- 반소

반소

A. 서설

I. 의의

‧ 소송계속 중 피고가 원고에 대하여 본소의 소송절차에 병합하여 제기하는 새로운 소 (269)

‧ 본소피고가 계속 중인 소송절차를 이용하여 적극적으로 제기하는 피고에 의한 청구의 추가적 병합

II. 취지

‧ 상호관련사건을 동일절차에서 함께 심판함으로써

‧ ① 별소를 제기하는 것보다 소송경제를 도모하는 것

‧ ② 본소와 반소의 재판의 불통일을 피할 수 있으며

‧ ③ 원고로부터 소구당하고 있는 피고에게도 동일절차를 이용하여 새로운 소의 제기를 허용함이 당사자 쌍방을 공평하게 대우하게 된다는 취지에서 인정

III. 반소의 법적 성질

1. 독립의 소

‧ 항변 등의 방어방법과 달리 독립의 소

‧ ex) 매매로 인한 물건인도청구의 본소에서 피고가 물건인도의무는 대금지급의무와 동시이행관계 있다는 취지의 항변을 제출하였다면 이는 본소에 대한 방어 방법을 제출한 것, but 피고가 적극적으로 반대채권인 매매대금지급을 소로써 구하면 반소가 되는 것

‧ 소의 변경과 같이 본안신청을 이루는 것

‧ 반소장 제출 要

‧ 판결주문에서 판단하여야 함

‧ 시기에 늦어서 제기하였거나 or 변론준비절차 중에서 제기하지 아니하엿더라도 각하되지 않음 (149, 285 참조)
⇨ 즉, 실권제재규정 적용 X

2. 본소의 방어방법 이상의 적극적 내용

‧ 본소에 대한 방어방법 이상의 적극적 내용이 포함되어야 함

‧ 본소청구 기각을 구하는 정도라면 반소청구로 인정 X

‧ ex) 동일채권 or 소유권존재확인청구의 본소에 대하여 그에 대한 부존재확인을 구하는 것 → 반소청구로서의 이익 X, 허용 X

‧ but 소유권존재확인의 본소에 대해 적극적 소유권존재확인의 반소 ⇒ 적법

3. 반소의 당사자

‧ 본소의 피고가 원고를 상대로 제기하는 소

‧ 본소의 당사자 아닌 자 사이의 반소, 공동소송인 간의 반소, 피고와 제3자가 함께 원고가 되거나 or 제3자를 원고와 함께 피고로 하는 제3자 반소 → 허용 X

‧ but 당사자와 동일한 지위를 갖는 참가인과의 관계에서 피고의 지위로 되는 종전의 원・피고는 독립당사자참가인, 승계참가인을 상대로 반소 제기 可

‧ 피고가 제기한 중간확인의 소와 같이 반소라는 명칭이 붙지 아니하여도 피고가 원고를 상대로 한 새로운 청구이면 실질상 반소로 간주

4. 반소의 자유 (강제반소의 불채택)

‧ 민소법 : 반소에 의할 것인지 별소에 의할 것인지 → 원칙적으로 피고의 자유

B. 반소의 모습

I. 단순반소와 예비적 반소

1. 단순반소

‧ 본소청구의 인용여부와 관계없이 본소의 소송계속을 이용하여 피고가 원고에게 제기하는 반소

‧ 반소의 전형적인 모습

‧ ex) 원고가 소유권을 바탕으로 한 가옥명도의 본소청구를 하였는데 피고가 그 가옥에 대한 원고의 소유권이 없다고 주장하면서 소유권이전등기말소의 반소청구를 하는 경우

2. 예비적 반소

‧ ex) 원고가 매매대금지급을 청구하고 있는 경우에 피고가 본소가 인용될 때를 대비하여 매매목적물의 인도를 청구하는 경우와 같이 본소의 인용 or 기각에 대비하는 일종의 조건부반소

‧ 다만, 본소의 기각을 조건으로 하는 예비적 반소청구는 실무상 그 예가 드묾

‧ ex) 항소심에서 본소기각에 대비하여 가지급물 반환신청이 그 예

‧ 본소청구의 판단을 전제로 하므로 본소청구가 취하・각하되는 경우 → 반소청구도 소멸

‧ 본소인용의 예비적 반소에서 본소청구가 기각되면 반소청구의 판단을 요하지 않음

II. 재반소

‧ 허용여부 → 통설 허용

‧ 법문상 금지규정이 없고 견련관계에 있는 소송을 일시에 해결할 수 있는 장점이 있어 반소로서의 요건을 충족하였다면 허용된다는 것

C. 반소의 요건

I. 본소가 사실심에 계속되고 변론종결 전일 것

1. 본소의 소송계속

‧ 반소의 제기요건일 뿐 존속요건 X

‧ 적법하게 반소가 제기된 뒤 → 본소가 각하・취하 등의 사유로 그 소송계속을 이탈하여도 반소에는 영향 X

‧ 이 점 : 중간확인의 소와 다름

‧ 다만, 예비적 반소 → 본소의 청구에 의존하는 것 → ∴ 본소의 취하・각하 등에 의해 영향

‧ 본소의 취하시 → 피고는 원고의 응소가 있더라도 원고의 동의없이 반소 취하 可 (271)

2. 사실심변론종결 전

‧ 상고심 : 신소의 제기 인정 X → ∴ 반소 제기도 X

‧ 항소심 : 제기 可 (다만 일정한 제한 有)

‧ 즉, 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 or 상대방의 동의 내지 이의 없는 응소가 있는 경우에만 제기 可 (412)

‧ 중간확인의 반소 및 본소와 청구원인을 같이 하는 반소, 제1심에서 충분히 심리한 쟁점과 관련된 반소, 항소심에서 추가된 예비적 반소의 경우 등 → 원고의 동의없이 제기 가능 (∵ 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우)

II. 본소청구 or 반소의 방어방법과 서로 관련이 있을 것 (반소의 견련성)

1. 반소의 견련성

‧ 본소와 반소 사이에 소송물 or 그 대상이나 발생원인에 있어서 법률상 or 사실상 공통성이 있어야 한다는 의미

‧ 소변경의 요건인 청구기초의 동일성보다는 심리대상간의 관련성이 약한 것으로 해석

‧ 소제기시에 갖추어야 되고 그 흠결시 → 부적법각하

‧ but 사익적 요건으로서 이의권의 포기나 상실의 대상

2. 본소청구와의 상호관련성

‧ ㉠ 쌍방의 이혼청구와 같이 양자의 청구취지가 동일한 법률관계의 형성을 목적으로 하는 경우

‧ ㉡ 본소와 반소가 그 청구원인이 동일할 때

‧ ex) 매매계약의 소극적 확인청구의 본소에 대하여 피고가 그 매매계약의 적극적 확인을 구하면서 매수한 목적물의 인도를 청구하는 반소을 제기하는 경우

‧ ㉢ 본소청구와 반소청구 사이에 청구원인이 동일하지 아니하더라도 그 발생원인이나 대상 등 주된 부분이 법률상 or 사실상 공통된 경우

‧ ex) 소유권확인청구의 본소에 대하여 임차권확인을 반소로 구하는 경우 등이 그 예

3. 본소의 방어방법과 상호관련성

‧ 반소청구가 본소의 항변사유와 대상이나 발생원인에 있어서 사실상 or 법률상 공통성이 있다는 것을 의미

‧ ex) 원고의 가옥명도청구에 대하여 피고가 항변으로 유치권을 주장하면서 피담보채권의 지급을 구하는 경우

‧ ex) 피고가 상계의 항변을 제출하면서 반소로 그 자동채권의 잔액의 지급을 청구하는 경우

‧ 그 방어방법은 반소제기 당시 현실적으로 적법하게 제출되어야 함

‧ 실체법상 항변이 허용되지 않는 경우 이에 바탕을 둔 반소 → 부적법

‧ 소송법상 실기한 공격방어방법으로 각하된 항변에 바탕을 둔 반소 → 부적법

‧ 점유회복의 본소가 제기된 경우 → 본권을 방어방법으로 내세울 수는 없지만 본권에 기한 반소 제기 가능

III. 본소절차를 현저히 지연시키지 아니할 것

‧ 반소가 본래의 제도적 취지와 달리 본소의 지연수단으로 악용되는 것을 방지하기 위하여 1990년 개정으로 추가된 요건

‧ 견련성이 인정되는 경우에도 반소청구의 심리로 본소절차가 현저히 지연된다면 반소 허용 X

‧ 공익적 요건 → 소송절차에 관한 이의권의 포기・상실의 대상 X

IV. 반소가 다른 법원의 전속관할에 속하지 아니할 것 (공통관할)

‧ 다른 법원의 전속관할만 아니면 됨

‧ 원래의 관할과 관계없이 본소계속법원에 제기 가능

‧ 단독사건의 심리 중 피고가 합의부에 속하는 반소 제기시 → 직권 or 당사자의 신청으로 본소와 반소를 합의부에 이송하여야 함

‧ 다만, 변론관할이 생긴 경우 → 이송 不可 (269②단서)

V. 본소와 동종의 소송절차에 의할 것 (동종절차)

‧ 본소와 동종의 소송절차일 것이 요구

‧ 소송절차의 동종여부 = 직권조사사항 → ∴ 소송절차에 관한 이의권의 대상 X

D. 반소의 절차

‧ 270 : 본소에 관한 규정을 따름 → ‘본소에 관한 규정 준용’한다는 의미

‧ 반소장 기재사항, 반소장의 제출, 반소제기의 효력발생시기, 송달, 기간준수의 효력, 반소요건의 심사 등에 관하여 본소에 관한 규정 준용

‧ 반소장 : 인지법2에 의해 산출된 통상의 소장에 붙여야 할 금액 상당의 인지 첩부 要

‧ 다만, 본소와 그 목적이 동일한 반소장 → 본소 인지액을 초과하는 금액만 첩부하면 됨 (인지법4)

E. 반소에 대한 심판

I. 반소요건과 일반소송요건의 조사

‧ 먼저 반소요건과 일반소송요건의 존부 조사, 요건 구비 → 본안의 심리 진행

‧ 반소의 요건 X, 일반소송요건 O

‧ 각하설 : 부적법한 반소로서 반소각하여야 한다는 견해

‧ 분리심판설(통설) : 독립의 소로서의 요건을 갖춘 경우 본소와 분리하여 심판하여야 한다는 견해

‧ 반소요건 O, 일반소송요건 X → 판결로써 반소 각하

II. 본안의 재판

‧ 본소와 병합하여 심판함이 원칙 (심리의 중보고가 재판의 불통일을 피하기 위한 것)

‧ 변론의 분리나 일부판결 → 원칙적 허용 X, 1개의 전부판결 要

‧ 1개의 전부판결시에도 본소와 반소에 대해 판결주문은 따로 내어야 함

‧ 소송비용의 부담 → 소송비용불가분의 원칙상 원칙상 본소비용과 반소비용을 나누어 판단할 것 X

F. 반소의 취하

‧ 반소의 취하에 있어서도 원고의 동의 필요

‧ but 본소가 취하된 때 → 원고의 동의없이 반소 취하 可 (271)

‧ ※ 본소가 원고의 의사와 관계없이 부적법각하된 경우 → 원고의 동의가 있어야 반소취하의 효력 生 (84다카298)