--- 2. 하는채무(작위・부작위・의사표시) 집행

2. 하는채무(작위・부작위・의사표시) 집행

‧ 채권자가 채무자에 대하여 작위・부작위・의사표시청구권을 갖고 있을 때 이를 강제실현하는 절차

A. 서설

채무의 종류	집행방법	민법	민사집행법
주는 채무(금전, 물건인도 등) 주는 채무 중 금전집행도 → 직접강제	직접강제	389①
대체적 작위채무	대체집행	389②후단	260 [대체집행] (민389③포함)
비대체적 작위채무	간접강제	☓	261 [간접강제] 부작위채무 자체가 아닌 그 위반의 결과 제거에 대한 것은 대체집행으로 (민389③)
부작위채무
의사표시의무	판결확정 = 집행	389②전단	263 [의사표시의무의 집행]

민법 제389조 (강제이행)

① 채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에는 그러하지 아니하다.

② 전항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 가름할 재판을 청구할 수 있고 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다.

③ 그 채무가 부작위를 목적으로 한 경우에 채무자가 이에 위반한 때에는 채무자의 비용으로써 그 위반한 것을 제각하고 장래에 대한 적당한 처분을 법원에 청구할 수 있다.

④ 전3항의 규정은 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.

‧ 현재의 통설・판례의 입장 (민389,법260・261의 통일적 해석)

‧ 주는 채무 → 직접강제 인정 ○ ┈ 금전채권 또는 유체물의 인도청구권

‧ 하는 채무 → 직접강제 인정 ☓ (민389①단서 --- 채무의 성질상 직접강제 인정 ☓)

‧ 대체적 작위의무 → 대체집행 ○ (260), 간접강제 ☓

‧ 부대체적 작위의무 → 대체집행 ☓, 간접강제 ○ (261)

‧ 부작위의무 󰊱 의무 위반의 억제 : 간접강제, 󰊲 위반에 의한 물적 상태의 제거(법문상 除却)에는 대체집행 인정(민389③) ┈ 부작위채무의 경우 민389③의 경우를 제외하고 All 간접강제

‧ 의사표시의무 → 부대체적 작위의무의 일종 but 법은 특이한 집행방법을 규정 (263)

‧ 채무의 성질상 간접강제도 불가능할 때 → 이행강제의 방법 ☓, 손해배상으로만 가능

‧ 집행기관

‧ 집행기관 = 제1심법원 (260①，261①)

‧ 판결기관과 집행기관을 분리시키지 않고 판결기관이 one stop으로 처리

B. 대체집행

‧ 채무자의 행위가 채무자 이외의 사람에 의하여 대체될 수 있는 경우

‧ 집행법원(제1심법원)의 수권결정에 따라 채무자에 갈음하여 채무자 이외의 사람으로 하여금 그 행위(건물철거 등)를 하도록 하고,

‧ 그 비용은 채무자로부터 강제추심하는 집행 (260)

1. 대체집행의 대상 - 민389②후단과 ③항의 경우

‧ 대체적 작위의무 (민389②후단)

‧ 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 하는 것

‧ 대체집행이 원칙 ┈ 비개성적 노무청구권

‧ 작위채무의 대체성 인정 ☓

‧ ① 채무자의 협력을 요구하는 경우 ┈ 포스터를 철거하여야 하는데 그 장소를 채무자만 알고 있는 경우

‧ ② 작위내용의 전문성

‧ 예술작품의 제작, 연극의 출연 등 채무자 고유의 능력과 자질이 급부의 내용을 구성하는 경우

‧ 단, 채무자 고유능력의 문제가 아니라 그 결과만 중시되는 경우에는 대체성 인정 (ex) 감정평가서의 제출 등

‧ ③ 법률적인 제약 ┈ 전기공급채무 등 : 기술적으로는 대체성 있지만 법률상 채무자만이 그 작위를 할 수 있을 때 (전기사업법7④)

‧ ④ 의사표시를 그 요소로 하는 작위

‧ 어음행위, 인적보증제공, 채무인수 등에서 일정한 행동(서명 등)이 결합된 채무

‧ 단순한 의사표시는 263[의사표시의무의 집행]의 방법

‧ ⑤ 명예훼손에 대한 원상회복

‧ 사죄광고 不可 (89헌마160) ┈  [헌재] 신문에 사죄광고의 게재도 대체적 작위의무로 보아 대체집행 but 사죄광고의 게재에 대한 한정위헌결정 → 대체집행의 대상에서 제외

‧ 반론보도 및 정정보도(언론중재법14,16) → 간접강제

‧ ⑥ 제3자의 협력을 요하는 채무에서 제3자의 협력거부 (제3자 소유 토지 위에 건물의 축조)

‧ ⑦ 토지 등의 인도의무는 대체적 작위의무로 볼 수 없음 (2004다2809) → ∴ 토지인도 등의 집행은 직접강제방법에 의하여야 함

‧ 부작위의무(③항)

‧ 원칙 : 간접강제의 대상

‧ 예외 : 부작위의무의 위반으로 생긴 물적 상태의 제거(제각)의무 ┈  그 자체가 부작위의무가 아니고 작위의무이기 때문

‧ 단, 어떠한 물적 상태도 남기지 아니한 경우 → 손해배상청구밖에 못함

2. 대체적 작위채무(민389②후단)에 대한 집행

‧ 수권결정 신청

‧ 서면신청 (4)

‧ 집행력 있는 집행권원의 정본에 기하여 ‘수권결정’의 신청(강제집행신청)

‧ 관할

‧ 제1심법원 (260) ┈ 집행관 ☓, 집행법원 ☓

‧ 집행권원이 가집행선고 있는 판결이어서 사건이 현재 항소심에 계속 중이더라도 제1심법원

‧ 집행권원이 제소전 화해일 경우 → 조서작성법원 (제1심법원)

‧ 인낙조서, 소송상 화해가 상소심에서 이루어졌더라도 제1심법원

‧ 1심에서 청구가 기각되었으나 상소심에서 인용된 경우에도 제1심법원

‧ 기타 집행권원에도 → 제1심법원에 제출

‧ 관할위반시 이송

‧ 심리

‧ 집행당사자의 여부

‧ 작위내용의 특정 여부

‧ 강제집행의 개시요건의 구비 여부

‧ 확정기한부 등의 채무는 이행기 도래 후에는 이행불능

‧ 채무자의 채무불이행 : 요건 ☓ (90마858)

‧ 건물철거를 명하는 확정판결에 기한 대체집행을 명하는 결정에 대하여 그 청구권 자체에 관한 불복 또는 채무명의의 당부에 관한 다툼을 이유로 항고 또는 재항고할 수 있는지 여부(소극) : 건물의 철거를 명하는 확정판결의 강제집행을 하는 방법으로 대체집행을 할 것을 명하는 법원의 결정에 대하여는 그 집행방법으로서의 하자 있음을 이유로 하는 경우에 한하여 불복할 수 있고 그 내용되는 청구권 자체에 관한 불복사유나 채무명의의 당부를 다투는 사유들로서는 적법한 항고이유나 재항고이유를 삼을 수 없다. (90마858)

‧ 채무자의 작위권능(ex,철거대상건물이 채무자의 소유가 아닌 것 등) : 요건 ☓ ┈  소유자인 제3자 = 제3자이의의 소 제기 可

‧ 사실상의 실시가능성도 요건 ☓

‧ 채무자의 필수적 심문 (262) ┈ 채무자에게 주장・입증의 기회를 주기 위한 것

‧ 변론은 필수 ☓, 심문은 필수 ○

‧ 채무자에게 심문기일을 통지하였으나 채무자가 정당한 사유없이 불출석한 경우까지 채무자의 진술을 들을 필요 ☓ (77마211)

‧ 심문기일 없이 서면에 의한 의견진술도 가능

‧ 재판 = 수권결정 (대체집행결정)

‧ 기각・각하

‧ 인용

‧ 작위실시자를 특정하지 않아도 됨 → 이 경우 : 채권자가 ㉠ 스스로 작위를 실시하거나 ㉡ 제3자(실무상 집행관)를 지정하여 실시하게 할 수 있음

‧ 작위실시자의 지정이 있는 경우 → 반드시 그 자를 실시자로 하여야 함 (65다2318)

‧ 수권결정 = 대체집행결정 : 할 수 있는 행위와 대상물을 특정하여야 함

‧ 고지 : 결정정본의 송부 (규칙7①.ii호)

‧ 불복 : 즉시항고 (260③)

‧ 대체집행 방법의 하자 등 형식적인 흠을 이유로 불복 가능

‧ but 실체상의 청구권 존부에 관한 주장이나 집행권원의 당부를 다투는 사유는 적법한 항고이유 ☓

‧ 수권결정의 집행력 - 집행문부여 요부

‧ 집행력 = 결정 즉시 발생

‧ 집행문 → 수권결정 그 자체는 집행권원이 아니므로 집행문 不要

‧ 수권결정 후 채무자의 승계시는 원래의 집행권원에 승계집행문을 부여받아 다시 승계인에 대한 수권결정을 받아야 함

‧ 수권결정과 함께 ‘대체집행비용 선지급결정’을 하는 경우, 비용지급 결정부분은 집행권원이 되며, 이때에는 그 부분에 대한 집행문 부여 要

‧ 작위실시자 결정

‧ 수권결정에서 지정 → 지정자 (실무상 집행관)

‧ 집행관 → 강제력 사용 가능

‧ 집행관 이외의 사람 → 법7에 의하여 집행관에게 원조 요구 가능

‧ 수권결정에서 지정 ☓ → 채권자 또는 채권자와 도급계약을 맺은 제3자

‧ 집행관을 제3자로 하는 도급계약체결은 不可

‧ 작위실시자의 지위

‧ 집행기관(또는 집행보조기관)설

‧ 집행기관 부정설 (통설)

‧ 논의의 실익 → 위법집행시의 국가배상책임 여부 (통설 →  국가배상책임 ☓)

‧ 작위의 실시

‧ 집행관에 대한 신청 (수권결정상의 지정자)

‧ 서면신청

‧ 수권결정정본 첨부

‧ 송달증명서, 확정증명서는 실무상 첨부하지만 필요적 서류 ☓ (수권결정은 결정즉시 집행력 발생)

‧ 제3자의 동의, 허가

‧ 작위의 실시에 관하여 제3자의 동의나 행정관청의 허가를 요하는 경우 → 동의・허가가 없으면 실시 不可

‧ 동의・허가신청은 채권자가 신청해야 함 (채무자, 실시자, 집행기관 : 신청 不可)

‧ 채무자의 수인의무와 저항배제

‧ 채무자의 임의이행 가능 (수권결정은 채무자의 작위실시권을 박탈하는 것 ☓)

‧ 집행관의 실시 : 직접 저항을 배제

‧ 집행관 이외의 사인의 실시 : 채권자가 집행관에게 원조요청

‧ 채권자 아닌 실시자 : 집행관에 대한 원조요청 不可

‧ 건물철거시의 제문제

‧ 수권결정에 표시되지 아니한 공작물도 : 철거 가능

‧ 집행권원 성립 후 증・개축되었거나 구조가 변경된 부분 : 건물로서의 동일성이 인정되는 한 집행 가능

‧ 건물에 대한 금전채권자의 압류, 담보권자의 담보권행사, 제3자의 소유권이전청구권 보전의 가등기, 저당권설정등기, 처분금지가처분의 여부에 불문하고 집행가능

‧ 점유이전금지가처분에 대하여는 → 견해 대립

‧ 집행의 종료와 집행정지

‧ 종료시점

‧ 실시의 완료

‧ 수권결정 후이더라도 실시의 완료 전이면 청구이의의 소 등의 청구 가능

‧ 집행의 정지와 취소

‧ 수권결정 전 49.1・3・5・6호 서류의 제출 → 수권결정 不可 및 수권결정신청의 불허

‧ 수권결정 전 49.2・4호 서류의 제출 → 수권결정은 하고 실시는 정지사유의 소멸 여부에 따라

‧ 수권결정 후 실시 전 49.1・3・5・6호 서류의 제출 → 수권결정의 취소 및 실시의 금지

‧ 수권결정 후 실시 전 49.2・4호 서류의 제출 → 수권결정의 취소는 不可, 실시의 정지

‧ 대체집행의 비용

‧ 수권[결정]절차의 비용 = 채무자의 부담

‧ 우선변상 ☓

‧ 소송비용확정절차에 준하여 채권자의 신청에 의한 법원의 집행비용액확정결정을 집행권원으로 하여 금전집행의 방법으로 채무자로부터 추심 (규칙24)

‧ 작위실시의 비용 = 채무자 부담 (민389②)

‧ 우선변상 ○ = 대체집행비용의 선지급 결정

‧ 대체집행비용의 선지급 결정

‧ 신청 : 채권자의 서면 신청 要 (견적서 첨부)

‧ 수권결정신청과 동시 또는 작위실시 완료 전 언제든지

‧ 작위 실시 완료 후에는 비용의 선지급결정 不可 → 법원의 집행비용액 확정결정을 집행권원으로 하여 금전집행의 방법으로 채무자로부터 추심

‧ 금액의 명시는 필요 ☓ ┈ 금액을 명시하더라도 법원 구속 ☓, 명시한 금액을 초과하는 결정도 가능

‧ 관할 : 수권결정을 관할하는 제1심법원

‧ 심리 : 임의적 변론, 무변론시는 필수적 심문 (262)

‧ 결정 및 고지

‧ 불복 : 즉시항고 (260)

‧ 비용 선지급결정의 집행

‧ 독립한 집행권원 (56.i) ┈ 고지 후이면 확정 전이라도 집행력 발생

‧ 집행문 부여 要 (57)

‧ 통상의 금전채권에 기한 집행절차로 집행

‧ 집행기간 : 제한 ☓ ┈ 비용 선지급결정 후 그 비용의 집행 전에 대체집행의 실시가 완료되었더라도 비용선지급결정의 집행에는 장애 ☓

‧ 비용 선지급결정에 기한 집행에서도 정지와 취소는 인정

‧ 청산

‧ 비용의 부족 → 채권자가 다시 초과내용을 집행비용으로서 청구 가능 (260②단서)

‧ 비용의 초과 → 채무자가 채권자에게 부당이득 반환청구 (채권자의 임의반환 거절시는 소로써 해결)

3. 부작위의무위반에 대한 대체집행

‧ 대체집행 : 작위채무 중 대체적인 것만

‧ 부작위채무 = 대체집행 ☓, 간접강제 ○

‧ but 부작위의무위반결과의 제각(除却)과 위반행위의 반복을 방지하기 위한 장래에 대한 적당한 처분 = 대체집행 ○

‧ 건물건축금지의무 위반, 통행방해금지의무 위반시 → 축조된 방해물 대체집행으로 철거 가능

‧ 대체집행의 절차 = 대체적 작위채무의 대체집행과 대체로 동일

‧ 부작위채무에 대한 집행

‧ 원칙 : 간접강제 (대체집행 不可)

‧ 예외 : 대체집행 (민389③, 260①) ┈ 부작위채무에 대한 대체집행의 대상 = 부작위채무로부터 파생하는 별개의 채무로서 그 변형물에 대한 작위채무, 부작위채무 그 자체가 ☓

‧ ① 부작위의무위반 결과의 제각(除却)

‧ ② 위반행위의 반복을 방지하기 위한 장래에 대한 적당한 처분

‧ 부작위 위반결과의 제각(除却)

‧ 위반에 대한 물적 결과 제각의 대체성 要 ┈ 건물건축금지의무에 위반하여 축조된 건물의 철거, 통행방해금지의무에 위반하여 축조된 방해물의 철거 등

‧ 물적 결과 없는 침해회복은 별도의 집행권원을 要 (수권결정만으로는 집행 不可)

‧ 장래에 대한 적당한 처분

‧ 반복적・계속적인 부작위 채무에 있어서의 적당한 처분 ┈ 출입금지의 위반을 방지하기 위한 담장의 설치 등

C. 간접강제

‧ 채무자에게 채무불이행에 대한 제재를 고지함으로써 챔무자가 그 제재를 면하기 위하여 채무를 이행하도록 동기를 부여(심리적인 압박)하는 것을 목적으로 하는 집행방법

‧ 채권자의 신청에 의하여 채무자에게 압박을 주는 간접강제결정

‧ 간접강제의 대상 : 2 가지

‧ 간접강제의 보충성

‧ 다른 강제집행이 불가능할 때만 허용 → 직접강제, 대체집행가능시 간접강제 불허 (선택 ☓)

‧ 채무의 성질상 직접강제를 할 수 없는 경우

‧ 금전지급・물건인도 등의 집행에는 허용 ☓

‧ 행정청이 거부처분취소의 판결을 받고 그 처분을 하지 아니하는 때 제1심 수소법원은 간접강제에 의하도록 규정 (행소34)

‧ 반론보도청구 또는 추후보도청구의 소 : 그 인용을 조건으로 간접강제신청을 병합하여 제기 가능 (정기간행물19①, 20, 방송91)

‧ 간접강제 확대시키는 추세

‧ 대체집행이 허용되지 아니하는 부대체적 작위의무의 집행 (동종의 물건과 바꿀 수 없는 목적물로써 채무자의 적극적 행위를 목적으로 하는 채무)

‧ 증권에 서명할 의무, 주식에 명의개서를 할 의무, 감정, 계산보고, 채무목록작성의 의무, 정정보도문의 게재의무 등

‧ 부대체적 작위채무의 예로서 ‘주는 채무’ ⇒ ‘주는 채무’ 중 직접강제가 불가능한 경우

‧ 비유체물인 에너지 등의 공급채무

‧ 의사능력 있는 사람의 인도를 목적으로 하는 채무

‧ 수확물의 매각금의 인도와 같이 특정되지 않는 금전의 지급

‧ 수량이 특정되지 않는 물건의 인도 또는 명도를 목적으로 하는 채무

‧ 수도설비를 설치하여 물을 공급하는 것과 같이 인도에 관하여 특별한 장치나 기술을 요하는 채무 등

‧ 부대체적 작위채무의 예로서 ‘하는 채무’ ⇒ ‘하는 채무’ 중 대체집행이 불가능한 경우

‧ 채무자 본인이 그 책임 하에 행할 것이 요구되는 채무

‧ 채무자 자신이 하지 않으면 효과가 생기지 않는 채무 등

‧ 부작위의무의 경우 (채무자가 일정한 행위를 하지 않을 것을 내용으로 하는 채무)

‧ 의무위반 또는 위반의 개연성을 요건

‧ 위반이 물적 상태를 남기지 않고 계속되는 때 ⇒ 전형적인 간접강제의 대상

‧ 1회적 부작위의무(특정물을 양도하지 아니할 의무) → 간접강제 허용 ☓ (통설) ┈  (강제집행 개시요건의 구비와 동시에 실체법상의 채무가 소멸하므로)

‧ 계속적 부작위의무(일조방해금지의무) → 간접강제 ○

‧ 지적소유권 침해, 부정경쟁방지, 소유권・인격권의 침해, 상린관계, 공해사건 등 → 간접강제

‧ 인격권침해에 대한 사전 구제수단으로서 광고중지청구도 허용할 수 있다고 하며 간접강제대상 ○ (93다40614・40621)

‧ but, 부작위의무(수인의무 포함)위반으로 물적 상태가 새로 형성된 경우 → 대체집행

‧ 간접강제의 불허 : 성질상 간접강제 허용 ☓

‧ 청구권의 강제실현이 헌법위반이 될 것일 때(화해조서에 기재된 사생활의 비밀공개의 의무)

‧ 채무자가 그의 의사만으로는 할 수 없는 채무 ┈ 제3자의 협력을 요하는 채무 ┈  (ex) 제3자와의 계약체결 등

‧ 채무의 이행에 특별한 예술적 또는 학문적 기능을 필요로 하는 경우 ┈  오페라의 작곡, 교과서나 학술적 저술 등

‧ 인격존중의 견지에서 강제집행이 허용되지 아니하는 채무 ┈  (ex) 부부의 동거의무, 약혼에 기초한 혼인의무, 수혈의무 등 ┈  약혼에 기초한 혼인의무는 소제기도 不可 (민803)

‧ 신청 : 서면신청

‧ 작위 또는 부작위의무의 내용을 정확하게 표시 ┈  채무자가 하여야 할 작위를 구체적으로 명시 要 (집행권원에 표시되어 있어도 신청서에 다시 명시 要)

‧ 이행하여야 할 기간 또는 배상금 : 필수적 기재사항 ☓ (기재하였더라도 법원 구속 ☓)

‧ 집행력 있는 집행권원 첨부 (당연)

‧ 관할

‧ 제1심법원 (261) = 대체집행과 동일

‧ 심리

‧ 채무자의 필수적 심문 (262) ┈  채무자의 심문 = 필요 (대체집행과 마찬가지)

‧ 법원은 일반 강제집행의 요건, 집행개시의 요건과 간접강제의 요건을 심리 ┈  ⇨ 그 내용이 과연 간접강제에 적합한지 여부를 심리 판단

‧ 부작위의무의 간접강제를 위해 의무위반사실의 존재 여부

‧ 채무자의 위반행위 要 (통설, 실무) ┈┈ vs. 이에 대해 반드시 위반행위의 존재를 요하지 않고, 위반행위가 행해질 고도의 개연성 또는 위반행위의 위험이 중대하고 명백하면 된다고 보는 견해(이시윤-소수설)

‧ 사전에 하는 위반의 예방은 不可  ┈  굳이 사전예방적 조치가 필요하면 → 가처분(300①②)에 의하여 예방조치하여야

‧ 간접강제 결정 (지급예고결정) ≒ 대체집행의 수권결정

‧ 부대체적 작위채무의 간접강제 절차

‧ ㉠ 채무의 이행의무(부대체적 작위의무) 및 ㉡ 상당한 이행기간을 밝히고, ㉢ 채무자가 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 늦어진 기간에 따라(기간별) 일정한 배상 또는 즉시(일시) 손해배상을 하라는 결정 (261①) ⇨ 이를 ‘지급예고결정’이라고 하는 것

‧ 배상액 = 1심법원의 재량으로 결정

‧ 문제의 채무불이행에 의하여 생긴 실손해액이 법원이 명한 강제금을 넘어설 때 → 초과액에 대해 손해배상청구 가능

‧ but, 강제금이 실손해액을 넘어서 지급된 경우 → 반환 청구 不可 (∵ 위약금의 성질)

‧ 간접강제수단이 배상금인 강제금일 뿐

‧ 강제구금 不可

‧ 부작위채무의 간접강제 절차

‧ 부작위의무위반의 결과가 물리적으로 존재하기는 하지만 유체물의 제각이라는 방법으로는 위반상태를 배제할 수 없는 경우 ┈ (ex) 소음발생금지채무에 위반하여 조업을 계속하는 경우, 배수유출피지 의무를 위반하여 배수의 유출을 방치하는 경우

‧ 부작위의무위반이 존재하지만 물적 위반상태를 남기지 않는 경우 ┈ (ex) 가옥출입금지의무 위반하여 가옥에 거주하는 경우

‧ 간접강제결정의 변경

‧ 채권자 또는 채무자의 신청 要 (규칙191①)

‧ 이미 기간이 지난 것에 대하여는 변경 不可 (∵ 소급효 인정 ☓)

‧ 신청의 상대방에 대한 필수적 심문 要 (규칙191②)

‧ 변경내용 : 정기금 ↔ 일시금 ○, 배상금액의 증・감 ○, 이행기간의 연장・단축 ○

‧ 변경의 효력 : 고지된 때로부터 장래에 향하여 효력 발생 (소급효 ☓)

‧ 불복

‧ 간접강제 결정, 그 각하결정 → 즉시항고 (261②)

‧ 변경결정 → 즉시항고 (규칙191③)

‧ 배상금지급을 명하는 간접강제결정을 집행권원으로 하는 강제집행 → 청구이의 소 (위반사실이 없다는 주장)

‧ 배상금의 집행

‧ 간접강제결정을 집행권원으로 하여 금전채권에 기초한 집행 ⇨ ‘금전채권집행’

‧ 간접강제결정은 별도의 집행권원 ○ (대체집행의 수권결정은 집행권원 ☓)

‧ 집행문 부여 要

‧ 배상금으로 손해가 완전히 전보되지 않으면 채권자가 채무자를 상대로 별도의 손해배상 청구 가능

‧ 간접강제의 정지・취소

‧ 본래의 집행권원의 집행에 대한 집행정지 사유 ⇨ 간접강제결정(지급예고명령)의 취소 후 정지사유가 소멸하면 다시 간접강제결정 (실무)

‧ 대체집행의 경우와 큰 차이 → 수권결정 전에 Stop이 오더라도 수권결정은 하고 실시를 정지할 뿐

‧ 본래의 집행권원의 집행에 대한 집행취소 사유 ⇨ 간접강제결정의 확정적 취소 ┈ 이 취소결정은 다시 금전채권에 기초한 집행의 취소서류가 됨

‧ 금전집행의 정지・취소

‧ 금전채권에 기초한 집행이므로 49. 50에 의한 정지・취소가 인정

‧ 간접강제결정의 재발령

‧ 일정기간별 일정비율에 의한 배상금의 지급 명령 → 배상금 추심 후에도 다시 그 간접강제결정으로 추심 후의 불이행기간에 대한 추심 가능

‧ 일시배상금의 지급 명령 → 다시 새로운 간접강제결정 얻어야 함

D. 의사표시를 하여야 할 의무의 집행

‧ ⇨ ‘의사표시의무의 집행’이라고 함

① 의사표시

‧ 그 표시에 의하여 일정한 법률효과가 발생하는 의사

‧ 법률행위의 요소로서의 의사표시에 국한 ☓

‧ 준법률행위인 의사의 통지(최고 등)나 관념의 통지(채권양도의 통지 또는 승낙 등)도 해당

‧ 사실적 행위를 요소로 하는 표시행위은 ‘간접강제’의 방법으로 집행 要 (어음행위 등)

‧ 제3자에 대한 의사표시를 할 것을 목적으로 하는 채무에도 적용

‧ 제3자는 사인은 물론이고 관공서(등기관 등)도 포함

‧ 사법상의 의사표시 뿐만 아니라 공법상의 의사표시도 포함

‧ 국계법상의 규제지역 내의 토지거래계약을 체결한 당사자가 상대방에 대하여 그 허가신청절차의 협력의무이행을 구하는 것과 같은 관공서에 대한 인・허가의 신청 등 (90다12243)

② 263의 주요 적용사례

‧ 등기・등록신청의 의사표시

‧ 단, 등기나 등록이 직권으로 하여야 할 것인 경우(예고등기의 말소)에는 의사표시를 명하는 판결을 소로써 구할 수 없음 (74다150)

‧ 원고 승소판결확정 후의 예고등기의 말소는 등기공무원이 직권으로 하여야 하는가 여부 : 예고등기와 그 말소에 관하여는 법원의 직권에 의한 촉탁에 의하여서만 할 수 있고 그 밖에 당사자의 신청에 의하여서는 할 수 없는 것이라 할 것이고 다만 소를 제기한 자에 대한 승소판결이 확정된 경우에 있어서의 예고등기의 말소에 관하여는 부동산등기법에 아무런 규정이 없으나 위 승소판결이 확정된 후 예고등기의 목적이 된 등기의 말소 또는 회복이 이루어졌을 때에는 예고등기는 그 목적을 달하여 더 이상 이를 존치하여 둘 필요가 없게 되므로 이 경우에는 등기공무원은 직권으로 이를 말소하여야 할 것 (74다150)

‧ 그 밖의 명의변경절차이행청구 등

‧ 서울시영임대아파트의 임차인 명의변경 (85다카1812)

‧ 한국토지개발공사의 토지피공급자명부상의 명의변경 (91다20913)

‧ 농업진흥공사로부터의 매수인 명의변경 (88다카100・101)

‧ 건축허가서의 건축주 명의변경 (88다카6754)

‧ 자동차학원 설립인가서의 설립자 명의변경 (91다39986)
┈ 법령상 명의변경이 인정되지 않는 경우는 허용 ☓ (88다카8934)

‧ 부재자재산관리인을 상대로 한 권한초과 행위에 대하여 허가신청절차를 이행하라는 판결이 확정되면 → 263에 의하여 허가신청의 진술이 있는 것으로 간주되어 집행이 끝남 (99다19278)

③ 집행권원의 종류

‧ 판결

‧ [의사의 진술을 명하는] 확정된 이행판결 (형성・확인판결 不可) → 대표적 예 : ㉠ 등기절차 이행, ㉡ 채권양도 & 통지

‧ 가집행선고 있는 판결 ☓ ┈ 의사표시를 명하는 판결에서는 가집행선고 ☓

‧ 그 밖의 재판

‧ 확정된 이행을 명하는 재판 ┈ 확정적으로 기판력의 발생 要

‧ 조서

‧ 인낙조서, 화해조서, 조정조서 (민사조정법29)

‧ 의사표시를 하는 것이 아니라 의사표시를 할 의무를 부담하게 하는 것 → 해당 ☓ (91다11476)

‧ ‘ ～ 본건 건물의 소유권지분 10분의 3을 양도한다’고 되어 있는 화해조서의 존재에도 불구하고 위 소유권(지분)이전등기의 소송을 제기할 이익이 있는지 여부(적극) → 화해조서의 화해조항에 ‘ ～ 본건 건물의 소유권지분 10분의 3을 양도한다’고 되어 있지 소유권이전등기절차를 이행한다고 되어있지 아니하다면, 위 화해조서가 소유권(지분)이전등기의 의사진술을 한 것이라고 보기는 어렵고, 그렇다면 이 화해조서를 가지고 소유권(지분)이전등기의 집행을 할 수는 없으므로 위 화해조서의 존재에도 불구하고 위 소유권(지분)이전등기의 소송을 제기할 이익이 있다. (91다11476)

‧ ‘피고는 원고에게 별지목록기재 부동산의 소유지분을 양도한다’ → 임의로 양도하지 않으면 다시 ‘소유권 지분이전등기 절차이행청구의 소’를 제기하여야 하고, 그 판결이 ‘의사진술’의 판결인 것 ┈ 청구취지를 잘 적어야 하는 이유

④ 의사표시의 간주

‧ 의사표시의 간주(의제)가 곧 집행 (확정이 곧 집행)

‧ 집행기관이 관여하는 것이 아니므로 본래의 집행에 해당 ☓ ⇨ 넓은 의미의 집행에 속할 뿐

‧ 의사표시를 구하는 청구 = 부대체적 작위채무 → ∴ 간접강제의 방법으로도 집행 가능 but, 의사표시를 한 것으로 간주하는 특수한 제도를 둔 것 → ∴ 간접강제 不可

‧ 의사표시를 할 것을 채무자에게 명한 판결이 ‘확정’, 그와 같은 효력이 있는 화해・인낙・조정조서가 성립된 때 ⇨ 의사표시를 한 것으로 간주 (263)

‧ 판결이 확정되면 그것으로 집행이 끝나는 대표적인 예

‧ 집행문 부여 필요 ☓, 현실의 집행처분 및 집행기관의 관여 필요 ☓ ┈ but, 조건부 의사표시의무를 집행할 때 집행문 필요 (263③) ┈ 단, 이때의 집행문은 집행개시요건 ☓, 증명서일 뿐

‧ 집행기관이 관여할 여지 ☓ → ∴ 집행정지 규정의 적용 ☓

‧ 전형적인 예가 등기청구(명의변경청구 등 포함) → 등기권자에 의하여 단독으로 행하여지는 등기부에의 등재는 집행기관이 관여하는 것이 아니므로 본래의 집행에 해당 ☓ (의사표시가 의제되는 것 자체로 집행이고 그 즉시 집행은 종료) ⇨ 넓은 의미의 집행에 속할 뿐

‧ 의사표시는 아니나 <채권양도・최고 등의 준법률행위>도 263 적용 ┈  but, 어음행위 = 사실적 행위가 요소로 되어 있는 표시행위이므로 본조 유추적용 ☓ (간접강제의 방법 ○)

‧ 소취하계약에 기한 소취하 청구 = 공법상의 권리의 처분을 구하는 것이어서 부적법 (66다564)

‧ 단순한 의사표시의무의 경우

‧ 단순한 의사표시의무의 경우 ⇒ 판결확정시, 조서(調書)성립시

‧ 별도의 집행절차 필요 ☓ (판결의 확정으로써 의사표시 의제 : 263①)

‧ 이에 따라 등기신청을 하는 경우 → 등기관 = 집행기관 ☓

‧ 의사표시의무에 조건 등이 걸린 경우

‧ 집행문부여시에 의사표시가 의제 (263②) ┈  이 규정의 취지는 의사표시를 명하는 집행권원의 경우에는 별도의 집행절차가 존재하지 않으므로 이를 통상적인 것처럼 집행개시의 요건으로 본다면, 그 요건을 조사할 집행기관이 존재하지 않으므로 그 요건을 집행문 부여기관이 조사하게 함으로써 채무자의 이익을 보호하려는 데 있는 것

‧ 채권자가 조건의 성취를 입증하면 재판장의 명에 의한 집행문 부여

‧ 집행문(조건성취집행문)을 필요로 하는 경우 = 의사표시의무가 조건 등에 걸린 경우

‧ 채무자의 의사표시가 채권자의 ㉠ 반대급부의 동시이행, ㉡ 반대급부의 선이행, ㉢ 정지조건의 성취(토지거래의 허가 등 주무관청의 허가를 받으면 이전등기의무를 이행하라는 판결), ㉣ 불확정기한(확정기한은 집행문 부여 ☓ 기한도래로써 바로 의사진술 효력 발생), ㉤ 채권자의 담보제공(30②)과 결부되어 있는 경우 → 채권자가 조건성취를 증명하고 재판장(⇨사법보좌관)의 명령에 따라 조건성취집행문을 부여받았을 때 의사표시를 한 것으로 간주

‧ 조건부 등기이행판결에 조건성취집행문을 받지 않고 한 등기 = 원인무효 ┈ 집행문을 필요로 하는 경우인 금전지급의 조건이 있는 등기절차이행판결에 있어서 집행문부여의 절차를 밟지 않고서 한 등기는 원인무효 [4282민상92]

‧ 소유권이전등기청구권이 압류・가압류된 경우라면 압류나 가압류의 해제를 조건으로 하지 않는 한, 소유권이전등기의 의사표시를 명하는 판결을 받을 수 없다.(전합92다4680)

‧ 의사진술의 효력발생시점 ⇨ 집행문부여시 (263②)

‧ 채무자에 대한 집행문의 송달시점 ☓ ┈  학설은 이러한 경우에 집행문을 채무자에게 송달할 필요도 없다고 보고 있는 것이 다수설

‧ 집행문부여의 소를 제기한 경우 → 그 판결이 확정된 때 (실제로 집행문을 부여받을 필요는 없음)

‧ 집행문부여의 인용판결 확정 → 의사표시가 된 것으로 간주 (별도의 집행문부여의 절차 不要)

‧ 집행문이 잘못 부여된 경우의 채무자의 구제방법 ☓ ┈  이에 관하여 일설은 채무자로서는 집행문부여에 대한 이의 또는 이의의 소에 의하여 집행문의 취소를 구할 수 있고, 집행문이 취소된 때에는 집행문을 내어 준 시점에 발생한 의사진술 의제의 효과가 소멸한다고 하나, 집행문을 내어 주면 의사표시 의제의 효과가 발생하고 별도로 집행의 문제는 남지 아니하므로 집행문부여에 대한 이의나 그 이의의 소 등은 더 이상 허용되지 아니하고, 집행문을 내어 줌으로써 의제되는 의사표시가 무효 또는 부존재라는 것을 주장하거나 그에 기초하여 이루어진 등기의 말소 또는 회복을 구하는 소를 제기할 수밖에 없다고 함

‧ 채무자의 의사표시가 반대의무와 동시이행관계가 있는 경우

‧ → 채권자가 반대의무의 이행 또는 그 제공이 있는 것을 증명하는 문서를 제출하고 집행문을 부여받을 때에 의사표시가 있는 것으로 간주

‧ 원래 반대의무의 이행 = 집행개시의 요건 but, 의사표시를 할 의무에 있어서는 반대의무의 이행이 집행문부여의 요건이 되는 특수한 경우(현실적인 강제집행절차가 개시될 수 없어 집행기관이 반대의무의 이행을 심사할 수 없기 때문)

‧ 채무자의 의사표시가 채무자가 증명책임이 있는 사실이 없는 것에 걸린 경우

‧ 채무자가 일정한 시기까지 채무를 지급하지 아니하면 채권담보의 의미에서 채권자 앞으로 소유권이전등기절차를 이행할 뜻의 화해를 한 경우, 집행권원이 過怠약관이 붙은 청구권일 때

‧ 위와 마찬가지로 통상적으로는 조건성취집행문을 부여할 경우가 아니나,

‧ 의사표시의 집행방법의 특수성을 고려하여 이때에도 채무자가 해태하지 않고 이행했다는 증명문서를 제출하지 못하는 한, 조건성취집행문을 부여 (실문)

‧ 조건성취의 경우의 집행문의부여는 의사표시의 간주시기와 관련하여 채무자에게 방어의 기회를 부여하기 위해 송달하여야 할 것

‧ 일본민사집행법 : 해태약관이 붙은 집행권원 → 명문으로 채무자에게 증명문서 제출의 기회 부여

‧ 의사표시 가운데 제3자에 대한 의사표시일 때

‧ 채권자가 확정판결 등 집행권원의 정본이나 등본을 제시 또는 송부한 때에 의사표시의 의제가 된 것으로 볼 것

‧ 채권양도 및 채권양도통지의 소 → 승소판결과 확정증명이 제3채무자에게 제시 또는 통지된 때 의사표시 의제

⑤ 승계집행문의 부여

‧ 원칙 : 의사의 진술을 명하는 집행권원의 확정 후에는 승계집행문 필요 ☓ (확정과 동시에 진술의제되므로)

‧ 예외 : 등기신청을 하는 경우에는 승계집행문 要 ┈  집행권원을 이용하여 실제로 등기 등의 신청을 하는 경우 당사자의 승계가 있으면 승계집행문을 부여받을 필요 ○

⑥ 의사표시의제의 효과

‧ 법률효과의 발생

‧ 상대방 있는 의사표시는 도달 要 (민111) but 민집상으로는

‧ 채권자 : 판결 등의 확정시

‧ 제3자 : 그들에게 ‘판결 및 확정증명서’를 제시한 때 → 의사표시 의제효과 발생

‧ 제3자의 동의 또는 법원・관청등의 인가 要하는 경우

‧ 의사표시의 의제만으로는 효과 발생 ☓

‧ 관공서의 허가 등이 현존한다는 것이 판결 등에 기재되어 있을 경우 → 별도의 허가서 제출 要 ☓ (등기예규 1214)

‧ 단, 부동산 소유권이전등기의 경우 → 언제나 허가 要 (부동산등기특별조치법5①)
┈  부등40③판결의 경우 필증・허가서 필요 ☓ but 부동산등기특별조치법5①에 따라 무조건 첨부해야 함

‧ 집행정지 및 집행취소의 不可 (원칙)

‧ 의사표시의 의제로써 강제집행은 종료

‧ 청구이의의 소, 제3자이의의 소 제기 不可

‧ 강제집행정지 또는 취소 不可 (70마851)

‧ 예외

‧ 집행문부여가 있어야만 의사표시가 의제되는 경우 → 그 집행문의 부여 전까지 집행정지 허용

‧ 집행문부여 전 집행정지명령이 집행문부여기관에 제출되면 집행문부여 = 不可

‧ 집행문부여에 대한 이의신청절차에서 집행정지결정이 있었더라도 등기관 : 등기기입 가능 (77마427)

‧ 조건부 의사진술을 명하는 재판과 강제집행의 정지 → 조건부 의사진술을 명하는 재판은, 그 조건이 성취되어 집행문이 부여될 때 의사를 진술한 것과 동일한 효력이 발생하고, 집행기관이 관여하는 현실적인 강제집행절차가 존재할 수 없으므로, 강제집행의 정지도 있을 수 없으니, 등기공무원은 강제집행정지결정에 구애됨이 없이 등기신청을 받아들여 등기기입을 할 수 있다.(77마427)

‧ 집행권원의 효력상실

‧ 채무자의 등기절차 임의이행

‧ 채무자의 소송행위의 추후보완 또는 재심에 의한 집행권원의 취소 (소급)

‧ 효력상실된 집행권원에 기초하여 경료된 등기 = 무효 (89다카25776)

‧ 등기의무를 이행하기로 하는 소송상 화해가 이루어진 후 그 등기의무자가 임의로 그 등기의무를 이행한 후에 다시 그 화해조서에 기하여 이루어진 등기의 효력 : 원고와 피고 사이에 원고가 피고에게 이 사건 부동산의 2분지 1지분에 한하여서만 부동산소유권이전등기를 하여 주기로 하는 내용의 소송상 화해가 이루어진 후 원고가 피고의 소송행위를 사실상 처리하는 소외인의 요구대로 제3자 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었다면 위 등기는 위 소송상 화해의 이행을 위하여 한 것이라고 보아야 하므로 그 후 이 사건 부동산의 나머지 2분지 1지분에 관하여 피고 앞으로 이루어진 등기는 이미 실효된 화해조서에 의하여 된 것이라고 볼 수 밖에 없다.(89다카25776)