- 청구의 변경(소변경)

청구의 변경(소변경)

A. 의의

소의 3요소의 변경

소의 3요소의 변경	법원의 변경	소송의 이송 (34, 35)
	당사자의 변경	임의적 당사자변경 (68, 260)
	청구의 변경	소 변경 (262)	청구취지의 변경	변경의 내용에 따른 분류
			청구원인의 변경
			교환적 변경	변경의 방식에 따른 분류
			추가적 변경

‧ 법원과 당사자의 동일성을 유지하면서 청구(소송물)를 변경하는 경우 (262)

‧ 소송물은 청구취지와 청구원인에 의하여 특정되므로 → 소송의 변경은 청구취지를 변경하는 것과 청구원인을 변경하는 것으로 분류할 수 있음

‧ 변경의 방식에 따라 교환적 변경과 추가적 변경으로 분류할 수 있음

B. 소견경의 내용

I. 청구취지의 변경

1. 심판의 형식 및 대상의 변경

‧ 원칙 : 청구의 변경 O

① 소의 종류를 변경하는 것 → 청구의 변경

‧ ex) 청구원인은 그대로 둔 채 소유권에 기한 건물명도청구를 건물소유권확인청구로,

‧ 지분이전등기청구를 공유물분할청구로,

‧ 소유권행사방해금지청구를 소유권확인청구로 소의 종류를 변경하는 것 → all 청구의 변경

② 심판대상을 바꾸는 경우 → 청구의 변경

‧ ex) 경작권확인청구를 소유권확인청구로 변경

‧ 갑 가옥의 인도청구를 을 가옥의 인도청구로 바꾸는 경우도 → 청구의 변경

2. 심판범위의 변경

① 청구의 확장 → 추가적 변경

‧ 양적 확장 : 수량이나 금액만을 증가시키는 걱

‧ 질적 확장 : 확인청구 → 이행청구로, 장래이행의 소를 현재 이행의 소로, 상환이행청구를 무조건의 이행청구로 바꾸는 경우 → 질적 확장의 예

‧ all 소의 추가적 변경으로 보는 것이 통설의 입장

② 청구의 감축 → 소의 변경 X

‧ 양적 감축, 질적 감축

‧ 소의 변경 X (다툼 없음)

‧ 다만, 감축된 한도에서 소의 일부취하로 볼 것인가 일부포기로 볼 것인가가 문제

‧ 원고의 의사에 따르되 그 의사가 불분명한 경우 → 원고에게 유리한 일부취하로 볼 것

3. 청구취지의 보충・정정 → 소의 변경 X

‧ 소장 기재의 오기나 누락을 정정하거나 보충하는 것 → 소의 변경 X

‧ ex) 단순히 청구취지에 기재되어 있는 건물의 구조나 평수 등을 변경하는 것 → 소의 변경에 해당 X

II. 청구원인의 변경

1. 청구원인을 이루는 사실관계의 변경

‧ 구이론 → 소의 변경

‧ 신이론 → 공격방법의 변경에 불과, 소변경 X

‧ but 금전지급이나 대체물인도청구의 경우 → 신・구이론 막론하고 소의 변경 O (ex, 금1억원을 매매대금으로 구하다가 대여금으로 바꾸는 경우)

2. 청구원인을 이루는 실체법상 권리의 변경

‧ ex) 불법행위채무를 채무불이행청구로 바꾸는 경우

‧ 구이론 → 소의 변경 O

‧ 신이론 → 공격방법의 변경

III. 공격방법의 변경

‧ 동일한 청구를 그대로 주장하면서 이를 이유 있게 하는 주장을 바꾸는 경우 → 공격방법의 변경일 뿐 소의 변경 X

‧ ex) ① 법조경합의 다른 실체법상 권리의 법규로 변경하는 경우

‧ ② 소유권확인의 소에서 취득원인을 달리하는 경우 (반대설 有)

‧ ③ 말소등기청구에서 말소원인의 변경 등 → all 공격방법의 변경에 불과

C. 소변경의 모습

I. 교환적 변경

1. 의의

‧ 구청구에 갈음, 신청구의 심판을 구하는 경우

‧ 종래의 청구취지나 청구원인의 철회, 새로운 청구 추가하는 형식

‧ 피고의 방어권행사와 관련이 있으므로 일정한 요건을 충족시키는 경우에만 허용

‧ 그 요건 ⇨ 청구기초의 동일성

2. 절차

‧ 신청구의 추가와 구청구의 취하가 결합된 것으로 보는 것이 일반적인 견해

‧ 피고가 본안에 관하여 응소한 경우 → 피고의 동의를 얻어야만 구청구 취하의 효력이 있어 교환적 변경 可

‧ 동의 X → 단지 새로운 청구를 추가하는 추가적 변경이 됨 (266②^1】참조)

II. 추가적 변경

‧ 구청구를 유지하면서 새로운 청구를 추가하는 경우

‧ 청구의 후발적 병합에 해당

‧ 청구의 병합요건(253)을 갖추어야 함

‧ 단순병합, 선택적 병합 및 예비적 병합의 형태로 소의 추가적 변경이 이루어짐

‧ 추가적 변경으로 소가가 단독판사의 사물관할을 넘는 경우 → 합의부로 이송

III. 변경형태의 불분명

‧ ㉠ 교환적 변경인지 추가적 변경인지의 여부, ㉡ 추가적 변경이라면 단순병합・선택적 병합・예비적 병합의 어는 것인지

‧ ⇨ 석명하여야 함 (통설・판례)

‧ ※ 판례 : 신청구가 부적법한 경우까지 구청구가 취하되는 교환적 변경이라고 할 수 없다고 함

D. 소변경의 요건

I. 사실심에 계속되고 변론종결 전일 것

1. 사실심변론종결 전

‧ 소송계속 전, 소장부본송달 전이면 원고는 자유로이 소장 변경하여 청구를 추가 or 교환 가능 ⇨ 소의 변경에 해당 X

‧ 반소와 달리 항소심에서도 상대방의 동의 없이 소의 변경 허용

‧ 상고심에서는 변론이 열린다 하더라도 소의 변경 不可 (∵ 사실심 X)

2. 항소심에서의 교환적 변경

‧ 주의할 점

‧ ㉠ 항소심에서 교환적 변경을 한 경우 구청구의 취하의 효력이 발생하였을 때 → 그 소송계속도 소멸 → 구청구에 대한 제1심 판결을 취소할 필요 X, 신청구에 대해서만 제1심으로서 판결하면 됨 (대판 87다카2372)

‧ ※ 피고의 응소 이후, 교환적 변경이 되었다는 것은 소변경에 대해 피고가 동의했다는 것을 의미

‧ ㉡ 항소심에서 교환적 변경을 하고 나서 다시 소변경에 의해 구청구를 부활시킨다면 → 재소금지의 원칙(267②에 저촉

‧ 결국, 항소심에서 교환적 변경을 하게 되면

‧ → 구청구에 관한 한, 더 이상 소 제기 不可 (267②)

‧ ㉢ 원고가 전부승소한 경우 → 소의 변경만을 목적으로 하는 항소는 상소의 이익 없다고 할 것

‧ but 명시하지 않는 일부청구에 있어서는 가능 (예외를 인정하는 형식적 불복설)

II. 청구의 기초에 변경이 없을 것 (청구기초의 동일성)

1. 청구기초의 동일성의 의미

‧ 이익설과 사실설 등이 대립 but 관념적 논쟁일 뿐 실제 적용상 큰 차이 X

‧ 판례 : 이익설이 주류 (동일한 경제적 이익이어야 한다고 판시)

‧ 다만, 이는 피고의 방어목표가 예상 밖으로 달라지는 경우의 불이익을 방지하기 위한 사익적 요건

‧ ∴ 피고가 소의 변경에 동의하거나 이의 없이 응소한 때 → 이 요건을 갖추지 않더라도 소의 변경을 허용할 수 있다는 것이 통설・판례 (대판 92다33831)

‧ 다만, 주의할 것 : 청구기초의 동일성은 변경 전후의 소송물이 서로 다른 것을 전제로 한다는 것

‧ ∵ 변경 전후의 소송물이 같은 경우라면 당연히 허용되므로 논의할 필요가 없기 때문 (소송물이 같은 경우 소변경이 아니므로)

‧ [판례] 청구의 기초의 동일성에 관한 판례

‧ 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미치고, 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다고 할 것이다. (99다11328)

2. 동일성이 인정 O (판례중심)

‧ ㉠ 청구원인은 동일한데 청구취지만을 변경하는 경우

‧ 소유권이전등기말소청구에 가옥명도청구를 추가하는 경우

‧ 건물명도청구에서 소유권확인청구로 바꾸는 경우 등

‧ ㉡ 양 청구 중 한편이 다른 한편의 현형물이거나 부수물인 경우

‧ 소유권이전등기청구를 이행불능으로 인한 전보배상청구로 바꾸는 경우

‧ 가옥명도청구에서 이행불능으로 인한 전보배상청구로 바꾸는 경우

‧ 가옥명도청구에서 임료상당의 손해금을 추가하는 경우

‧ ㉢ 동일내용의 급부나 법률관계의 형성을 목적으로 하지만 법률적 구성만을 달리하는 경우

‧ 동일한 금원을 소비대차에 기하여 청구하다가 준소비대차로 바꾼 경우

‧ 어음금청구를 그 원인채권인 보험료청구로 바꾼 경우 등

‧ ㉣ 동일한 생활사실이나 경제적 이익에 관한 분쟁인데 그 해결방법만을 달리하는 경우

‧ 어음금청구를 하다가 어음 위조작성를 이유로 한 사용자책임으로서의 손해배상청구로 바꾸는 경우 등

3. 동일성이 인정 X (판례중심)

‧ ㉠ 양속어음청구와 전화가입명의변경청구

‧ ㉡ 점유의 소를 본권의 소로 or 그 반대로 변경하는 경우 → 청구의 기초에 변경이 있다고 볼 것

III. 소송절차를 현저히 지연시키지 아니할 것

‧ 청구기초의 동일성과는 달리 공익적 요건이므로 피고가 이의하지 않는다고 하여 청구변경이 허용되는 것 X

‧ ※ 변론 이후 교환적 변경은 피고의 동의 要

‧ if 교환적 변경 X → 피고의 동의 필요 X

‧ anyway 소송절차 현저 지연 → 청구변경 허용 X

‧ 직권조사 要

‧ ex) 구청구에 대한 심리가 종료된 경우 → 청구기초에 변경이 없어도 신청구의 심판에 종전의 소송자료를 거의 이용할 수 없을 뿐 아니라 신청구에 대한 새로운 사실관계의 심리가 필요 ⇨ ∴ 소의 변경보다는 차라리 별소에 의하도록 해야 할 것

‧ 변론종결(제1심 변론종결) 후 판결선고 전에 청구의 변경을 신청하거나

‧ 제2심 최종변론기일에 이르러 새로운 청구를 추가하는 경우 등

‧ ex) 2회에 걸쳐 상고심으로부터 환송된 후 항소심변론종결시에 이르러 신청한 청구변경은 절차를 현저히 지연시키는 경우에 해당 (대판 64다1025)

IV. 청구병합의 일반요건을 갖출 것

‧ ① 신・구청구가 동종의 소송절차에 의하여 심판할 수 있어야 하고,

‧ ② 관할을 공통으로 하여야 함 (253)

E. 소변경의 절차

‧ 원고의 신청에 의하여 진행

‧ 소변경 or 별소제기와 변론의 병합절차를 이용할 것인지의 선택 → 원고의 자유

‧ 소의 변경 → 새로운 소의 제기와 동일 ⇨ ∴ 청구취지의 변경은 서면에 의하여야 함 (262②)

‧ 당연히 상대방에게 송달되어야 함 (262③)

‧ but 서면 X & 송다 X → 이때에도 피고가 이의가 없으면 소송절차에 관한 이의권의 상실로 하자가 치유 (판례)

‧ 청구원인의 변경 → 변론에서 구술로 하여도 무방하다는 입장 (판례)

‧ 소변경의 서면을 상대방에 송달한 때 → 신청구에 대해 소송계속의 효력 발생

‧ 단, 시효중단・기간준수의 효과는 소변경의 서면을 법원에 제출한 때 발생 (265)

‧ 인지 추납 要 (변경후의 청구에 관한 인지산출액 - 변경전의 청구에 관한 인지산출액) (민사소송등인지2・5)

F. 소변경의 심판

I. 소변경의 불허

‧ 법원 : 소 변경의 적법요건(소송요건) 직권 조사 要

‧ 흠이 있는 경우 → 직권 or 상대방의 신청에 따라 변경 불허가결정 (263)

‧ 중간적 재판 → 독립 항소 X, 종국판결에 대한 상소로써만 불복 O

II. 소변경의 허가

‧ 법원 : 적법한 경우 → 따로 허가한다는 뜻의 재판을 할 필요 X

‧ 교환적 변경의 경우 바로 신청구에 대하여 그리고 추가적 변경의 경우 일반의 청구병합과 같이 심리하면 됨

‧ 다만, 상대방이 다툴 때 → 소변경의 적법성을 중간적 재판 or 종국판결의 이유 속에 판단 可

‧ 소변경허가조치 → 불복 X

III. 소변경을 간과한 경우

1. 교환적 변경의 경우

‧ 신청구를 간과, 구청구에 대하여만 판결 → 판결 위법 (∵ 소송계속이 없는 구청구에 대하여 판단한 것이므로, 처분권주의 위배)

‧ → ∴ 상소 허용, 원판결 취소 & 구청구에 대하여 소송종료선언

‧ ⇨ 누락된 신청구 원심에 계속 중이므로 원심법원에서 추가판결 해야 할 것

‧ [관련판례] 항소심에서의 청구의 교환적 변경의 간과

‧ [1] 항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우의 심판대상

‧ [2] 소가 교환적으로 변경된 신청구에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채 구청구에 대하여 심리·판단한 원심판결을 파기하고 구청구에 대하여 소송종료선언을 한 사례

‧ 【판결요지】 

‧ [1] 항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우에는 구청구는 취하되고 신청구가 심판의 대상이 되는 것이다.

‧ [2] 소의 교환적 변경으로 구청구인 손해배상청구는 취하되고 신청구인 정리채권확정청구가 심판의 대상이 되었음에도 신청구에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채 구청구에 대하여 심리·판단한 원심판결을 파기하고 구청구에 대하여 소송종료선언을 한 사례 (2002다56987)

‧ ※ 신청구에 대하여는 재판의 탈루에 해당되어 원심에 그대로 계속되고 있음

2. 추가적 변경의 경우

‧ 신청구 간과하여 판단한 때

‧ 항소심 : 구청구에 대한 판단의 당부만 심판

‧ 원심 : 누락된 신청구에 대해 추가판결

‧ 다만, 추가적 변경에 의해 신청구를 선택적・예비적 병합시킨 경우 → 신청구에 대한 추가판결 허용 X, 원판결의 파기사유 (판례)

IV. 항소심의 판결주문

‧ 사건이 항소법원에 계속 중 원고가 청구를 교환적으로 변경한 경우

‧ 항소법원이 신청구를 배척하여야 할 경우 → 신청구에 대하여 실질상 제1심으로 판단하는 것

‧ ∴ 원고의 청구를 기각한다는 주문표시 O, 항소기각의 주문표시 X

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1】 제266조(소의 취하)

① 소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다.

② 소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.

③ 소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수 있다.

④ 소장을 송달한 뒤에는 취하의 서면을 상대방에게 송달하여야 한다.

⑤ 제3항 단서의 경우에 상대방이 변론 또는 변론준비기일에 출석하지 아니한 때에는 그 기일의 조서등본을 송달하여야 한다.

⑥ 소취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니한 경우에는 소취하에 동의한 것으로 본다. 제3항 단서의 경우에 있어서, 상대방이 기일에 출석한 경우에는 소를 취하한 날부터, 상대방이 기일에 출석하지 아니한 경우에는 제5항의 등본이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니하는 때에도 또한 같다.