■ 제10편 병합청구소송 ----- 소의 객관적병합(청구의 병합)

제10편 병합청구소송 (청구의 복수 내지 소송물의 복수)

소의 객관적병합(청구의 병합)

A. 서설

I. 의의

‧ 원고가 소제기 당시부터 재판의 대상이 되는 여러 개의 청구를 하나의 소송절차에 묶어서 제기하는 경우 (253)

‧ 원시적 청구의 병합 내지 원시적인 소송물의 복수라고도 함

II. 제도적 가치

‧ 소송경제도모와 판결의 모순・저촉 방지에 그 제도적 취지

III. 공격방법의 복수와의 구별

‧ 하나의 소송절차에  여러 개의 청구, 즉 소송물이 합쳐진 것이므로 1개의 청구를 뒷받침하기 위한 여러 개의 공격방법을 제출하는 공격방법의 복수와는 구별

IV. 소송물이론에 따른 청구의 병합

‧ 소송물이론 part 참조

B. 요건

I. 각 유형에 공통된 요건 (253)

1. 동종절차

‧ ⇨ 여러 개의 청구가 동종의 소송절차에 의해 심판할 수 있어야 함

‧ ex) 민사사건과 비송사건, 민사사건과 가압류・가처분^1】, 행정 or 가사소송사건과 일반 민사사건, 재심의 소와 통상의 민사청구 등 → 병합 허용 X

2. 공통관할

‧ ⇨ 병합되는 각 청구에 대하여 수소법원이 공통적으로 관할권을 가져야 함

‧ 전속관할이 붙어 있는 청구가 없으면 → 25의 관련재판적으로 이 요건은 충족

II. 각 유형별 특수요건

‧ 아래 유형별로 상술

C. 유형(태양)

I. 단순병합

1. 원칙적인 단순병합

‧ 아무런 견련성이 없는 여러 개의 청구를 단순히 병렬적으로 심판을 구하는 형태의 병합

‧ 법원 : 원고가 병합시킨 모든 청구에 대하여 심판하여야 함

‧ 원고 : 모든 청구에 대하여 승소판결이 가능

‧ ex) 매매대금지급청구와 소비대차계약에 따른 대여금지급청구

2. 특수한 단순병합

① 부진정 예비적 병합

‧ 여러 개의 청구에 순위를 붙여 심판을 구하는 점 (진정)예비적 병합과 동일

‧ but 모든 청구에 대해 승소판결을 구하는 것, 즉 제1차적 청구가 인용될 때를 대비하여 제2차적 청구에 대해 심판을 구하는 형태의 병합

‧ 단순병합 O, 예비적 병합 X

‧ ex) 1차적으로 매매계약 무효확인을 구하면서 2차적으로 그 매매가 무효임을 전제로 이미 인도한 목적물의 반환청구를 구하는 경우

‧ ex) 본래의 목적물인도청구와 함께 집행불능을 대비한 대상청구를 하는 경우

② 관련적 병합

‧ 병합되는 여러 개의 청구가 그 쟁점을 공통으로 하는 경우

‧ ex) 인명사고로 인한 손해배상청구에 있어서 적극적 재산상 손해, 소극적 재산상 손해, 정신적 손해의 청구 (손해3분설의 입장)

II. 선택적 병합

‧ 여러 개의 택일관계에 있는 청구 중 그 어느 하나가 택일적으로 인용될 것을 해제조건으로 하여 다른 청구에 대해 심판을 구하는 형태

‧ 즉 양립가능한 수개의 청구 가운데 어느 하나의 청구가 인용되면 원고로서는 소의 목적을 달성할 수 있으므로 다른 청구에 대해서는 심판을 구하지 않는 형태의 병합

‧ 법원 : 이유 있는 청구 중 어느 하나를 선택하여 원고청구를 인용하면 나머지 청구는 심판할 필요 X

‧ 다만, 원고청구를 배척할 경우 → 모든 청구에 대해 배척하는 심판 要

‧ ex) 1. 청구권이나 형성권이 경합된 경우 → 그 경합하는 여러 개의 권리에 기해 청구하는 경우

‧ 1개 사고로 인한 손해배상을 불법행위(민750)와 채무불이행(민390)에 의해 청구하는 경우 (구이론의 입장)

‧ 이혼사류를 달리하여 하는 이혼심판의 청구 (구이론의 입장)

‧ 동일금원을 어음채권과 원인채권에 기해 청구하는 경우 (구이론과 이원설의 입장)

III. 예비적 병합

1. 의의

‧ 양립되지 않는 수개의 청구를 하면서 제1차적 청구(주위적 청구)가 배척(기각・각하)될 때를 대비하여 제2차적 청구(예비적 청구)에 대하여 심판을 구하는 형태

‧ 즉, 양립불가능한 여러 개의 청구에 심판순위를 붙여 제1차적 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 제2차적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합

‧ 법원 : 원고가 정한 순위에 구속되어 심판, 제1차적 청구 인용시 제2차적 청구 심판 필요 X

‧ ex) 1차적으로 매매가 유효함을 전제로 매매대금지급청구를 구하면서, 2차적으로 그 매매가 무효인 때를 대비하여 이미 인도한 목적물의 반환청구를 구하는 경우

‧ 본래의 목적물인도청구를 하면서 그 이행불능에 대비하여 대상청구를 하는 경우

2. 요건

① 동종절차・공통관할

‧ ⇨ 청구병합의 일반적 요건(동종절차・공통관할)을 갖출 것

② 양립불가의 관계

‧ ⇨ 제1차적 청구와 제2차적 청구가 양립불가・배척・모순관계일 것 (양립불가의 관계)

‧ 통설・판례의 원칙적 태도

‧ 즉, 서로 양립할 수 없는 청구에 대해서는 주위적・예비적 청구로서만 병합 가능, 선택적 청구로서의 병합이나 단순 병합은 허용 X (대판 97누6889)

‧ 주위적 청구의 수량만을 감축하는 예비적 청구 → 예비적 병합 X

‧ 무조건의 주위적 청구에 대한 상환이행의 예비적 청구 등 → 예비적 병합 X

‧ but 최근 판례 → 주위적 청구원인과 예비적 청구원인이 양립 가능한 경우에도 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구할 합리적인 필요성이 있는 경우 → 예비적 병합 허용 (대판 2002다23598)

‧ [관련판례 1] 주위적 청구와 예비적 청구가 양립 가능한 경우에도 예비적 병합이 가능하다는 판례

‧ 주위적 청구원인과 예비적 청구원인이 양립 가능한 경우에도 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적인 필요성이 있는 경우에는 심판의 순위를 붙여 청구할 수 있다 할 것이고, 이러한 경우 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우에는 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지로 불가분적으로 결합시켜 제소할 수도 있는 것이므로, 주위적 청구가 일부만 인용되는 경우에 나아가서 예비적 청구를 심리할 것인지의 여부는 소송에서의 당사자의 의사 해석에 달린 문제라 할 것이어서, 법원이 주위적 청구원인에 기한 청구의 일부를 기각하고 예비적 청구취지보다 적은 금액만을 인용할 경우에는, 원고에게 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우에는 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지인지 여부를 석명하여 그 결과에 따라 예비적 청구에 대한 판단 여부를 정하여야 할 것이다. (2002다23598)

‧ [관련판례 2] 양립할 수 있는 수 개의 청구를 당사자가 예비적 병합의 형태로 심판의 순위를 붙여 청구한 경우의 심리방법

‧ 청구의 예비적 병합은 논리적으로 양립할 수 없는 수 개의 청구에 관하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합이라 할 것이지만, 논리적으로 양립할 수 있는 수 개의 청구라 하더라도 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있는 경우에는 당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 먼저 구하는 청구를 심리하여 이유가 없으면, 다음 청구를 심리하여야 한다. (2001다17633)

③ 순위관계

‧ ⇨ 예비적 청구가 심판순서에 있어 후순위일 것 (순위관계)

④ 견련관계

‧ ⇨ 수개의 청구가 법률적・경제적으로 동일목적을 추구하는 것일 것 (견련관계)

‧ 병합되는 수개의 청구 사이에 전혀 견련성이 없는 경우 → 예비적 병합 허용 X (ex, 주위적으로 건물명도청구를 하면서 예비적으로 대여금지급청구를 하는 경우)

‧ 이런 경우 → 단순병합으로 처리하여야 함

3. 구별개념

① 부진정 예비적 병합과의 구별

‧ 전술 ⇨ 단순병합에 해당

② 주관적 예비적 병합

‧ 원고나 피고측에 수인이 예비적으로 병합된 경우

‧ 개정 전에는 이러한 형태를 부정하는 것이 판례의 입장

‧ but 2002년 개정 민소법에 이러한 형태의 병합을 인정 (70 참조)

③ 예비적 반소

‧ 본소청구를 인용될 때를 대비하여 조건부로 반소청구에 대하여 심판을 구하는 경우

‧ 본소청구가 배척될 때를 대비하는 예비적 반소도 생각할 수 있으나 실무상 별로 없음

‧ 본소청구가 각하・취하 → 반소청구 : 소멸

‧ 본소청구가 기각 → 반소청구에 대한 판단 필요 X

D. 절차와 심판

I. 소가의 산정과 병합요건의 조사

1. 소가의 산정

‧ 단순병합(주진정 예비적 병합 제외) → 합산의 원칙

‧ 선택적・예비적 병합 → 중복청구의 흡수의 원리

2. 병합요건의 조사

‧ 청구의 병합에 특유한 소송요건

‧ 법원의 직권조사사항

‧ 흠결시 → 변론 분리, 별도의 소로 분리심판하는 것이 원칙

‧ but 선택적・예비적 병합의 경우 → 수개의 청구가 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 변론 분리 X, 소 전체 각하하여야 함

3. 소송요건의 조사

‧ 병합요건이 갖추어졌으면

‧ 각 청구에 대한 소송요건 조사

‧ 흠이 있으면 → 당해청구에 대하여 소를 판결로써 각하

II. 심리의 공통

‧ 변론・증거조사・판결 : 같은 절차에서 공통으로 행하여야 함

‧ 어떠한 유형의 병합이든 하나의 청구에 대한 변론의 제한 허용

‧ but 변론의 분리 → 원칙적으로 단순병합의 형태에서만 허용

‧ ※ 변론의 제한과 분리는 異

III. 종국판결

1. 변론의 분리, 일부판결의 가부

① 단순병합의 경우

‧ 변론의 분리, 일부판결 → 허용 O

‧ 일부판결에 대하여 상소한 경우 → 나머지 부분과는 별도로 이심

‧ ※ 부진정 예비적 병합 or 관련적 병합을 제외

② 선택적・예비적 병합의 경우

‧ 불허 (∵ 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문)

2. 판단방법

① 단순병합의 경우

‧ 병합된 청구 전부에 대하여 심판 要

‧ 일부판결이 가능하다고 하더라도 병합된 청구 전부에 대하여 판결하기 성숙하면 전부판결을 함이 원칙

‧ 어느 한 청구에 대한 재판누락시 → 추가판결로 정리

② 선택적 병합의 경우

‧ 원고승소판결

‧ → 이유 있는 청구 중 하나만 선택하여 심판하면 됨

‧ 나머지 청구 → 심판 要 X

‧ 원고패소판결

‧ 병합된 청구 전부에 대하여 배척하는 판단 要

③ 예비적 병합의 경우

‧ 주취적 청구인용시 → 예비적 청구 심판 X

‧ 주위적 청구기각시 → 예비적 청구 심판 O

‧ 주위적 청구기각, 예비적 청구 인용시 → 판결주문에 먼저 주위적 청구기각을 표시하고 그 다음 예비적 청구를 인용하는 뜻의 표시를 하여야 함

3. 판단누락의 경우

‧ ⇨ 일부판결이 불허되는 소송에서 일부판결을 한 경우의 처리

① 문제점

‧ ① 선택적 병합 : 원고패소판결을 하면서 병합된 청구 중 어느 하나를 판단 X

‧ ② 예비적 병합 : 주위적 청구를 먼저 판단하지 않거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구는 판단 X

‧ ① or ②의 경우

‧ ㉠ 재판의 누락인가 아니면 판단의 누락인가

‧ ㉡ 이 경우 상소심의 조치 등의 문제

‧ ※ 단순병합의 경우 : 문제 X ⇒ 재판의 누락 O ⇨ 추가판결로 처리

② 재판의 누락인지 판단의 누락인지 여부

a. 학설

‧ ㉠ 판단누락설 (상소・재심설)

‧ 선택적・예비적 병합에서 일부판결을 인정하지 않는 통설의 입장

‧ 이를 판단누락으로 보아 하자 있는 하나의 전부판결로서 상소의 대상으로 파악

‧ ㉡ 재판누락설 (추가판결설)

‧ 재판의 누락(212)으로 보아 그 부분은 원심에 계속 중이고 추가판결의 대상이 된다고 보는 견해

b. 판례 ⇨ 판단누락설

‧ 선택적 병합의 경우 → 일관되게 판단누락으로 처리

‧ 예비적 병합의 경우 → 한때 판단누락, 재판누락임을 전제로 추가판결의 대상이라고도 하는 등 동요 ⇨ 2000. 전원합의체판결로 예비적 병합도 성질상 하나의 불가분의 전부판결이라고 볼 것이므로 누락된 부분까지 항소에 의해 이심된다고 보아 항소심에서 판단누락에 준하여 구제할 것이라고 하여 판단누락설로 정리 (대판 전합 2000.11.16, 98다22253) ^2】

c. 검토

‧ 판단누락설이 타당 (병합의 성질상 하자 있는 하나의 전부판결로 보아야 함)

③ 이 경우 상소심의 조치

a. 임의적 환송설

‧ 판단하지 않은 부분 : 1심 잔류, 판결선고부분만 상소심에 이심

‧ ∴ 상소심 : 원심에서 사건 전체에 관하여 다시 심판할 수 있도록 사건을 원심에 환송하여야 함

b. 취소자판설

‧ 하자 있는 하나의 전부판결로 취급

‧ 전부 상소심으로 이심

‧ 원심 : 사건의 일부에 관하여 심리하지 아니하였는데도 전부판결한 위법이 있으므로 원심판결을 취소하고 사건 전체에 대하여 자판하여야 한다는 것

c. 검토

‧ 항소심 = 속심적 구조, 민소법은 필요적 환송만 인정

‧ ∴ 취소자판결이 타당

4. 항소심에서의 심판

① 선택적 청구 → 인용, 주위적 청구 → 인용

‧ ⇨ 선택적 병합에서 병합된 청구 중 하나만을 받아들여 청구를 인용한 판결이나 예비적 병합의 경우 주위적 청구인용판결에 대하여 피고가 항소한 경우

a. 이심의 범위

‧ 상소불가분의 원칙에 따라

‧ 판단하지 않는 나머지 청구나 예비적 청구도 함께 확정차단, 이심의 효과 발생 (통설・판례)

b. 심판의 범위

‧ ㉠ 학설

‧ 예비적 병합 : 주위적 청구인용판결이 이유 없다고 인정된다면 → 예비적 청구도 항소심의 현실적인 심판의 대상 → 이 경우는 불이익변경금지의 원칙 적용 X (불이익변경금지의 원칙은 1심에서 본안판단을 받은 청구에 대해서만 적용되기 때문)

‧ 선택적 병합 : 마찬가지

‧ ㉡ 판례

‧ 제1심에서 심판받지 않은 예비적 청구도 모두 이심

‧ 항소심에서 제1심에서 인용되었던 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구에 관하여도 심판하여야 한다고 판시

② 예비적 청구인용 → 피고만이 항소

‧ ⇨ 예비적 병합에서 주위적 청구기각, 예비적 청구인용판결에 대하여 피고만이 항소한 경우

a. 이심의 범위

‧ 상소불가분의 원칙상

‧ 당연히 불복하지 않은 주위적 청구에 관한 부분도 이심

b. 심판의 범위

‧ ㉠ 학설

‧ 통설적 견해 : 판례와 같은 입장

‧ but 재판의 통일보장과 원고의 의사를 합리적으로 해석하여 원고의 부대항소를 의제하여 주의적 청구도 심판대상이 된다고 하는 다른 견해도 있음

‧ ㉡ 판례

‧ 불이익변경금지의 원칙상 피고가 항소한 부분만 심판범위가 되므로 주위적 청구는 심판할 수 없음

‧ 결국 주위적 청구기각, 예비적 청구기각의 판결만 가능

‧ ㉢ 검토

‧ 통설・판례의 입장 타당

‧ 불이익변경금지원칙상 or 부대항소를 할 수 있었음에도 이를 하지 않은 원고의 취지상으로 비추어 볼 때

‧ 다만, 석명권의 행사로 원고의 부대항소를 촉구하여 재판의 통일보장에 신경쓸 필요

‧ [관련 판례 1] 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용한 제1심판결에 대하여 피고만이 항소한 경우 상소심의 심판 범위

‧ [1] 제1심법원이 주위적 청구인 입양무효확인청구와 예비적 청구인 파양 및 위자료청구를 병합심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소제기에 의한 이심의 효력은 당연히 사건 전체에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되지만, 항소심의 심판범위는 피고가 불복신청한 범위, 즉 예비적 청구를 인용한 제1심판결의 당부에 한정되는 것이므로, 원고의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없고, 그 판결에 대한 상고심의 심판대상도 예비적 청구 부분에 한정된다. (2002므852)

‧ [관련 판례 2] 주위적 청구를 기각하면서 예비적 청구를 일부 인용한 항소심판결에 대하여 피고만이 상고한 경우, 상고심의 심판 범위

‧ 원고의 주위적 청구를 기각하면서 예비적 청구를 일부 인용한 환송 전 항소심판결에 대하여 피고만이 상고하고 원고는 상고도 부대상고도 하지 않은 경우에, 주위적 청구에 대한 항소심판단의 적부는 상고심의 조사대상으로 되지 아니하고 환송 전 항소심판결의 예비적 청구 중 피고 패소 부분만이 상고심의 심판대상이 되는 것이므로, 피고의 상고에 이유가 있는 때에는 상고심은 환송 전 항소심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분만 파기하여야 하고, 파기환송의 대상이 되지 아니한 주위적 청구부분은 예비적 청구에 관한 파기환송판결의 선고와 동시에 확정되며 그 결과 환송 후 원심에서의 심판범위는 예비적 청구 중 피고 패소 부분에 한정된다. (2001다62213)

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1】 청구병합의 요건 - 동종의 소송절차

통상의 민사사건과 가처분에 대한 이의사건은 다른 종류의 소송절차에 따르는 것이므로 변론을 병합할 수 없다. (대판 2001다23225)

2】 [1] 주위적 청구를 인용한 제1심판결에 대하여 피고가 항소한 경우, 예비적 청구도 이심되는지 여부(적극) 및 항소심이 제1심에서 인용되었던 주위적 청구를 배척할 때에는 다음 순위의 예비적 청구에 관하여 심판을 하여야 하는지 여부(적극)

[2] 예비적 병합에 있어서 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결이 법률상 허용되는지 여부(소극) 및 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우, 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심되는지 여부(적극)

[3] 원고의 주위적 청구 중 일부를 인용하고 예비적 청구를 모두 기각한 제1심판결에 대하여 피고가 불복 항소하자 항소심이 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 그에 해당하는 원고의 주위적 청구를 기각하는 경우, 항소심은 기각하는 주위적 청구 부분과 관련된 예비적 청구를 심판대상으로 삼아 판단하여야 한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 청구의 예비적 병합이란 병합된 수개의 청구 중 주위적 청구(제1차 청구)가 인용되지 않을 것에 대비하여 그 인용을 해제조건으로 예비적 청구(제2차 청구)에 관하여 심판을 구하는 병합형태로서, 이와 같은 예비적 병합의 경우에는 원고가 붙인 순위에 따라 심판하여야 하며 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구에 대하여 심판하여야 하나 주위적 청구를 인용할 때에는 다음 순위인 예비적 청구에 대하여 심판할 필요가 없는 것이므로, 주위적 청구를 인용하는 판결은 전부판결로서 이러한 판결에 대하여 피고가 항소하면 제1심에서 심판을 받지 않은 다음 순위의 예비적 청구도 모두 이심되고 항소심이 제1심에서 인용되었던 주위적 청구를 배척할 때에는 다음 순위의 예비적 청구에 관하여 심판을 하여야 하는 것이다.

[2] 예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 아니하며, 그럼에도 불구하고 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속중이라고 볼 것은 아니다.

[3] 원고의 주위적 청구 중 일부를 인용하고 예비적 청구를 모두 기각한 제1심판결에 대하여 피고가 불복 항소하자 항소심이 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 그에 해당하는 원고의 주위적 청구를 기각하는 경우, 항소심은 기각하는 주위적 청구 부분과 관련된 예비적 청구를 심판대상으로 삼아 판단하여야 한다고 한 사례. (출처 : 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결【근저당권설정등기회복】[집48(2)민,175;공2001.1.1.(121),34])