피고인의 특정

Ⅰ    서설

검사에 의하여 형사책임을 져야 할 자로 공소가 제기된 자 또는 공소가 제기된 자로 취급되는 자

구별개념 : 위장자수 - 피고인 특정의 문제 X (진범이 체포되면 공소취소하고 진범을 기소하여야 하나 공소취소가 없으면 무죄를 선고할 수 있을 뿐)

통상의 경우 공소장에 기재된 자가 피고인이 되는 것이 원칙

성명모용이나 위장출서고가 같이 재판을 받는 자가 공소장의 기재와 다른 경우

① 누가 피고인인지

② 누구에게 공소제기의 효력이 미치는지

③ 간과한 판결의 효력이 누구에게 미치는지

④ 성명모용관계를 바로잡는 방법은 무엇인지

⑤ 위장출석자를 절차에서 배제시키는 방법은 무엇인지

⑥ 판결확정시 피모용자 또는 위장출석자를 구제하는 방법

Ⅱ    피고인 특정의 기준

학설

의사설 (검사의 의사 기준)

행위설(거동설) : 실제로 피고인으로 행위하거나 취급된 자

표시설 : 공소장에 피고인으로 표시된 자

절충설 : 표시설과 행위설 결합 : 공소장에 피고인으로 표시된 자나 피고인으로 행위하거나 취급된 자 모두 피고인

실질적 표시설 : 표시설을 중심으로 하면서 해위설과 의사설을 함께 고려하여 피고인을 결정 (통설.판례)

일반적으로는 표시설에 의해 결정

피고인으로 행위한 자도 행위설에 따라 피고인이 되며,

성명모용의 경우 의사설도 적용되어 성명을 모용한 자만 피고인

판례

타인의 성명과 생년월일을 사칭하여 기소된 경우 그 공소의 효력은 명의를 사칭한 자에 대해서만 미치고 그 명의를 모용 당한 자에게는 미치지 아니한다고 판시 (84도1610)

Ⅲ    성명모용

피고인으로 되는 자 : 모용자만

공소제기의 효력과 판결의 효력은 실질적 피고인인 모용자에 대해서만 미침

검사의 피고인표시정정

피모용자가 공판정에 출석하여 사실심리가 개시된 후에는 피모용자도 피고인으로 행위한 자이기 때문에 형식적 피고인(부진정 피고인)이 됨

공판심리 중 밝혀진 경우 모용관계를 바로잡는 방법

모용자가 공판정에 출석한 경우 (피고인의 동일성이 있는 경우) (제1유형)

피모용자에서 모용자로 공소장정정 --> 피모용자에 대해 공소기각의 판결을 할 필요 X

판례 : 이는 피고인의 표시상의 착오를 정정하는 것이지 공소장을 변경하는 것이 아니므로 형소법298에 따른 공소장변경의 절차를 밟을 필요가 없고 법원의 허가도 필요로 하지 아니한다고 판시 (92도2554)

공소장을 정정하지 않는 경우 --> 공소제기의 방식이 254에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 327_2호에 의하여 공소기각판결 선고 (통설.판례 97도2215)

피모용자가 공판정에 출석한 경우 (피고인의 동일성이 없는 경우) (제2유형)

약식명령을 송달받은 피모용자가 정식재판을 청구한 경우

피모용자에 대해 -- 공소기각 판결 (327_2호 유추적용) [판례]

모용자에 대해 -- 본래의 약식명령서 정본과 함께 피고인표시 경정결정서를 모용자에게 송달해야 한다는 약식절차설 (통설.판례 92도2554)

정식재판의 경우

피고인 표시를 모용자로 정정, 모용자를 소환하여 공판 진행

피모용자에 대해 공소기각판결

판결확정 후 밝혀진 경우 모용관계를 바로잡는 방법

공소제기 및 판결의 효력은 모용자에 대해서만 (제1유형을 전제로)

피모용자의 구제방법

재심설 (420_5호 : 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로이 발견된 때'에 해당)

비상상고설 (441 : 심판이 법령에 위반한 것)

전과말소설 (행정처분인 검사의 결정으로 수형인명부의 전과기재 말소 가능) (다수설)

모용자에 대한 형의 집행방법

판결에 기재된 피모용자의 인적사항은 형소규칙25①의 '오기 기타 이에 유사한 오류'에 해당하므로(재판서의 경정), 검사 신청이나 법원 직권에 의해 피고인표시경정으로 집행 가능

제2유형의 경우 (이례적인 경우 : 통모한 경우나 간과한 판결) 피모용자가 출석했음에도 그 명의로 된 판결이 확정된 경우 --> 피모용자에게 판결의 효력이 미치고 재판에 관여한 바가 없는 모용자에게는 판결의 효력이 미칠 수 X (모용자에 대해서는 다시 공소를 제기해야)

Ⅳ    위장출석

피고인으로 되는 자

갑 : 진범인 또는 위장출석의 교사자, 을 : 위장출석자인 경우

실질적 표시설에 의하면

공소장에 피고인으로 표시된 자(위장출석의 교사자)는 실질적 피고인(갑 : 진정피고인)이 되고,

피고인인양 위장추럭한 자는 형식적 피고인(을 : 부진정피고인)

형식적 피고인(을)을 절차에서 배제시키는 방법

공판심리 중 판명

① 인정신문 단계

형식적 피고인 퇴정시키고, 실질적 피고인 소환하여 절차 진행하면 그만

형식적 피고인에 대한 공소기각판결조차 필요 X (사실상 소송계속이 발생하지 않았으므로)

② 사실심리 단계

형식적 피고인으로서 사실상 소송계속이 발생하였으므로

327_2호에 의거 공소기각판결

실질적 피고인에 대하여는 공소제기 후의 절차를 다시 진행하여야

③ 판결선고후의 단계

그 판결의 효력은 형식적 피고인에게만 미치고

실질적 피고인에 대해서는 당초의 공소제기에 의거하여 제1심으 소송절차를 다시 진행하여야

다만, 위장출석자는 판결에 영향을 미칝 법령위반을 이유로 상소에 의하여 시정하여야 (361의5_1호, 383_1호)

판결확정 후 판명

위장출석 교사자 명의로 된 판결이라도 형식적 피고인에 대하여 판결의 효력 미침

형식적 피고인에 대한 실체판결의 효력은 실질적피고인에게 미치지 않으므로

당초의 공소제기에 의거하여 제1심부터 소송절차를 다시 진행하여야

형식적 피고인의 구제방법

재심설 (다수설) : 420_1호 '무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때'에 해당

비상상고설

* 재심설과 관련하여 증거의 신규성 문제

재심설을 취할 경우 재심사유(420_5호)의 인정과 관련하여, 증거의 신규성이 법원 이외의 당사자에게도 필요한지가 새로운 논점 --> 필요설, 불요설, 절충설이 대립

[판례] 피고인이 고의 또는 과실에 의하여 제출하지 않은 증거에 대하여는 신규성을 인정할 수 없다는 절충설의 입장 --> 따라서 위장출석의 사실은 판례에 의하면 재심사유가 되지 않을 수 있으나, 피고인구제와 정의실현이라는 재심의 근본취지를 고려하면 불요설이 타당하므로 증거의 신규성이 인정될 수 있다는 견해

Ⅴ    위장자수 (소위 '몸받이')

의의

위장출석과 달리, 처음부터 범인임을 위장하여 자수 (예: 사고운전자 변경)

위장자수는 범인은닉죄 구성

피고인이 되는 자

수사와 공소가 모두 위장자수자에 대하여 이루어졌으므로 당연히 위장자수자만 피고인이 되며, 처음부터 피고인 특정의 문제는 일어날 여지 X

판결의 효력은 진범에게 미치지 않으며, 진범이 피고인으로 취급될 여지도 없음

진범에 대해서는 검사는 다시 진범을 수사하여 별도의 공소제기를 하여야

심리 중에 판명

법원 : 위장자수자에게 무죄판결 (325)

검사 : 공소 취소하여 공소기각결정(255, 328①_1호) 유도하거나 무죄를 논고하여 무죄판결을 받도록

기존의 위장자수한 공소사실(예, 업무상과실치상죄)을 범인은닉죄로 공소장을 변경하는 것은 허용 X (공소사실의 동일성이 인정될 수 없으므로)

검사는 현재의 공소를 취소(255)하고, 별도의 범인은닉죄의 공소를 제기하여야 함

판결확정 후에 판명

재심을 청구할 수 있는지가 증거의 신규성(420_5호)과 관련하여, 법원 이외에 당사자에 대하여도 신규인 경우에만 증거의 신규성을 인정할 수 있는지가 문제

학설

필요설 : 420_5호의 문리해석과 허위의 진술을 하여 유죄판결을 받은 자에 대하여도 재심을 인정하는 것은 형평과 금반언의 원칙에 반한다는 점을 이유로 신규성은 법원 뿐만 아니라 청구하는 당사자에게도 새로을 것을 요한다는 견해

불요설 (다수설) : 재심은 제재가 아니라 무고한 사람을 구제하여 정의를 회복하기 위한 제도라는 점을 이유로 신규성은 법원에 대하여만 존재하면 족하다는 견해

절충설 (판례) : 당사자에 대한 신규성을 요건으로 하지는 않지만 고의 또는 과실에 의하여 제출하지 않은 증거에 대하여는 신규성을 인정할 수 없다는 견해

판례 (66모24, 2005모472[전원합의체] 소위 '무정자증' 재심사건 [다수의견])

'명백한 증거가 새로 발견된 때'라 함은 확정판결을 뒤집을만한 증거가치가 있는 증거가 있음을 피고인이 알았으나 과실없이 확정판결 전에 제출할 수 없었거나, 또는 그 증거가 있음을 알지 못하고 있다가 판결 이후에 새로 발견한 경우를 말한다고 하여, 절충설의 입장

6인의 별개의견 : 재심을 청구하는 피고인이 아니라 어디까지나 재심 개시 여부를 심사하는 법원이 새로이 발견하여 알게 된 것인지 여부에 따라 결정되어야 한다고 하여 불요설 피력

【판시사항】

[1] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 재심사유인 ‘증거가 새로 발견된 때’와 관련하여 그 증거가 법원뿐만 아니라 재심을 청구한 피고인에게도 새로워야 하는지 여부(적극)

[2] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 함께 평가하여야 할 기존 증거의 범위

[3] 재항고인이 재심사유로 주장하는 증거가 형사소송법 제420조 제5호에 해당하지 않는다고 한 원심결정에 증거의 신규성 및 명백성 요건에 대한 심리 또는 판단을 잘못한 위법이 있으나, 위 증거가 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄를 인정할 명백한 증거’에 해당하지 않는다고 하여 원심결정을 수긍한 사례

【결정요지】

[1] [다수의견] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다. 증거의 신규성을 누구를 기준으로 판단할 것인지에 대하여 위 조항이 그 범위를 제한하고 있지 않으므로 그 대상을 법원으로 한정할 것은 아니다. 그러나 재심은 당해 심급에서 또는 상소를 통한 신중한 사실심리를 거쳐 확정된 사실관계를 재심사하는 예외적인 비상구제절차이므로, 피고인이 판결확정 전 소송절차에서 제출할 수 있었던 증거까지 거기에 포함된다고 보게 되면, 판결의 확정력이 피고인이 선택한 증거제출시기에 따라 손쉽게 부인될 수 있게 되어 형사재판의 법적 안정성을 해치고, 헌법이 대법원을 최종심으로 규정한 취지에 반하여 제4심으로서의 재심을 허용하는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 피고인이 재심을 청구한 경우 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 그러한 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우에는 그 증거는 위 조항에서의 ‘증거가 새로 발견된 때’에서 제외된다고 해석함이 상당하다.

[대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 별개의견] 형사소송법 제420조 제5호는 그 문언상 ‘누구에 의하여’ 새로 발견된 것이어야 하는지 그 범위를 제한하지 않고 있는데, 다수의견과 같이 그 증거가 법원이 새로 발견하여 알게 된 것임과 동시에 재심을 청구한 피고인에 의하여도 새로 발견된 것이어야 한다고 보는 것은 피고인에게 명백히 불리한 해석에 해당하며, 법적 안정성의 측면만을 강조하여 위 조항에 정한 새로운 증거의 의미를 제한 해석하는 것은 위 조항의 규정 취지를 제대로 반영한 것은 아니다. 또한, 다수의견이 예정하는 피고인의 귀책사유 때문에 신규성이 부정된다는 이유로 재심사유로 인정받지 못하게 되면 정의의 관념에 현저히 반하는 결과를 초래할 수 있으며, 법원이 종전 소송절차에서 인식하였는지 여부만을 기준으로 하여 새로운 증거인지 여부를 판단하고 그에 의하여 판결확정 후에도 사실인정의 문제에 한하여 이를 재론할 수 있다는 것 자체가 대법원을 최종심으로 규정한 헌법의 취지에 반한다고 할 수는 없다. 따라서 형사소송법 제420조 제5호에서 무죄 등을 인정할 증거가 ‘새로 발견된 때’에 해당하는지는, 재심을 청구하는 피고인이 아니라 어디까지나 재심 개시 여부를 심사하는 법원이 새로이 발견하여 알게 된 것인지 여부에 따라 결정되어야 한다.

[2] [다수의견] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 법원으로서는 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 그 증거가치만으로 재심의 개시 여부를 판단할 것이 아니라, 재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야 하고, 그 결과 단순히 재심대상이 되는 유죄의 확정판결에 대하여 그 정당성이 의심되는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우라면 그 새로운 증거는 위 조항의 ‘명백한 증거’에 해당한다. 만일 법원이 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 명백성 여부를 평가·판단하여야 한다면, 그 자체만으로 무죄 등을 인정할 수 있는 명백한 증거가치를 가지는 경우에만 재심 개시가 허용되어 재심사유가 지나치게 제한되는데, 이는 새로운 증거에 의하여 이전과 달라진 증거관계 아래에서 다시 살펴 실체적 진실을 모색하도록 하기 위해 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’를 재심사유의 하나로 정한 재심제도의 취지에 반하기 때문이다.

[대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 김능환의 별개의견] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 고려하여야 할 구 증거의 평가 범위를 다수의견과 같이 제한할 것이 아니라 새로 발견된 증거와 재심대상인 확정판결이 그 사실인정에 채용한 모든 구 증거를 함께 고려하여 종합적으로 평가·판단하여야 한다. 다수의견과 같이 새로운 증거가 무죄 등을 인정할 ‘명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 새로운 증거만을 독립적·고립적으로 고찰할 것은 아니라고 해석한다면, 재심대상인 확정판결이 사실인정에 채용한 구 증거들 중에서 새로운 증거와 유기적으로 밀접하게 관련·모순되는 것들로 그 범위를 제한할 것은 아니다. 새로 발견된 증거와 확정판결이 채용한 구증거들 사이의 밀접한 관련성이나 모순성은 실제 각 사안에서 구체적·개별적으로 판단될 수밖에 없을 것으로 보이는바, 무죄 등을 인정할 명백한 증거에 해당하는지 여부는 법원이 각 사안에 따라 새로운 증거와 확정판결이 채용한 증거들을 함께 고려하여 종합적으로 판단하도록 하는 것이 현실적으로 타당하다.

[3] 원판결이 확정된 후에 이루어진 재항고인에 대한 정액검사 결과 재항고인은 무정자증이 아니라는 사실이 밝혀졌으므로 범인이 무정자증임을 전제로 한 원판결에는 형사소송법 제420조 제5호의 재심사유가 있다는 주장에 대하여, 정액검사 결과가 원판결의 소송절차에서 제출될 수 없었다거나 무죄를 인정할 명백한 증거라고 볼 수 없다고 판단한 원심결정에는, 정액검사 결과가 새로 발견된 것인지 여부 등을 제대로 심리하지 않았고 정액검사 결과만의 증거가치를 기준으로 무죄를 인정할 명백한 증거인지 여부를 판단한 잘못이 있으나, 원판결의 사실인정에 기초가 된 증거들 가운데 정액검사 결과와 유기적으로 밀접하게 관련된 증거들을 함께 살펴보더라도 범인이 반드시 무정자증이라고 단정할 수 없어, 정액검사 결과가 무죄를 인정할 명백한 증거에 해당하지 않는다고 하여 원심결정을 수긍한 사례. (대법원 2009.07.16. 자 2005모472 전원합의체 결정[재심기각결정에대한재항고])