적정절차 위반의 효과 (소위 '하자의 승계' 등)

1. 증거능력 배제

적정절차, 영장주의, 형소법의 효력규정 등에 위반하여 수집한 증거는 증거능력 배제

적정절차에 위반하여 수집한 자백은 자백배제법칙(309)에 의하여,

자백 이외의 증거는 위법수집증거배제법칙(308의2)에 의하여 증거능력 부정

종래 판례는 성상불변론에 입각하여 위법수집증거배제법칙 적용 X

최근 개정법 시행 직전 제주도지사실사건(전합 2007.11.15. 2007도3061)에서 위법하게 수집한 증거물과 그 파생증거의 증거능력을 원칙적으로 부정

2. 항소.상고이유, 이의신청 등

적정절차의 위반으로 판결에 영향을 미친 헌법.법률.명령 또는 규칙의 위반이 있는 때 항소 또는 상고 가능 (361의5_1호. 383_1호)

재판장의 처분에 대하여는 이의신청(304)

3. 국가배상

위법한 수사로 인해 손해를 당한 경우

국가배상법에 의하여 국가 상대 손해배상청구 가능 (국가배상법2)

4. 당해 소송행위의 무효 등

소송행위가 적정절차 등에 위반하여 행해진 경우 실체법상의 의사하자이론을 적용하여 그 소송행위를 소급효가 인정되는 무효로 볼 수 있는지의 문제

예) 착오.사기.강박에 의한 소송행위가 무효원인이 되는가

실체형성행위 : 착오 등이 무효원인이 될 수 없다는 점에는 의문이 없음

절차형성행위 : 착오.사기.강박 모두 무효원인이 될 수 없다는 견해와 사기.강박을 포함하여 당사자의 책임있는 사유로 인한 것이 아닌 착오의 경우에도 무효로 하는 것이 타당하다는 견해(다수설)가 대립

검토 : 형식적 확실성을 요구하는 소송행위에 관하여 사법상의 의사의 하자에 관한 규정이 그대로 적용될 수 없으므로, 그것이 적정절차의 원칙에 반하여 이루어진 경우를 제외하고는 무효원인이 될 수 없다고 해석하는 것이 타당. 따라서 법원 또는 검사의 사기.강박에 의한 경우 이외에는 무효원인이 될 수 없다. 즉 착오는 무효원인 X

다만, 판례는 착오에 의한 소송행위의 무효도 인정하는데, 그 요건으로 ① 중요한 점에 관하여 착오가 있고, ② 착오자가 책임질 수 없는 사유로 인하여 발생하였으며, ③ 그 행위를 유효로 하는 것이 현저히 정의에 반한다고 인정될 것 등을 제시 (대결92모1)

5. 소위 '하자의 승계' 문제

선행절차가 위법한 경우에 그 후의 절차가 위법하게 되는가의 문제

위법 불심검문, 위법 동행요구, 위법 소지품검사 등의 선행절차 후 긴급체포, 현행범체포

위법한 긴급체포 후 구속영장 청구

예) 

사경 A가 갑의 호주머니에 손을 넣어 필로폰을 꺼낸 행위가 위법하다고 할 때에 이를 기초로 한 현행법인 갑의 체포의 적법성 문제

1. 부정설 (개별적 고찰설)

현행범인 체포는 증거수집절차가 아니므로 위법수집증거배제법칙은 체포의 적법성판단으 기준이 되지 아니하며,

위법한 소지품검사는 바로 체포의 적법성을 배제한다고 할 수 없다는 견해

2. 긍정설 (전체적 고찰설)

적정절차라는 관점에서 위법수집증거배제법칙과 같은 이론이 적용될 수 있다는 견해

즉, 후행절차가 선행절차를 이용하여 행하여진 때에는 선행절차의 위법성은 후행절차의 적법성판단에 영향을 미친다는 것

3. 검토

선행절차의 위법이 중대하고 후행절차의 필수적인 전제가 되는 경우에는

선행절차의 위법성은 후행절차의 적법성판단에 영향을 미친가는 견해가 타당

즉, 하자는 승계된다는 것

위법수집증거배제법칙은 하자승계가 명문화된 것

따라서, 

선행하는 소지품검사가 위법한 때에는 이에 기하여 행한 현행범인의 체포도 위법

긴급체포가 요건을 충족하지 못한 이상 이에 계속된 구속도 허용 X

6. 공소제기의 무효

적정절차에 위반한 중대한 위법수사로 증거를 수집하여 공소가 제기된 경우

공소권남용이론에 의하여 공소제기 자체가 무효로 되는 경우가 있을 수 있음

예) 소위 '작업'에 의한 함정수사사건(2005도1247) : 본래 범위를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당

7. 기타

위헌법률심판의 제청 및 헌법소원

형법상의 범죄성립 (불법감금죄나 직권남용죄)