ☓

ㆍ 다만, 다른 채권자가 목적물을 경매한 경우 → 유치권자는 채권의 변제가 없는 한 목적물의 인도를 거부 可 → ∴ 실제 우선변제권과 같은 효과 有

B. 상사질권(유질계약의 허용) (59)

ㆍ 상법 → 허용 (59) ┈ vs. 민법은 유질계약 금지 (민339)

ㆍ 민339 규정은 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 설정한 질권에는 적용 ☓

ㆍ 상행위로 인하여 생긴 채권 ⇒ 일방적 상행위로 인한 경우를 포함 → ∴ 채무자가 비상인인 경우에도 적용 [전당포 → 유질계약 허용 ○]

Ⅲ. 민법 채권편에 대한 특칙

A. 채권총칙에 대한 특칙

1. 법정이율

▹ 민법의 법정이율 = 연5푼 (민379)

▹ 상법의 특칙 (54)

ㆍ 상행위로 인한 채무의 법정이율 = 연 6푼(분, %)

ㆍ 어음(수표)에 의한 채무 → 상행위와 관계 없이 법정이율 = 연 6푼 (어48・49, 수44・45)

▹ 적용요건

ㆍ 상행위로 인하여 발생한 채무 ┈ 상행위로 인하여 직접 발생한 채무 외에 실질적으로 이와 동일한 행위인 계약의 불이행에 의한 손해배상채무 및 계약해제에 의한 원상회복의무도 포함

ㆍ 여기서의 상행위란 ? 쌍방적 상행위인 경우 뿐만 아니라 일방적 상행위로 인한 때도 포함

ㆍ but 상사법정이율은 상행위로 인한 채무에만 적용될 뿐 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용 ☓ (대판 84다카966)

2. 상사채무의 인적담보

▷ 다수채무자의 연대책임

▹ 민법 = 분할채무원칙(민408)

ㆍ 채무자가 수인

ㆍ 특별한 의사표시가 없으면 → 각 채무자가 균등한 비율로 의무를 분담

▹ 상법의 특칙 ⇒ 연대채무 원칙(57①)

ㆍ 채무의 발생원인이 되는 행위 → 채무자에 대하여 상행위이어야 함

ㆍ 수인의 채무자 중 1인은 최소한 상인이어야 함

ㆍ 채권자에게만 상행위가 되는 경우 → 적용 ☓

ㆍ 반드시 직접 상행위에 의하여 발생할 필요 ☓

ㆍ 상행위와 동일성이 있는 것으로서 계약해제 및 지체에 의한 원상회복채무 및 손해배상채무도 포함

ㆍ 공동행위에 의한 채무

ㆍ 채무는 수인의 채무자가 1개의 공동행위에 의하여 부담한 것이어야 함 (4289민상347)

ㆍ 수인의 채무자가 각각 개별적인 행위로 의하여 부담한 채무 → 특칙 적용 ☓

ㆍ 공동행위란 → 반드시 공동으로 하는 경우 뿐만 아니라 채무자 중에 1인이 동시에 타채무자의 대리인으로 하는 경우도 포함

ㆍ 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면, 그 채무에 관하여 조합원들에 대하여 상법57①을 적용하여 연대책임을 인정함이 마땅 (91다30705)

▷ 보증인의 연대책임

▹ 민법 : 특약이 없는 한, 최고 및 검색의 항변권 ○ (민437), 보증인이 수인인 경우 → 분별의 이익 (민439)

▹ 상법의 특칙

ㆍ 그 보증이 상행위이거나(은행이 지급보증을 하는 경우 등) 주채무가 상행위로 인한 것인 때(상인이 영업자금을 차용하는 경우 등)

ㆍ 주채무는 채무자의 상행위로 인하여 발생한 것만을 말한다는 것 (통설)

ㆍ but 판례의 입장 → 채권자에게만 상행위가 되는 일방적 상행위로 인한 채무도 포함된다는 것 (4291민상407)

ㆍ 보증인이 연대보증을 한다는 의사표시를 하지 않는 경우에도 그 보증은 연대보증이 됨(57②) 결국, 최고・검색의 항변권 ☓

ㆍ 보증인이 수인인 경우(공동보증) → 분별의 이익 無, 즉 보증인 상호간 보증연대를 인정 (통설) : 주채무자와 각 보증인 뿐만 아니라 보증인간에도 연대관계

3. 상사채무의 이행

▷ 채무이행의 장소

ㆍ 지점거래에 있어서의 채무이행장소에 대하여만 특칙 규정 (56)

ㆍ 지점에서의 거래 ⇒ 그 지점이 이행장소

ㆍ 지점에서의 거래로 인한 채무이행의 장소가 그 행위의 성질 or 당사자의 의사표시에 의하여 특정되지 아니한 경우

ㆍ 특정물의 인도 이외의 채무의 이행 → 그 지점을 이행장소로 규정 (cf. 특정물의 경우 → 여전히 민법 일반원칙에 따라 그 물건이 있던 곳)

▷ 채무이행(청구)의 시기

B. 채권각칙에 대한 특칙

1. 상사계약의 성립

▷ 계약청약의 효력

ㆍ 대화자간의 청약 (51) ⇒ 청약의 구속력 (대화가 계속되는 동안만 승낙 可)

ㆍ 상대방이 즉시 승낙 ☓ → 그 효력 ☓ (51)

ㆍ 민법 → 그런 규정 ☓ but 해석상 → 대화자 간의 청약의 효력 ⇒ 대화가 계속되는 동안만 있다고 보므로 상51는 민법에 대한 특칙으로 볼 것 ☓

ㆍ 격지자간의 청약 : 52 삭제 → 민법과 동일

▷ 계약의 청약을 받은 상인의 의무

▹ 낙부통지의무(53)

ㆍ 민법 → 의무 ☓, 상법의 특칙

ㆍ 적용요건

ㆍ 격지자간에 승낙기간을 정하지 않은 경우에 적용

ㆍ 청약을 받은 자 ⇒ 상인이어야 함

ㆍ 청약자 ⇒ 상인임을 要 ☓

ㆍ 청약 ⇒ 기본적 상행위에 속하는 거래에 관한 것임을 要, 계약해제 및 대물변제의 청약 → 적용 ☓

ㆍ 상시거래관계에 있는 자란 ? → 청약자의 청약이 있기 전부터 거래관계가 지속되고 있어서 반복적인 거래가 기대되는 자

ㆍ 낙부통지해태의 효과

ㆍ 승낙으로 간주 (53후단) → 승낙한 것으로 의제하는 효력만 있을 뿐

ㆍ 손해배상책임 문제 발생 ☓ → ∴ 청약을 받은 상인의 이러한 의무 ⇒ 간접의무 or 불완전의무

ㆍ 청약이 사기 or 청약의 내용에 착오가 있을 때 → 거절통지의 해태로 인한 승낙 취소 가능

▹ 물건보관의무(60) : 보관비용 = 청약자 부담

ㆍ 민법 → 청약과 함께 물건을 받았을 때 ⇨ 반환의무 ☓, 보관의무도 ☓

ㆍ 상법의 특칙

ㆍ 상인이 그 영업부류에 속한 계약의 청약을 받은 경우에 견품 기타의 물건을 받은 때

ㆍ 그 청약을 거절한 때에도 청약자의 비용으로 그 물건을 보관하여야 함

ㆍ but 물건의 가액이 보관의 비용을 상환하기에 부족 or 보관으로 인하여 손해를 받을 염려가 있는 때 → 그러하지 아니함 (60)

ㆍ 적용요건

ㆍ 특히 격지거래의 경우에 生

ㆍ 청약을 받은 자 → 반드시 상인

ㆍ 청약자 → 상인임을 要 ☓

ㆍ cf. 낙부통지의무와 달리 상시 거래관계가 없어도 보관의무 有

ㆍ 의무위반의 효과

ㆍ 불이행시 → 손해배상책임

ㆍ 물건보관비용에 관한 판례 [95다41161] → 계속 유지・보존하는데 드는 보관비용의 상환에 관한 규정일 뿐, 청약자에 대하여 그 물건이 보관된 장소의 사용이익 상당의 손해배상을 청구할 수 있는 규정 ☓

2. 상사매매

▷ 상법상의 특칙

▹ 특칙의 규정

ㆍ 특칙의 규정 : 5개 조문 → 5개 조의 특칙만 규정, 나머지 → 민법 계약법에 상세한 규정 (민563~595)

ㆍ 상사매매란 ? → 동산과 유가증권을 목적으로 하는 상인간의 매매

ㆍ 특칙의 내용 : 4가지 (매도인 보호 (68제외), 신속한 거래 종료) : 임의규정이므로 다른 약정으로 배제 可

ㆍ 매도인의 목적물의 공탁・경매권(67)            → 매도인의 이익 보호 ⇨ 준용 (운송업 : 145, 창고업 : 165)

ㆍ 확정기매매의 해제(68)                 → ☓

ㆍ 매수인의 목적물 검사・하자통지의무(69)         → 매도인의 이익 보호

ㆍ 매수인의 목적물 보관・공탁의무(70,71)          → 매도인의 이익 보호

▹ 특칙 적용요건

ㆍ 당사자 쌍방이 모두 상인이어야 함

ㆍ 당사자 쌍방에게 모두 상행위가 되는 매매이어야 함

ㆍ 도매상 ↔ 소매상 : 상사매매 ∴ 상법적용

ㆍ 소매상 ↔ 소비자 : (민사)매매 ∴ 민법 적용

ㆍ 목적물이 동산 or 유가증권인 경우에만 적용

ㆍ 임의규정 → ∴ 당사자간 합의가 없는 경우에만 적용

① 매도인의 공탁권 및 경매권

▹ 민법의 경우

ㆍ 수령거부・수령불능시

ㆍ 공탁권 & 경매권 인정 (민487・490) → 목적물 인도의무 免함

ㆍ 원칙 : 공탁 ⇨ 예외 : 경매

ㆍ 목적물이 공탁에 적당하지 않거나, 멸실 or 훼손될 염려가 있거나, 공탁을 위하여 과다한 비용이 드는 경우

ㆍ 법원의 허가를 얻어 경매 가능

▹ 상법의 특칙

ㆍ 수령거부・수령불능시

ㆍ 공탁 or 경매(상당한 기간 정하여 최고한 후) : 선택 가능

ㆍ 민법과 달리 선택권 ○ (공탁권과 경매권 선택적으로 행사 가능)

ㆍ 법원 허가 必要 ☓

▹ 공탁권

ㆍ 공탁의 법적 성질 : 제3자를 위한 임치계약 (다수설)

ㆍ 상법상 공탁요건 = 민법상 공탁요건(487)과 완전 동일

ㆍ 공탁의 효과

ㆍ 매도인의 목적물인도의무 소멸

ㆍ 공탁한 경우 → 지체없이 매수인에게 이에 관한 통지 발송하여야 함(67①2문)

ㆍ cf. 민법상의 공탁에서도 공탁자는 지체없이 채권자에게 공탁통지를 하여야 함

▹ 경매권(자조매각권)

ㆍ 경매요건 : 민법(490)과 다름, 민법상의 경매요건 일체 불필요, 다만 공탁요건만 성립하면 족 (67①)

ㆍ 매수인에 대한 최고 : 상당기간 정하여 수령최고 (but 최고없이도 가능한 경우 有 67②)

ㆍ 경매의 조건 : 반드시 본래의 매매계약의 조건과 일치되게 하여야 하는 것 ☓

ㆍ 목적물이 공탁에 적합한 경우 등에도 경매 可

ㆍ 법원의 허가 없이 → 경매가능          cf. 민법 = 법원의 허가 要

ㆍ 경매의 효과

ㆍ 지체없이 통지 발송하여야 함 (공탁의 경우와 동일)

ㆍ 경매는 매수인의 계산으로 하는 것 → ∴ 매수인에 대하여 경매비용의 상환 청구 可 (민688)

ㆍ 경매대금 - 경매비용 ⇒ 공탁하여야 함

ㆍ 상법상 특칙 → 경매대금의 전부 or 일부를 매매대금에 충당 가능 (변제충단권 67③)

ㆍ 적법한 경매 ⇒ 매매계약을 이행한 것과 같은 효력 生

ㆍ 매도인 → 경매대금의 전부 or 일부를 매매대금에 충당 可

ㆍ cf. 민법상의 경매권과 중요한 차이점 → 민법 : 자조매각금의 공탁만 인정 (민490)

ㆍ 경매대금이 매매대금 충당에 부족한 때 → 부족한 금액의 지급 청구 可

ㆍ 경매가 위법한 경우 → 매도인은 매수인에게 경매의 효력 주장 ☓

② 확정기매매의 해제(68) ⇨ 간주

▹ 의의

ㆍ 확정기 매매란 ? 정기행위의 일종

ㆍ 매매의 성질 or 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 일시 or 기간내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없는 매매

▹ 민법의 일반원칙

ㆍ 민법상의 정기행위 = 해제권만 발생 ┈ 불이행시 → 최고없이 해제 可 (민545) ┈ anyway 해제의 의사표시 要

▹ 상법의 특칙

ㆍ 당사자의 일방이 이행시기를 경과한 때 → 상대방은 즉시 그 이행을 청구하지 아니하면 계약을 해제한 것으로 간주 (68)

ㆍ 즉, 채무불이행시 → 상대방이 즉시 그 이행을 청구하지 아니하면 계약을 해제한 것으로 간주

ㆍ 해제의 의사표시 要 ☓ ⇒ 당연히 해제의 효력 발생

ㆍ 채권자가 이행의 이익을 갖는 때에는 이행시기의 경과 이후 즉시 이행의 청구하는 것도 可 (68) ∴ 채권자 ⇒ 계약의 이행청구권 有

③ 매수인의 검사・통지의무 (69)

▹ 민법의 일반원칙

ㆍ 매도인의 담보책임

ㆍ 목적물에 하자 or 수량부족이 있는 때

ㆍ 대금감액청구권, 계약해제권, 손해배상청구권 (민570이하)

ㆍ 제척기간

ㆍ 목적물의 하자 → 매수인이 그 사실을 안 날로부터 6개월 (민582)

ㆍ 수량부족 → 사실을 안 날로부터 1년 or 계약한 날로부터 1년 내 행사 (민574・573)

▹ 상법의 특칙

ㆍ 상인간의 매매 (매매가 양 당사자에 대하여 상행위여야 함)

ㆍ 매수인이 목적물을 수령한 때

ㆍ 목적물을 실제로 검사할 수 있어야 하므로

ㆍ 화물상환증・선하증권의 인도와 같은 목적물반환청구권의 양도의 경우 제외

ㆍ 지체없이 검사할 의무

ㆍ 나아가 ⇒ 하자 or 수량의 부족을 발견한 경우 → 즉시 통지할 의무 (지체없이 검사할 의무, 하자통지의무)

ㆍ if 통지발송 ☓ ⇒

ㆍ 일반적 하자의 경우 → 즉시 하자에 대한 통지를 발송하지 아니하면 계약해제권, 대금감액청구권 or 손해배상청구권 상실

ㆍ 즉시 발견할 수 없는 하자의 경우 → 6개월 이내에 통지하여야 상실 ☓

ㆍ 매도인이 악의인 경우 → 적용 ☓

ㆍ 임의규정 → ∴ 당사자간 매수인의 의무에 관하여 다른 약정이 없어야 함

ㆍ 의무의 내용

ㆍ 검사의무

ㆍ 목적물의 수령후 지체없이

ㆍ 즉시 발견할 수 없는 때 → 목적물 수령 후 6개월 내에 검사하여야 함

ㆍ 통지의무

ㆍ 검사 결과 하자 or 수량부족을 발견한 때

ㆍ 즉시 매도인에게 통지 발송하여야 함 (발신주의)

ㆍ 해태시 → 대금감액청구, 계약해제권, 손해배상청구권 상실 (69①)

ㆍ 통지의무 = 간접의무 or 불완전의무 (∵ 의무위반의 경우 일정한 권리를 상실하는데 불과)

④ 매수인의 보관・공탁 및 경매의무 (70, 71)

▹ 민법의 일반원칙

ㆍ 하자 or 수량부족으로 인한 담보책임을 물어 매매계약을 해제한 경우

ㆍ 각 당사자 → 원상회복의무, 매수인 = 목적물 반환의무를 질 뿐 (민548)

▹ 상법의 특칙

ㆍ 상인간의 매매

ㆍ 목적물의 하자 or 수량부족으로 매수인이 계약을 해제한 때에도

ㆍ 매도인의 비용으로 목적물 보관 or 공탁의무 부담

ㆍ 멸실 or 훼손 염려 → 법원의 허가 ⇒ 경매하여 그 대금을 보관 or 공탁 가능 [긴급매각]

ㆍ 법원의 허가 要 : 매도인의 공탁 or 경매권과 중요한 차이점

ㆍ 매수인이 경매한 때 → 지체없이 매도인에게 그 통지를 발송하여야 함 (72②)

ㆍ 목적물 상위 or 수량 초과시 그 상위 or 초과한 부분에 대하여 준용 (71)

ㆍ 매도인의 영업소(영업소가 없는 경우 → 그 주소)와 목적물의 인도장소가 동일한 특별시・광역시・시・군에 있는 때 ⇒ 본조 적용 ☓ (70③, 71)

ㆍ 매도인에게 악의가 없어야

ㆍ 매도인이 목적물의 인도시에 목적물에 하자 or 수량부족이 있다는 것

ㆍ or 매매의 목적물과 상위하거나 수량이 초과하여 물건을 인도한 사실을 알지 못하여야 함

ㆍ 위반시 → 손해배상책임

3. 보수청구권 (61)

▹ 민법의 경우 : 타인을 위하여 어떠한 행위를 하여도 특약이 없으면 → 보수 청구 ☓ (민686・701 → 위임, 임치 = 기본적으로 무상위임, 무상임치)

▹ 상법의 특칙 = 상인이 그 영업범위 내에서 타인을 위하여 행위를 한 때 → 상당한 보수 청구 可 (61)

ㆍ 소상인도 포함

ㆍ 타인 : 상인이 아이라도 상관 ☓

ㆍ 영업범위 내의 행위 → 채무의 보증 or 어음의 인수와 같은 법률행위는 물론 보관이나 운송과 같은 사실행위도 포함

ㆍ 타인을 위한 행위

ㆍ 그 행위의 법률상 or 사실상의 효과가 타인에게 귀속되는 것을 의미

ㆍ 반드시 위임계약이 있어야 하는 것 ☓

ㆍ ‘타인을 위하여’라는 의미 ⇒ ‘타인의 이익을 위하여’라는 의미 (다수설・판례)

4. 소비대차의 이자, 체당금의 이자 (55)

ㆍ 민법의 경우 = 특약 ☓ → 이자 ☓ (민598)

ㆍ 상법의 특칙 = 상인이 그 영업에 관하여 금전을 대여한 경우 → 특약이 없어도 법정이자 청구 가능 (55①)

ㆍ 체당금의 이자청구권 = 상인이 그 영업범위 내에서 타인을 위하여 금전을 체당한 때 → 체당한 날 이후의 법정이자 청구 가능 (55②)

5. 상사임치 (무상수치인의 선관주의의무) (62)

▹ 민법

ㆍ 유상임치 → 수치인 : 선량한 관리자의 주의로 임치물 보관의무 (민374)

ㆍ 무상임치 → 수치인 : 자기재산과 동일한 주의로 보관의무 (민695)

▹ 상법의 특칙

ㆍ 상인이 그 영업범위내에서 물건의 임치를 받은 경우

ㆍ 보수를 받지 아니하는 때에도 → 선량한 관리자의 주의의무

Ⅳ. 상호계산

A. 상호계산의 의의

ㆍ 상인간 or 상인과 비상인간에 상시 거래관계가 있는 경우 일정한 기간의 거래로 인한 채권・채무의 총액에 관하여 상계하고 그 잔액을 지급할 것을 약정하는 것(72)

ㆍ ∴ 쌍방이 모두 비상인 → 상호계산과 동일한 내용의 계약을 체결하더라도 상법상의 상호계산 ☓

ㆍ 일방채권・채무 : ☓ → ∴ 당사자의 일방이 채권자만 되고 타방은 채무자만 되는 소매상과 일반소비자 사이 → 상호계산 성립 ☓

ㆍ 이 일정기간 = 상호계산기간 → 다른 약정 없는 한 6개월 (74) - cf. 상호계산계약의 존속기간과 다름

ㆍ 상호계산에 의하여 결제되는 채권・채무 (상호계산능력)

ㆍ 거래에서 생긴 채권・채무로서 금전채권에 한함

ㆍ 거래가 아닌 예 → ex, 불법행위・사무관리 등에 의하여 발생한 채권・채무 → 적용 ☓

ㆍ 어음채권과 같은 유가증권상의 채권의 경우 : 특약이 없는 한 → 상호계산의 대상 ☓ ┈ but 특약으로 상호계산의 대상에 편입 可 (73)

ㆍ 보조적 상행위 (부속적 상행위)

B. 상호계산의 성질

ㆍ 간이결제를 목적으로 하는 상법상의 특수한 낙성계약 (통설) cf. 민법상 상계 = 채무의 소멸

C. 상호계산의 효력

▷ 상호계산기간 중의 효력 (소극적 효력, 상호계산불가분의 원칙)

▹ 당사자간의 효력

ㆍ 상호계산불가분의 원칙

ㆍ 상호계산기간 중 당사자간의 거래에서 생긴 채권・채무 → all 계산에 편입 ⇒ 그 독립성 상실

ㆍ 상호계산에 계입된 채권・채무를 (동의없이) 임의로 제거 ☓

ㆍ 개별적으로 행사(이행청구, 양도・입질이나 압류) ☓ (∴ 이행지체가 ☓)

ㆍ 상호계산 외의 다른 채권・채무와 상계 ☓

ㆍ 시효진행 ☓ ⇒ 이것을 「상호계산불가분의 원칙」이라 함

ㆍ 상호계산불가분원칙의 예외

ㆍ but, 어음 기타의 상업증권이 수수된 대가가 상호계산에 계입된 경우에는,

ㆍ 그 증권채무자가 변제하지 아니한 경우(부도가 난 경우)에 한하여 예외적으로 당사자는 그 대가에 관한 항목을 상호계산으로부터 제거 가능 (73 후단)

▹ 제3자에 대한 효력

ㆍ 상호계산의 효력이 제3자에 대하여도 미치는가 ? → 학설 대립

ㆍ 상대적 효력설(부정설)

ㆍ 당사자 이외 미치지 ☓

ㆍ 일방이 이 원칙에 위반하여 채권양도 등 → 선의의 제3자에게는 그 제한을 대항 ☓ (민449②)

ㆍ 상대방에 대하여 손해배상책임 발생할 뿐

ㆍ 상호계산의 효력 ⇒ 제3자에게 미치지 않는다는 견해 (다수설)

▷ 상호계산기간만료 후의 효력 (적극적 효력)

ㆍ 잔액채권의 확정 : 상호계산의 각 당사자가 승인함으로써 확정 ⇒ 이 확정 = 경개적 효력

ㆍ 상호계산기간 만료 → 일괄 상계 → 잔액 生 → 잔액을 산출한 계산서를 각 당사자가 승인함으로써 잔액의 「확정」(75본문)

ㆍ 상계의 결과

ㆍ 어느 일방에 잔액이 있으면 → 잔액은 독립된 채권으로 확정 : 당사자의 일방이 잔액채무를 지급할 새로운 의무 부담

ㆍ 잔액 → 구채권으로부터 독립된 새로운 채권 (경개설 : 통설)

ㆍ 잔액에 대하여는 채권자는 계산폐쇄일 이후의 상사법정이자 청구 가능 (약정에 의해 각 항목을 상호계산에 계입한 날로부터 이자를 붙일 수 있음)

ㆍ 승인하면 → 이의 제기 ☓ ┈ 단, 각 항목채권・채무에 존재하는 하자 중에서 「착오 or 탈루가 있는 경우」예외적으로 이의제기 ○ (75단서)

ㆍ 착오 or 탈루가 있는 경우에도 승인행위 자체의 효력 영향 ☓ → 이의를 제기하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있을 뿐 (다수설)

ㆍ 담보 등의 소멸

ㆍ 잔액채권 = 새로이 발생한 독립된 채권

ㆍ ∴ 계산에 계입된 종전의 개별채권에 부수되었던 질권 or 보증채무 기타 담보 → 특약이 없는 한 구채권과 함께 소멸 ⇒ 잔액채권 담보 ☓

ㆍ 중리(重利)의 인정

ㆍ 특약에 의하여 계산에 계입된 날로부터 각 항목 채권에 이자를 붙이기로 한 경우에도 잔액채권에 대하여 계산폐쇄일 이후의 법정이자 청구 可 (76) ┈ 즉, 예외적으로 중리 인정

ㆍ 잔액채권의 시효 등 = 계산폐쇄일로부터 새로이 시효 진행

ㆍ 압류도 가능 (∵ 독립된 새로운 채권이기 때문)

▷ 상호계산의 종료

ㆍ 일반종료원인

ㆍ 존속기간의 만료

ㆍ 기타 계약의 일반적 종료원인 (당사자의 사망 or 회사의 해산)

ㆍ 특별종료원인 : 해지

ㆍ 각 당사자는 언제든지 상호계산계약을 해지할 수 있음 (77.1문)

ㆍ 예고기간 ☓

ㆍ 해지시 → 당사자는 즉시 계산을 폐쇄하고 그 잔액의 지급 청구 가능 (77.2문)

Ⅴ. 익명조합

A. 익명조합의 의의

▷ 개설

ㆍ 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정하는 계약 (78)

ㆍ 익명조합원 = 출자 (재산 ○, 신용 ☓, 노무 ☓)

ㆍ 영업자 = 이익분배 (이자 ☓)

ㆍ 이익이 난 여부를 따지지 않고 상대방이 정기적으로 일정한 금액을 지급하기로 약정한 경우 → 상법상의 익명조합계약 ☓ [판]

ㆍ 매일 매상금 중 일정비율의 금액을 지급할 것을 약정한 것 → 익명조합계약 ☓ [판]

ㆍ 출자한 재산은 영업자의 재산으로 간주

ㆍ 익명조합원에 대해 겸업금지의무 ○ (규정상 ☓ but, 해석상 ○)

ㆍ 익명조합원의 감시권 ○

▷ 당사자

▹ 익명조합의 당사자 = 출자자인 익명조합원 & 상인인 영업자

ㆍ 익명조합원의 자격 : 제한 ☓, 상인이든 비상인이든

ㆍ 영업자의 상업사용인이라도 관계 ☓ ┈  대외관계에 있어서는 어느 주식회사의 지방출장소장으로 되어 있으나 대내적으로는 그 회사의 영업을 위하여 출자를 하고 그 영업에서 생기는 이익의 분배를 받을 것을 약정한 사실이 인정될 수 있는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 출자를 한 자와 회사와의 관계는 상법상의 익명조합관계 [4290민상616]

ㆍ 수인이 공동으로도 可

▹ 영업자 = 상인(소상인 포함)임을 要

ㆍ 상인자격 - 반드시 계약 이전에 있을 필요 ☓ ┈ 계약과 동시에 영업 개시하여 상인이 되는 경우도 포함

ㆍ 영업자는 다수의 출자자와 익명조합계약 可

ㆍ 영업자와 각 출자자간에 수개의 독립된 익명조합계약 병존하는 상태

ㆍ (다만, 출자자 상호간 → 아무런 법률관계 존재 ☓)

▷ 익명조합원의 출자

▹ 영업자의 영업을 위하여 출자하여야

ㆍ 영업자의 전영업일 필요 ☓

ㆍ 영업의 일부(특정부문의 영업, 지점 등)라도 상관 ☓

▹ 출자의 목적 : 금전・기타 재산에 限

ㆍ 신용 및 노무 : 인정 ☓ (86, 272)

ㆍ 익명조합원이 출자한 금전 기타의 재산 → 영업자의 재산으로 간주 (79) ┈ 영업자가 그 영업의 이익금을 함부로 자기 용도에 소비여도 횡령죄 ☓ (71도2032)

▷ 이익분배

ㆍ 영업으로부터 생긴 불확실한 이익을 분배하는 것 ⇒ 익명조합에 있어서 중요한 요소

ㆍ 당사자간에 분배이익의 최고한을 정하는 것 → 무방

ㆍ 이익의 유무를 분문하고 일정한 금액의 지급을 보증하는 것 → 확정이자의 지급과 같으므로 익명조합의 본질에 어긋남

B. 법적 성질

▹ 민법상의 조합을 수정한 상법상의 특수한 계약 (다수설)

▹ 익명조합과 합자회사의 비교

ㆍ 유사점

ㆍ 양자 모두 코멘다에서 유래한 제도

ㆍ 익명조합원에 대하여는 합자회사의 유한책임사원에 관한 일부 규정 준용 (86 → 272, 277, 278)

ㆍ 출자의 목적 : 금전 기타 재산에 한하며 신용・노무출자 不可

ㆍ 감시권 : 서류의 열람, 업무・재산상태 검사 가능

ㆍ 업무집행 및 회사대표 금지

ㆍ 차이점

C. 익명조합의 효력

1. 대내적 효력

▷ 익명조합원의 권리의무

▹ 출자의무

ㆍ 출자의무자 = 익명조합원 뿐 (영업자 : 출자의무 ☓)

ㆍ 재산에 한정 = 금전 or 현물만 ○, 신용 or 노무 ☓ (86 → 272 : 유한책임사원의 출자제한 - 신용・노무 ☓)

ㆍ 출자한 재산 = 법률상 영업자의 재산으로 간주 → 횡령 ☓

ㆍ 출자 ⇒ 영업자의 재산에 귀속 (79)

ㆍ 재산권 이전에 필요한 모든 행위(등기・양도의 통지・명의개서 등) 要

▹ 손실부담의무 (82)

ㆍ 손실분담의 추정

ㆍ 손실분담의 약정 : 익명조합계약의 요소 ☓

ㆍ but 당사자간 손실을 분담하지 않기로 하는 약정(82③)이 없으면 → 익명조합원이 손실을 부담한다는 약정이 있는 것으로 추정 (통설) cf. 손실분담의 비율 ⇨ 약정이 없더라도 이익분배의 비율과 같은 것으로 추정 (민11②)

ㆍ 손실분담의 효과

ㆍ 손실분담의 결과 → 계산상으로 분담액만큼 익명조합원의 출자액이 감소될 뿐, 감소부분은 후년도의 이익으로 전보

ㆍ 손실을 전보한 후가 아니면 이익배당 청구 不可 (82①)

ㆍ 손실이 출자액 초과한 경우에도 → 익명조합원은 이미 받은 이익의 반환 or 증자할 의무 ☓ (82②)

▹ 지위불양도의무 → 영업자도 지위불양도의무 ○

ㆍ 당사자지위의 이전 ☓ (∵ 당사자간의 인적 신뢰를 전제)

ㆍ 익명조합원의 지위는 영업자의 동의 없이 이를 타인에게 양도 ☓ → ∴ 상속・합병 등에 의해서도 이전 ☓

▹ 업무감시권

ㆍ 영업자의 영업에 관하여 합자회사의 유한책임사원과 같이 업무집행의 권리의무는 없으나, 영업연도말에 영업시간내에 한하여 회사의 회계장부・대차대조표 기타의 서류 열람 可, 회사의 업무와 재산상태 검사 可 (86 → 277①)

ㆍ 중요한 사유 있는 때 → 언제든지 법원의 허가 얻어 열람과 검사 可 (86 → 277②)

▷ 영업자의 의무

▹ 업무집행(영업의 수행)의무 = 익명조합원의 출자를 계약의 목적에 따라 사용할 의무

ㆍ 선량한 관리자의 주의로써 기업을 경영할 의무 (민681・707)

ㆍ 업무수행의무를 부담하는 자 = 영업자 뿐

ㆍ 익명조합원 = 영업수행권한 ☓, 대신 감시할 권리 ○

ㆍ 영업자가 익명조합계약에서 정한 바에 따라 영업을 개시하지 않거나 영업활동을 실행하지 않을 때 → 그 개시와 이행 청구 可

ㆍ 이에 응하지 않을 때 → 익명조합계약 해지 可 (83②)

▹ 영업상태개시의무

ㆍ 익명조합원 = 업무집행 or 대표행위 ☓ (86 → 278)

ㆍ but 영업에 관하여 밀접한 이해관계 有 → ∴ 영업자는 익명조합원에 대하여 영업상태의 개시의무 有

▹ 이익분배의무 (손익의 분배) = 익명조합계약의 본질적 요소 ○

ㆍ 이익분배의 비율

ㆍ 특약이 없는 경우 → 손실분담의 비율에 관한 특약이 있으면 이익분배의 비율도 이것과 공통된 것으로 추정 (민711②)

ㆍ 이것도 없는 경우 → 출자한 가액에 따라 이익분배의 비율 결정 (민711①)

ㆍ but, 손실분담 = 본질적인 요소 ☓ ┈ 손실을 분담하지 않기로 하는 특약(82③)이 없으면 손실분담의 묵시적인 특약이 있는 것으로 해석 (통설)

▹ 영업자의 경업금지(피지)의무

ㆍ 상법 : 아무 규정 ☓ → 경업피지의무 당연 (다수설)

ㆍ 위반시에도 → 익명조합원의 개입권 행사 ☓ (∵ 상법에 이를 인정하는 규정이 없으므로)

ㆍ 계약해지권 및 손해배상청구권만 행사 可 (통설)

2. 대외적 효력

▷ 영업자의 지위

ㆍ 익명조합 ⇒ 형식적(법률적)으로 영업자의 개인기업 → 대외적으로 영업자만이 제3자와 법률관계

ㆍ 익명조합원이 출자한 재산 = 영업자에게 귀속

ㆍ 영업자는 자기 명의로 영업 → 영업자는 제3자에 대하여 모든 권리의무의 귀속의 주체, 익명조합의 채무에 대해 무한책임

▷ 익명조합원의 지위

▹ 원칙 : 제3자에 대하여 책임 부담 ☓ (80)

ㆍ 합자회사의 유한책임사원이 출자가액 중에서 불이행한 가액의 범위내에서 책임을 지는 것(279①)과 다른 점

▹ 예외 = 명의대여자로서의 책임 부담 (81) → 24(명의대여자의 책임)에 대한 주의규정에 불과

ㆍ 익명조합원이 자기의 성명을 영업자의 상호 중에 사용하게 하거나 자기의 상호를 영업자의 상호로 사용할 것을 허락한 때
→ 그 사용(허락) 이후의 채무에 대하여 영업자와 연대하여 변제할 책임 (81)

ㆍ 거래의 안전 보호 → 외관법리에 의하여 인정한 책임 ┈ ∴ 제3자가 악의인 때 ⇒ 적용 ☓

D. 익명조합의 종료

▷ 종료의 원인

ㆍ 계약의 일반적 종료원인에 의하여 종료되는 외

ㆍ 상법 : 당사자의 의사에 의한 해지예고와 법정사유에 의한 종료에 관하여 특칙

▹ 당사자의 (임의)해지 (약정종료원인) (83)

ㆍ 존속기간의 만료로 당연히 종료

ㆍ 존속기간 정 ☓ or 어느 당사자의 종신까지로 존속기간 정한 경우 → 해지 가능 (83)

ㆍ 단, 해지의 시기 = 영업연도 말

ㆍ 6개월 전에 예고 要 (①항)

ㆍ 부득이한 사유 → 존속기간의 정함이 있는지 여부를 불문하고 언제든지 해지 가능 (②항)

ㆍ ex, 익명조합원의 출자의무불이행, 영업자의 이익분배 불이행 등

▹ 법정사유에 의한 종료 (법정종료원인) (84)

ㆍ 영업의 폐지 or 양도

ㆍ 익명조합원의 파산 (사망 ☓ but, 사망 → 상속 ☓)  cf. 익명조합원의 사망・금치산 = 법정종료원인 ☓

ㆍ 영업자의 사망・파산 or 금치산

▷ 종료의 효과

▹ 당사자 사이에 채권・채무를 결제 ⇨ 출자가액의 반환청구 可

ㆍ 손실을 분담하지 않는다는 특약이 있는 경우 → 「출자의 가액」총액 반환의무 (85본문)

ㆍ 출자가 현물출자인 경우에도 → 영업자는 이를 금전으로 평가하여 그 가액을 반환하면 됨 (∵ 현물출자의 목적물이 영업자의 재산으로 귀속되었기 때문)

ㆍ 단, 물건의 사용권을 출자한 경우 → 익명조합원은 소유권에 기한 반환청구권 ○

ㆍ 영업자의 파산의 경우 → 익명조합원은 영업자의 다른 채권자와 동등한 지위에서 출자반환청구권만 ○ (목적물은 파산재단에 귀속)

ㆍ 손실을 분담하는 경우(특약이 없는 경우 포함) → 납입된 출자가 손실에 의하여 감소된 때 영업자는 그 「잔액」만 반환하면 됨 (86단서)

ㆍ 손실분담액이 출자한 가액을 초과하는 경우 → 아직 「출자하지 못한 부분」의 이행청구 가능

▹ 계산의 결과 이익이 있으면 → 분배하여야 : 계약의 종료시에 완결되지 못한 거래의 계산 → 완결 후에 하면 됨

▹ 손해배상 청구

ㆍ 익명조합원과 영업자 중 일방의 책임 있는 사유로 익명조합계약이 종료한 때 → 상대방 = 책임이 있는 당사자에 대하여 손해배상청구 可

상행위 각칙

I. 대리상

A. 대리상의 의의

ㆍ 일정한 상인을 위하여 상업사용인이 아니면서 상시 그 영업부류에 속하는 거래의 대리 or 중개를 하는 자 (87)

ㆍ 대리 = 체약대리상

ㆍ 중개 = 중개대리상

ㆍ 대리상 = 당연상인의 자격 취득 (4 & 46.x, xi)

▷ 상인의 일정성 (특정)

ㆍ 일정(특정)한 상인(대리상 포함)을 위하여 그의 영업활동을 보조하는 자

ㆍ 1인이나 수인이라도 상관 ☓ but 반드시 특정 要 → 불특정다수인을 보조하는 중개인 or 위탁매매인과 다름

ㆍ 본인 = 반드시 상인(소상인 포함) 要

ㆍ if. 상인 아닌 자를 보조하는 자 → 상법상의 대리상 ☓

ㆍ ex) 상호회사, 회사 이외의 농・임・어업자를 위하여 하는 이른바 민사대리상 → 대리상 ☓

▹ 체약대리상

ㆍ 본인으로부터 영업 위임을 받는 것 ⇨ 기본적 상행위

ㆍ 계약 체결 (본인 명의 & 본인 계산으로) ⇨ 보조적 상행위 (영업을 위하여 하는 행위)

▹ 중개대리상

ㆍ 중개위임을 받는 것 ⇨ 기본적 상행위

ㆍ 중개행위 (본인 명의 & 본인 계산으로) ⇨ 보조적 상행위

ㆍ cf. 중개인 : 불특정다수인을 상대로 일시적으로 중개를 하는 점 - 중개대리상과 다름

ㆍ cf. 위탁매매인 or 운송주선인 : 자기의 명의로 위탁자의 계산으로 하는 점 - 체약대리상과 다름

▷ 계속성

ㆍ 일정한 상인을 계속적(상시)으로 보조하는 자

▷ 영업부류에 속한 거래의 대리・중개

ㆍ 일정한 상인의 영업부류에 속하는 거래의 대리 or 중개를 하는 자

ㆍ ∴ 본인의 영업부류에 속하지 않는 거래를 하는 자 → 대리상 ☓ ┈ (ex) 매매업을 하는 상인을 위하여 금융의 대리 or 중개를 하는 자 → 대리상 ☓

▷ 상인성 (독립한 상인)

ㆍ 대리상 = 거래의 대리의 인수 or 중개라고 하는 상행위를 영업으로 하는 당연상인

ㆍ 대리상은 상업사용인이 아닌 독립한 상인

▷ 명칭

ㆍ 반드시 대리상 or 이와 유사 명칭을 사용하여야 하는 것 ☓

ㆍ 삼성전자 대리점 = 특약점 → 대리상 ☓ (대리점이 물건을 본사에서 구매하여 판매하는 것이므로) ⇨ 본사의 명의대여자 책임 인정 ☓ (대리점은 독립된 상인을 의미하기 때문)

▷ 대리상과 상업사용인의 비교

B. 대리상의 권리・의무

1. 대리상과 본인과의 관계 : 위임계약 → 민법의 위임계약에 관한 규정(민681) 적용

▷ 대리상의 의무

▹ 선관주의의무 (민681) : 본인인 상인과 위임관계 → ∴ 선관주의의무 부담 (민681)

▹ 통지의무 (88) : 발신주의(본인 보호 규정) - 민683에 대한 특칙

ㆍ 대리상이 거래의 대리 or 중개를 한 때 → 지체없이 본인에게 통지 발송 要 (발신주의 - 88)

▹ 경업피지의무 (89) = 경업금지 + 겸직금지

ㆍ 본인 허락없이 자기 or 제3자의 계산으로 본인의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 회사의 무한책임사원・이사 ☓ (89①)

ㆍ cf. 상업사용인의 경우 → 이종영업을 목적으로 하는 경우에도 제한

ㆍ 경업금지의무위반의 경우 ⇨ 본인 = 대리상계약의 해지권・손해배상청구권 및 개입권 행사 可 (89② → 17②③④)

ㆍ cf. 겸직금지의무(특정지위취임금지)위반의 경우 → 대리상계약의 해지권 및 손해배상청구권만 행사 可

▹ 영업비밀준수의무 (92조의3)

ㆍ 계약의 종류후에도 계약관 관련하여 알게 된 본인의 영업상의 비밀 준수 의무 (92의3)

ㆍ 존속 중 ○, 종료 후에도 ○

ㆍ 법정의무

ㆍ cf. 영업비밀 침해한 경우 → 부정경쟁방지법에 의하여 침해행위의 금지청구권(동법10) & 손해배상청구권(동법11) 행사 可

▷ 대리상의 권리

▹ 보수청구권 (61)

ㆍ 대리상 = 상인 → ∴ 특약이 없어도 상당한 보수 청구권 발생 (61)

▹ 유치권 (91) - 임의규정

ㆍ 거래의 대리・중개로 인한 채권이 변제기 → 그 변제를 받을 때까지 → 본인을 위하여 점유하는  물건 or 유가증권 유치 可能 (91①)

ㆍ 피담보채권과  목적물의 견련관계 不要

ㆍ 일반상사유치권 or 위탁매매인의 유치권과 동일

ㆍ 민사유치권 & 운송주선인・운송인의 특별상사유치권과 異

ㆍ 목적물의 채무자 소유여부 → 要 ☓

ㆍ 민사유치권 or 특별상사유치권(대리상・위탁매매인・운송주선인・운송인의 유치권)과 동일

ㆍ but 일반상사유치권과 異

ㆍ 점유취득원인 = 채무자와의 상행위로 인하여 목적물을 점유하여야 하는 일반상사유치권과 異

▹ 보상청구권 (92조의2)

ㆍ 대리상의 활동으로 본인이 새로운 고객을 획득하거나 영업상의 거래가 현저하게 증가, 이로 인하여 계약의 종료 후에도 본인이 이익을 얻고 있는 경우 → 상당한 보상 청구 可 (92의2①본문) ┈ 대리상계약이 종료된 후

ㆍ 보상청구권의 배제 : 종료가 대리상의 책임있는 사유로 인한 경우 (92의2①단서)

ㆍ 보상금액의 최고한도액 = 종료 전 5년간의 평균연보수액 (or 평균년보수액) 기준 (초과 ☓) ┈ 계약의 존속기간이 5년 미만인 경우 → 그 기간의 평균연보수액 기준 (92의2②)

ㆍ 보상청구권의 행사기간 (제척기간) : 계약이 종료한 날부터 6개월 경과시 → 소멸 (92의2③)

2. 대리상과 제3자와의 관계

▹ 제3자에 대한 대리권의 범위 = 대리상계약의 내용에 의해 결정

ㆍ 체약대리상 = 대리상계약에서 인정하는 범위 내에서 계약체결에 관한 대리권 가짐

ㆍ 중개대리상 = 계약체결권한 ☓, but 중개와 관련한 행위를 대리상계약에서 인정하는 범위 내에서 할 수 있는 권한 ○

▹ 제3자로부터의 통지수령권

ㆍ 대리상계약에 정함이 없더라도 거래상대방 보호를 위해 인정

ㆍ 물건의 판매 or 중개위탁을 받은 대리상 = 매매의 목적물이 하자 or 수량부족 기타 매매의 이행에 관한 통지를 받을 권한 有 (90)

ㆍ 중개대리상에게도 통지수령권 인정

C. 대리상계약의 종료

▹ 일반종료원인

ㆍ 민법상 : ① 위임인의 사망・파산, ② 수임인의 사망・파산・금치산 (민법690)

ㆍ 다만, 본인의 사망 → 종료 ☓ (50)

▹ 법정종료원인 = 계약의 해지 (92①②)

ㆍ 기간을 정하지 않았을 때 → 2개월 전에 예고를 하고 → 계약 해지 가능

ㆍ But, 부득이한 사정 → 언제든지 해지 가능

Ⅱ. 중개업

A. 중개인의 의의

▹ 개념 : 타인간의 상행위의 중개를 영업으로 하는 자 (93)

ㆍ 상행위의 중개를 함 (상사중개인)

ㆍ 쌍방적 상행위 뿐만 아니라 일방적 상행위라도 무방

ㆍ but 보조적 상행위 → 포함 ☓ (다수설) ⇨ 기본적 상행위여야 함

ㆍ cf. 당사자의 어느 일방에게도 상행위가 ☓ → 민사중개인 ⇨ 상법에 규정 ☓ → 준용 ○

ㆍ ∴ 혼인중매인, 직업소개소, 비상인간의 토지나 가옥의 매매 등을 중개하는 공인중개사 등 ☓ ⇨ 이들은 민사중개인

ㆍ 이것들은 모두 상행위 이외의 행위를 중개하는 것

ㆍ cf. 중개행위의 인수를 ‘영업으로’ 하면 → 당연상인 (47.xi) ┈ but 상법상의 중개인 = ☓

ㆍ 부동산중개인 = 준위탁매매인 ┈ 단, 공장부지 매매 or 임대 중개를 영업으로 하는 자 = 중개인 ○

ㆍ 불특정 타인간의 중개 ┈ 특정한 상인을 위하여 계속적으로 상행위의 중개를 하는 중개대리상(87)과 異

ㆍ 중개 =상행위를 전제로 함 → ∴ 타인 중 일방은 상인이어야 함

ㆍ 대리권의 부존재 : 중개라는 사실행위를 할 수 있을 뿐

ㆍ 계약의 체결 대리권이 없는 점 → 체약대리상과 異 ⇨ 대리상의 통지수령권 (90) 규정 ☓ (but 해석상으로는 인정)

ㆍ 자기명의로 법률행위를 하는 위탁매매인과 운송주선인과 異

ㆍ 상인성 : 당연상인(4, 46.xi) ┈ 중개의 인수를 영업으로 하는 독립된 상인 (중개업무의 인수 ⇨ 기본적 상행위)

ㆍ 중개행위 (자기명의 & 자기계산) ⇨ 보보적 상행위    cf. 대리상 ⇨ 타인(본인)명의 & 타인계산

▹ 중개계약의 성질

ㆍ 원칙 : 중개계약(중개의뢰인 -- 중개인) = 위임계약(민680)

ㆍ 중개인이 적극적으로 중개할 의무가 있는가 없는가에 따라 전자 : 쌍방적 중개계약 ⇒ 위임계약, 후자 : 일방적 중개계약 ⇒ 도급계약 (통설)

B. 중개인의 의무

▷ 선관주의의무

ㆍ 특약이 없는 한 위임 → ∴ 수탁자(수임인)로서 선량한 관리자의 주의의무 有 (민681)

▷ 견품보관의무(95) : 견품 받은 때 → 그 행위(중개)가 종료될 때까지

ㆍ 보관의무 종료 → 견품 반환시

ㆍ 특별한 관습이 없는 한 보관에 대하여 보수 청구 ☓

▷ 결약서교부의무 (96)

ㆍ 결약서의 개념

ㆍ 계약이 성립된 때 → 지체없이 → 각 당사자의 성명 or 상호, 계약년월일 & 그 요령 기재한 서면 작성 → 기명날인・서명 후 → 각 당사자에게 교부 (96①)  ┈ cf. 당사자 사이 = 계약서 작성, 중개인 = 결약서 작성 → 각 당사자에게 교부하여야 함

ㆍ 결약서 = 계약의 성립요건 ☓, 계약서 ☓, 단순한 증거증권에 불과

ㆍ 결약서의 교부

ㆍ 당사자간 계약이 즉시 이행할 것인 때 → 지체없이 결약서 작성 교부 (96①)

ㆍ 즉시 이행함을 요하지 않는 경우 (기한부 or 정지조건부의 계약 등) → 결약서 작성 후 각 당사자로 하여금 기명날인・서명시킨 후 이것을 상대방에게 교부 (96②)

ㆍ 즉, 결약서의 교환

ㆍ 양 당사자가 이의없이 결약서 수령한 때 → 결약서의 내용을 계약의 내용으로 하는데 동의한 것으로 간주

ㆍ 통지의무

ㆍ 당사자의 일방이 서면 수령 거부 or 기명날인・서명 ☓ → 지체없이 상대방에게 통지 발송 要 (96③)

ㆍ 통지의무 해태 → 손해배상책임 but 이미 성립한 계약의 효력 = 영향 ☓

▷ 장부작성 및 등본교부의무(97)

ㆍ 일기장작성의무 : 계약당사자의 성명 or 상호, 계약연월일 및 계약의 요령을 기재한 장부 → 중개인의 일기장 (상업장부 ☓)

ㆍ 등본교부의무 : 각 당사자의 청구가 있을 때 → 장부의 관계부분의 등본을 교부 (97②)

▷ 성명・상호묵비의무 (98)

ㆍ 당사자가 성명 or 상호를 상대방에게 표시하지 않도록 요구한 경우 → 결약서 및 장부(일기장)의 등본에 그 성명 or 상호를 기재하지 못함

▷ 개입의무 (이행담보책임) (99)

ㆍ 성명・상호묵비의무와 관련

ㆍ 중개인이 임의로 or 당사자의 요구에 의하여 → 당사자의 일방의 성명・상호를 그 상대방에게 알리지 않은 경우

ㆍ 중개인 = 그 상대방에게 스스로 이행할 책임 부담

ㆍ cf. 중개인이 당사자 미정의 결약서를 상대방에게 교부한 때에도 동일

C. 중개인의 권리

▷ 보수청구권

ㆍ 중개료의 청구

ㆍ 중개인 = 상인 → ∴ 특약의 유・무에 불구 보수청구권 有 (61)

ㆍ 보수청구권 발생 요건

ㆍ 계약 성립 (계약의 이행 필요 ☓)  ┈ cf. 대리상 or 위탁매매인의 경우 → 계약의 이행 필요

ㆍ 상당인과관계 (중개행위와 계약성립 간에)

ㆍ 결약서 작성교부절차의 완료시 (100①)

ㆍ 중개료의 부담

ㆍ 특약 or 관습이 없는 한 보수(중개료)를 균분하여 당사자 쌍방에게 지급청구 (100②)

▷ 비용상환청구권의 부존재

ㆍ 신문광고료, 교통비 등 (∵ 보수 중에 포함되기 때문)

ㆍ 다만, 특약이 有 → 별도 청구 可 (당연)

▷ 급여(급부)수령권의 부존재

ㆍ 대리인 ☓ : 중개인 = 단지 중개를 할 뿐, 행위의 당사자 or 당사자의 대리인이 아니기 때문

ㆍ 다른 의사표시(특별수권) or 관습이 있는 경우를 제외하고 지급 기타의 이행을 받을 권한 ☓ (94)