----- D. 각종의 증거조사절차

D. 각종의 증거조사절차

I. 증인신문

1. 의의

① 증인의 의의

‧ 자신이 가거에 경험한 사실을 법원에 보고할 것을 명령받은 사람

‧ 당사자나 법정대리인이 아닌 제3자

‧ 감정인과 구별 → 특별한 학식과 경험에 기해 일정한 사항을 판단하여 보고하는 자

‧ ※ 감정증인(사고를 목격한 의사 등) → 증인일 뿐, 증인신문절차에 의함 (340)

② 증인신문의 의의

‧ 증인의 진술, 즉 증언으로부터 증거자료를 얻는 증거조사

2. 증인능력

‧ 당사자, 법정대리인, 법인의 대표자 제외하고 누구나 증인능력 O (367, 372)

‧ 소송무능력자, 당사자의 친족 및 선정자, 소송대리인, 보조참가인, 소송탈퇴자 등도 증인 可

‧ 다만, 당사자 or 법정대리인을 증인으로 신문한 경우 → 지체없이 방식위배를 이유로 이의권(151)을 행사하지 아니하면 → 그 하자는 치유 (판례)

3. 증인의 의무

① 총설

a. 공법상 의무

‧ 우리나라 재판권에 복종하는 사람이면 원칙적 : 모두 증인으로서 신문에 응할 공법상의 의무 (303~)

‧ 공무원의 직무상 비밀에 대하여 신문 → 당해기관의 동의 필요 (304~306)

‧ 직무상 비밀에 관한 것이면 → 사유를 법원에 신고하여야 함

‧ 법원 : 직무상 비밀 해당여부에 관하여 소속 관청 등에 조회 가능 (규칙78)

‧ 여비・일당 등 청구권

b. 의무의 내용

‧ ㉠ 출석의무

‧ ㉡ 선서의무

‧ ㉢ 진술의무

② 출석의무 (311~)

‧ 기일통지 내지 출석요구서를 받은 증인 : 지정 일시・장소에 출석할 의무

‧ 출석할 수 없을 때 → 사유를 밝혀 신고하여야 하며, 신고의무 불이행시 정당한 사유 없는 불출석으로 인정될 수 있음

‧ 질병 등 정당한 사유로 출석하지 못할 때 → 수명법관・수탁판사로 하여금 증인 신문하게 할 수 있음 (313)

‧ 정당한 사유없이 불출석할 경우의 제재

‧ ㉠ 소송비용의 부담

‧ ㉡ 500만원 이하의 과태료

‧ ㉢ 7일 이내의 감치결정 (개정법 신설)

‧ ㉣ 증인에 대한 구인 등

③ 서면증언제의 도입 (310)

‧ 2002년 개정법 신설

‧ 상당하다고 인정하는 때

‧ 상대방의 이의 or 필요시 → 출석증언하게 할 수 있음 (※ 상대방의 이의가 있다고 하여 출석증언하게 하여야 하는 것은 X)

④ 진술의무 (314, 315)

‧ 증인의 의무 중 가장 핵심적인 의무

‧ 진술의무에 부수하여 문자를 손수 쓰게 하거나 그 밖의 필요한 행위를 하게 할 수 있음 (330)

‧ 정당한 사유없이 증언 거부 → 소송비용부담, 과태료, 감치 등의 제재 (318)

‧ 일정한 경우 → 사유소명하여 증언거부 가능 (314, 315, 316)

‧ 형사상 증언거부권 ⇨ 형사처벌 or 치욕적인 사항 ⇨ 자기 or 친족 등, 후견인 등

‧ 직무상 증언거부권 ⇨ 변호사 등

⑤ 선서의무 (326)

‧ 선서무능력자 (322) → 16세 미만인 사람 or 선서의 취지를 이해하지 못하는 사람

‧ 증언거부권이 있음에도 증언을 거부하지 아니한 사람 → 선서시키지 아니할 수 있음 (323)

‧ 일정한 자 → 선서거부권 有 (324)

‧ 자기 or 314 각호에 규정된 어느 한 사람과 현저한 이해관계가 있는 사항에 관하여 신문을 받을 때

4. 증인신문절차

① 증인신문의 신청 및 증인의 출석요구

‧ 308 : 증인신문의 신청

‧ 309 : 출석요구서의 기재사항

‧ ※ 증인이 출석할 날보다 2일 전에 송달하여야 함 (309)

② 증인진술서의 제출명령 (규칙79)

‧ 개정 규칙

‧ 신청한 당사자에게 일정한 기한까지 증언할 내용을 적은 증인진술서의 제출명령 → 효율적인 증인신문을 위한 것

‧ 증인진술서 ⇨ 서증으로 취급

③ 증인신문의 방식

a. 구술신문의 원칙 (331)

‧ 재판장의 허가가 있을 때에 한하여 서류에 의하여 진술 可

b. 격리신문의 원칙 (328)

‧ → 퇴정명령 (※ 필요시 X) ※ 필요시 대질신문 可

c. 교호(상호)신문의 원칙

‧ ㉠ 의의

‧ 민소법 : 영미식의 교호신문제도 채택

‧ 법관의 수동적 자세, 신문기술의 부족, 유도신문 등의 문제점 → 2002년 개정 : 교호신문제를 원칙으로 하면서도 상당한 범위에서 법원의 직권신문 인정 (327④)

‧ ※ 소액사건 → 교호신문제도 아예 폐지 (소액10②)

‧ ㉡ 신문의 순서

‧ ① 재판장의 인정신문 (규칙88)

‧ ② 주신문 : 신청 당사자 (327①) ※ 신청당사자 결석한 경우 → 재판장이 주신문 가능

‧ ③ 반대신문 : 상대방 → 주신문에 나타난 사항이나 이에 관련된 사항에 한정

‧ ④ 재주신문 : 주신문을 한 당사자의 재신문 → 반대신문에 나타난 사항이나 이에 관련된 사항에 한정

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‧ ⑥ 재판장의 보충신문

‧ 당사자의 신문이 끝난 뒤에 신문함이 원칙

‧ but 필요시 당사자신문도중이라도 신문 가능 (327②③)

‧ 단, 양쪽 당사자가 신문하지 않은 새로운 주요사실에 대해서는 신문해서는 안 되며

‧ 합의부원도 신문 가능

‧ ※ 개정법 : 재판장이 알맞다고 인정할 때 → 당사자의 의견을 들어 위 순서 변경 가능 (327④)

‧ ㉢ 신문의 제한

‧ 중복되거나 쟁점과 관계없거나 기타 필요한 사정이 있는 때 (327⑤)

‧ 규칙에 의하면 아래 사항은 제한할 수 있다고 함

‧ ⓐ 증인을 모욕하거나 명예를 해하는 신문

‧ ⓑ 위 신문방식에 있어서의 제한을 위반하는 신문

‧ ⓒ 의견의 진술을 구하는 신문

‧ ⓓ 전문증언을 구하는 신문

‧ ⓔ 구체성・개별성이 없는 신문 등

‧ 유도신문은 주신문에서는 원칙적으로 금지 but 반대신문에서는 허용 (규칙91, 92)

II. 감정

1. 의의

① 감정 및 감정인의 의의

‧ 감정이란 ? 특별한 학식과 경험을 가진 제3자로 하여금 그 전문적 지식이나 그 지식을 이용한 판단을 법원에 보고시켜 법관의 판단능력을 보충하기 위한 증거조사

‧ 감정인이란 ? 법원으로부터 감정을 명령받은 제3자 (의사, 건축사, 감정평가사 등)

② 감정의 대상

‧ 법규나 경험칙과 같은 재판의 대전제로 되는 것들이 주로 그 대상

‧ 재판의 소전제가 되는 사실판단도 그 대상

③ 증인과 감정인의 비교

표 1 증인과 감정인의 비교

구   분	증 인	감 정 인
대체성	없음 (과거 경험사실 보고)	있음 (판단의 보고)
감치・구인의 가능성	있음	없음
지정	입증자가 지정	법원이 지정
자격	제한 없음	결격사유규정, 기피규정 있음
대상	자연인에 한정	공공기관, 법인 등에도 감정촉탁 가능
진술방법	구술원칙	구술 or 서면
	격리신문	격리 or 공동진술 가능

④ 감정의 법적 성격

‧ 인증의 일종 → 감정서가 작성되었어도 서증으로 취급되어서는 안 되는 것

‧ but 소송외에서의 당사자의 의뢰에 의한 감정서가 제출되었을 경우 → 그것은 서증

‧ 감정증거조사 = 법원의 직권사항 (소송경제를 위해 그 채택여부는 신중히 판단하여야 함)

2. 감정의무 (334)

‧ 334②에 해당하지 않는 자로서

‧ 314 or 324의 규정에 따라 증언 or 선서를 거부할 수 있는 사람과

‧ 322에 규정된 사람 (선서무능력자 : 16세 미만자, 선서의 취지를 이해하지 못하는 사람)

‧ ⇒ 이들은 감정인이 되지 못함

‧ 학식경험이 있는 자는 감정할 의무 有

‧ 출석ㆍ선서ㆍ감정의견보고의무

‧ 의무위반시 → 증인의무위반의 제재규정 준용 (333)

‧ 다만, 감치처분 or 구인 X (333단서)

3. 감정의 절차

‧ 감정의 절차 : 원칙적으로 증인신문의 규정 준용 (333)

① 감정의 신청 및 감정인의 지정 (335)

‧ 신청에 의하여 행하는 것이 원칙

‧ 직권으로도 감정 명령 (333 → 292)

‧ 감정인 지정 : 수소법원, 수명법관 or 수탁판사 (335)

② 감정인의 기피 (336, 337)

‧ 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있는 때 → 기피신청 可

‧ 사유 소명하여 수소법원・수명법관・수탁판사에게 기피신청

‧ 감정사항에 관한 진술이 이루어진 뒤 → 기피 X (336단서)

‧ 단, 당사자는 감정인이 감정사하에 관한 진술을 하기 전부터 기피할 이유가 있다는 것을 알지 못한 때 → 기피 가능

③ 선서 및 감정진술의 방식 (338, 339)

‧ 감정의 방식 : 서면 or 말

④ 감정증인 (340)

‧ 특별한 학식과 경험에 의하여 알게 된 사실에 관한 신문은 증인신문에 관한 규정 따름 (340)

⑤ 감정촉탁 (341)

‧ 법원 : 필요하다고 인정하는 경우

‧ 공공기관・학교, 그 밖에 상당한 설비가 있는 단체 or 외국의 공공기관에 감정 촉탁 가능

‧ 이 경우 선서나 진술의무가 면제

‧ 감정서 or 회답서 등의 부본을 제출하게 할 수 있음 (규칙76)

‧ 감정서 설명 지시 (341②) ※ 단, 당사자 참여토록 하여야 함 (규칙103)

⑥ 기타 감정에 필요한 처분 (342)

‧ 감정인 : 필요한 경우 남의 토지, 주거 등에 출입 가능 (법원의 허가 要)

‧ 저항을 받을 경우 경찰공무원에게 원조 요청 가능

4. 감정결과의 채택여부

‧ 자유심증(202)

‧ 재감정신청의 채택여부 = 법원의 직권사항

‧ 감정의 결과 = 법정에 현출된 이상 당사자의 원용이 없어도 증거자료로 삼을 수 있음 (대판 75다2227)

‧ [판례 1] [1] 사고 후 사실심의 변론종결시까지 사이에 소득이 인상된 경우 피해자의 일실이익손해의 산정기준액

‧ [2] 상이한 수개의 감정 결과 중 어느 하나에 의하여 사실을 인정함의 적법 여부(적극)

‧ 【판결요지】 

‧ [1] 불법행위로 인하여 신체장애를 일으켜 노동능력을 상실한 피해자가 입은 일실수입손해는 원칙적으로 손해가 발생한 불법행위 당시의 소득을 기준으로 삼아 산정하여야 할 것이지만, 그 후 사실심의 변론종결시까지 사이에 일실이익의 기초가 되는 소득이 인상되었을 때에는 그 이후의 일실이익손해는 사실심의 변론종결시에 가장 가까운 소득을 기준으로 삼아 산정하여야 하고 이와 같은 손해는 불법행위로 인한 통상의 손해에 해당한다.

‧ [2] 동일한 사항에 관하여 상이한 수개의 감정 결과가 있을 때 그 중 하나에 의하여 사실을 인정하였다면 그것이 경험칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 적법하다. (출처 : 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다30275 판결【손해배상(자)】[공2002.11.15.(166),2532])

‧ [판례 2] [1] 민사소송절차에서의 신체감정결과의 증명력

‧ [2] 법원의 신체감정촉탁을 받은 의사가 감정을 잘못하여 적은 액수의 손해배상액을 인정받았음을 이유로 그 의사를 상대로 한 손해배상청구를 배척한 사례

‧ 【판결요지】 

‧ [1] 민사소송절차에서 신체감정에 관한 감정인의 감정결과는 증거방법의 하나에 불과하고, 법관은 당해 사건에서 모든 증거를 종합하여 자유로운 심증에 의하여 특정의 감정결과와 다르게 노동능력상실률을 판단할 수 있고, 또한 당사자도 주장·입증을 통하여 그 감정결과의 당부를 다툴 수 있는 것이다.

‧ [2] 교통사고로 인한 손해배상청구소송에서 법원의 신체감정촉탁을 받은 의사가 피해자에게 향후 후유장해가 남지 않을 것이라고 회보하여 이를 기초로 하는 조정에 갈음하는 결정이 확정된 후, 피해자가 후유장애가 존재한다고 주장하면서 의사를 상대로 손해배상청구소송을 제기하고 그 재판과정에서 실시한 신체감정결과 후유장해가 존재한다는 감정결과가 제출된 경우, 종전 감정 의사의 손해배상 책임을 부정한 사례. (출처 : 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다27777 판결【손해배상(기)】[공2002.8.15.(160),1797])

III. 서증

1. 총설

① 서증 및 문서의 의미

‧ 서증 : 문서를 열람하여 그에 기재된 의미・내용을 증거자료로 하기 위한 증거조사, ‘가장 확실한 증거’라고도 함

‧ 문서의 기재내용을 증거자료로 하는 것이므로 문서의 외형존재 자체를 자료로 할 때 → 서증이 아니라 검증

‧ 문서란 : 생각・지식 등의 사상적 의미를 문자나 기타 기호의 조합으로 표현한 유형물

② 문서의 종류

a. 공문서와 사문서

표 2 공문서와 사문서

공 문 서	공무원이 그 직무권한 내의 사항에 대하여 직무상 작성한 문서로서 공증인 등이 작성한 공정증서도 이에 포함 공문서라고 인정이 되면 형식적 증거력, 즉 진정성립에 관하여 전면적 추정력을 받음 (356)
사 문 서	공문서 이외의 문서로서 공사병존문서(공무원이 사문서에 직무상 일정한 사항 기입)의 경우에도 공문서 부분을 제외한 나머지는 그대로 사문서로 취급 사무서의 경우는 진정성립에 관하여 제한적 추정력을 받음 (358)

b. 처분문서와 보고문서

표 3 처분문서와 보고문서

처 분 문 서	증명하고자 하는 법률적 행위가 그 문서 자체에 의하여 이루어진 경우의 문서 각종 계약서, 합의서, 각서, 차용증서, 유언서, 어음・수표, 납세고지서, 법원의 재판서, 행정처분서 처분문서의 경우에 그 형식적 증거력이 인정되면 실질적 증거력은 당연히 인정
보 고 문 서	작성자가 보고, 등고, 느키끼고, 판단한 바를 기재한 문서

c. 원본ㆍ정본ㆍ등본ㆍ초본

표 4 원본・정본・등본・초본・인증등본

원 본	일정한 사항을 표현하기 위하여 최초에 확정적으로 작성된 문서
정 본	원본에 갈음하여 원본과 동일한 효력을 갖게 하기 위하여 공증권한 있는 공무원이 작성한 등본
등 본	원본을 완전히 옮겨 쓴 문서로서 원본 전부의 사본
초 본	원본의 일부분만이 필요한 때에 원본내용 중의 일부만을 기재한 문서로서 등본의 일종
인증등본	인증기관이 공증한 등본

③ 문서의 증거능력

a. 의의

‧ 증거조사의 대상이 될 수 있는 법률상의 자격

b. 민사소송에 있어서의 문서의 증거능력

‧ 민사소송 → 자유심증주의 채택 ⇨ 증거능력에 제한 X

‧ [판례] ㉠ 소제기 후 비로소 계쟁사실을 증명하기 위해 작성된 문서

‧ ㉡ 원본의 존재 및 성립에 다툼이 없을 경우의 그 사본 ^1】

‧ ㉢ 전문증거

‧ ㉣ 위법하게 수집된 증거

‧ ㉤ 형사사건의 각종 조서 등의 경우에도 → 증거능력 인정

‧ ※ 형사소송과 다름

④ 문서의 증명력

a. 서설

‧ 문서의 증거력 ? → 그 문서가 요증사실의ㅏ 인정에 기여하는 정도

‧ 우선 형식적 증거력의 유무를 조사하여 그 결과 형식적 증거력이 있다고 인정되면 → 실질적 증거력을 검토하는 것이 순서

b. 문서의 형식적 증거설 (성립의 진정)

‧ ㉠ 의의

‧ 위조・변조된 것이 아니고, 거증자가 주장하는 특정인(작성자)의 의사에 기하여 진정하게 작성된 것을 의미

‧ 즉 문서의 진정성립 ⇨ 이것을 ‘문서의 형식적 증거력’이라고 하는 것

‧ 판례 → 반드시 문서작성자의 날인이 필요하다고 보지 않음 (94다11590)

‧ ㉡ 성립의 인부

‧ 당사자가 제출한 서증은 그 형식적 증거력에 관한 입증의 필요성 여부를 결정하기 위하여 상대방에게 성립의 인부(진정성립을 인정하느냐 않느냐)를 물어보는 것이 통례

‧ 상대방의 답변태도는 다음과 같음

‧ ⓐ 성립의 인정

‧ 문서의 진정성립은 보조사실에 관한 사항

‧ but 판례상 주요사실에 대한 경우처럼 재판상 자백의 법리가 적용된다고 함

‧ ⇨ 그 결과 : 법원은 그 성립의 인정에 구속되어 형식적 증거력을 인정하여야 함

‧ ⓑ 침묵

‧ 자백으로 간주

‧ ⓒ 부인

‧ 분서의 인부는 신중하게 하여야 하며 무책임하게 함부로 부지 or 부인의 답변을 하여서는 안됨

‧ 이 경우 과태료의 제재 (363)^2】 (고의 or 중대한 과실로 문서의 진정을 다툰 때)

‧ 규칙에 의하면 단순부인 = 허용 X, 이유부부인(구체적으로 이유를 밝혀서하는 부인)만 허용 (규칙116)^3】

‧ ⓓ 부지

‧ 자기명의의 문서에 대해서는 부지라고 할 수 없음 → 부인 or 인정을 하여야 함

‧ 만약 부지라고 답변하면 석명을 하여야 한다고 함 (판례 : 90누356)

‧ 부인・부지로 답변한 경우의 입증책임

‧ 문서제출자에게 진정성립에 관한 입증책임 有

‧ 이 경우 변론의 전체적 취지만으로 그 진정성립 인정 가능 (92다12070)

‧ but 진정성립을 증명한다는 것은 상당히 곤란하므로, 민소법에서는 이에 관해 법정증거법칙의 일종으로 추정규정을 두고 있음 (356, 358)

‧ ㉢ 진정성립의 추정

‧ ⓐ 공문서의 경우 (전면적 추정력) (356)^4】

‧ 문서의 방식과 취지에 의하여 공문서로 인정되는 때 → 진정한 공문서로 추정

‧ 즉, 공문서임이 인정되면 그 진정성립에 전면적 추정력이 생김

‧ ⓑ 사문서의 경우 (제한적 추정력) (358)

‧ 사문서의 진정성립은 거증차측이 증명하여야 함 (357)^5】

‧ 본인 or 대리인의 서명・날인・무인이 진정한 것임을 증명한 때에 한하여 진정한 문서로서 추정 (358)^6】

‧ 여기서의 추정은 2단계의 추정을 받음

표 5 사문서의 제한적 추정력 (358)

문서에 찍힌 인영부분이 그 사람의 인장임을 인정	사실상 추정 ⇨	날인(도장 찍은 것)이 그 사람의 의사에 기한 것임	증거법칙적 추정 ⇨	문서 전체의 진정성립
	(날인의 진정추정)		(358)

‧ 사실상의 추정단계에서 인장도용 내지 날인의 위조항변을 하여 항변자가 이를 증명하게 된다면 → 1단계의 추정인 사실상의 추정은 깨지게 되고 따라서 문서 전체의 진정성립의 추정도 깨지게 됨

‧ ㉣ 필적・인영의 대조 ^7】

‧ 문서가 진정하게 성립된 것인지 어떤지는 필적 or 인영을 대조하여 증명 가능 (359)

‧ 대조하는데 적당한 필적이 없는 때 → 법원 : 상대방에게 그 문자를 손수 쓰도록 명할 수 있음 (361)

c. 문서의 실질적 증거력 (요증사실에 대한 증거가치)

‧ ㉠ 의의

‧ 문서의 형식적 증거력이 있다고 판단되면

‧ 그 문서가 요증사실(계쟁사실)을 증명하는 데 기여할 수 있는 능력, 즉 증거가치를 검토하게 되는데,

‧ 이를 문서의 실질적 증거력이라고 함

‧ 실질적 증거력의 판단은 법관의 자유심증에 일임되어 있으므로, 형식적 증거력과는 달리 자백의 법리가 적용 X

‧ ㉡ 처분문서의 실질적 증거력

‧ 형식적 증거력이 인정되면 실질적 증거력이 당연히 인정되므로

‧ 그 진정성립이 인정되는 이상 기재내용대로 법률행위의 존재를 인정하여야 함

‧ 단, 부동문자로 인쇄되어 있는 경우에는 예외

‧ ∴ 진정성립이 인정된 처분문서의 증거력을 배척함에는 합리적인 이유설시를 要함

‧ but 이는 강력한 사실상의 추정이지 완전한 증명력으로 볼 것의 아님

‧ 그 추정의 범위는 문서에 기재된 법률적 행위와 그 내용에 국한

‧ ㉢ 보고문서의 실질적 증거력

‧ 전적으로 법관의 자유심증으로 결정

‧ 다마, 판례에 의하면 일정한 공문서인 경우(등기부・호적부・토지대장・확정된 민사 및 형사판결)에는 그 기재사항이 진실한 것이라고 추정을 받으며, 따라서 배척함에 있어서는 합리적인 이유설시를 要한다고 함

‧ ㉣ 관련판례

‧ [판례 1] 공문서의 증거력

‧ 진정성립이 추정되는 공문서는 진실에 반한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 증명력을 쉽게 배척할 수는 없다고 할 것이고, 그 공문서의 기재 중 붉은 선으로 그어 말소된 부분이 있는 경우에도 그 말소의 경위나 태양 등에 있어 비정상으로 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 말소된 기재 내용대로의 증명력을 가진다. (2001다78768)

‧ [판례 2] 사문서의 진정성립의 추정

‧ [1] 인영의 진정성립 추정에 의한 사문서 전체의 진정성립 추정

‧ [2] 인영의 진정성립의 추정과 그 번복

‧ [3] 대출신청서와 차용금증서가 위조된 것으로 의심할 만한 충분한 사정이 있다는 이유로 인영의 진정성립의 추정을 번복한 사례

‧ 【판결요지】 [1] 사문서에 날인된 작성 명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임이 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제358조에 의하여 그 문서 전체의 진정성립이 추정된다.

‧ [2] 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것이라는 추정은 사실상의 추정이므로, 인영의 진정성립을 다투는 자가 반증을 들어 인영의 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임에 관하여 법원으로 하여금 의심을 품게할 수 있는 사정을 입증하면 그 진정성립의 추정은 깨어진다.

‧ [3] 대출신청서와 차용금증서가 위조된 것으로 의심할 만한 충분한 사정이 있다는 이유로 인영의 진정성립의 추정을 번복한 사례. (2002다59122)

‧ [판례 3] 사문서의 진정성립의 추정

‧ 문서에 찍힌 인영이 그 명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기하여 이루어진 것으로 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제329조의 규정에 의하여 그 문서 전체의 진정성립까지 추정되는 것이므로, 문서가 위조된 것임을 주장하는 자는 적극적으로 위 인영이 명의인의 의사에 반하여 날인된 것임을 입증할 필요가 있다. (2001다72029

‧ [판례 4] 처분문서의 증거력

‧ 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. (2002다23482)

‧ [판례 5] 처분문서의 증거력

‧ 처분문서는 진정성립이 인정되면 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 이상 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 한다는 점을 감안하면 처분문서의 진정성립을 인정함에 있어서는 신중하여야 할 것이고, 처분문서라고 하더라도 그것이 위조된 점이 입증되어 그 진정성립이 인정되지 아니한다면 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정할 수 없는 것이다. (2002다34666)

2. 서증신청의 절차

표 6 서증신청의 절차

거증자 소지 문서		⇨ 직접제출 (343)
상대방이나 제3자 소지 문서	문서의 제출의무가 있는 경우	⇨ 문서제출명령 (343, 344 ~ 351)
	문서의 제출의무가 없는 경우	⇨ 문서송부촉탁신청 (352)
	송부촉탁도 어려운 경우	⇨ 문서소재 장소에서 서증조사 신청 (규칙112)

‧ 서증신청 방법 2가지 : 343 → 직접제출, 문서제출명령

‧ 1가지 더 : 352 → 문서송부촉탁신청

‧ 결국, 서증신청방법은 3가지

‧ ※ 서증신청(343)과 문서제출신청(344)는 구별 → 문서제출신청은 서증신청의 한 가지 방법

① 문서의 직접제출 (343전단)

‧ ㉠ 문서의 제목・작성자・작성일을 밝혀 신청하여야 함 (규칙105)

‧ ㉡ 변론 or 변론준비기일에서 현실로 제출할 것을 要 (준비서면이 진술간주되어도 제출한 것으로 보지 않음)

‧ ㉢ 원칙적으로 원본・정본・인증등본으로 제출하여야 함 (355)

‧ ㉣ 원본의 존재 및 성립에 다툼이 없을 때에는 사본의 제출도 가능

‧ ㉤ 원고제출의 서증은 갑호증, 피고제출의 서증은 을호증, 독립당사자참가인 제출의 서증은 병호증으로 구별하여 제출순서에 따라 번호 부여 (규칙107)

‧ ㉥ 일정한 경우 증거설명서의 제출명령 可 (규칙106)

‧ ㉦ 일정한 경우 법원은 서증을 채택하지 아니하거나 채택결정 취소 가능 (규칙109)

② 문서제출명령 (343후단)

a. 의의

‧ 상대방이나 제3자가 소지하고 있는 것으로 제출의무가 있는 문서에 대해 서증신청함에 있어서는 이를 제출하도록 명령해 줄 것을 신청하는 방식 (343후단)

‧ 당사자 : 문서제출명령신청 → 법원 : 문서제출명령

b. 문서제출의무 (일반의무로 확장) (344)^8】

‧ 개정 전 : ㉠인용문서(344①.1호), ㉡인도・열람문서(2호), ㉢이익문서와 법률관계문서(3호)의 경우에만 문서제출의무가 있다고 제한적으로 규정

‧ ㉢의 예외 항목

‧ 대통령 등의 직무상비밀에 관한 사항에 관한 문서 (가목)

‧ 증언거부권자가 가지고 있는 문서 (나・다목)

‧ 개정법 : 344①항 외 ②항에서 일정한 특수문서를 제외하고는 모든 문서를 제출하도록 함 ⇨ 증인과 마찬가지로 일반의무화

‧ 특수문서

‧ 공무원 or 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서

‧ ①항 3호 나목・다목에 규정된 문서

‧ 오로지 문서를 가진 사람이 이용하기 위한 문서

‧ 개정취지 : 현대형 소송에 있어서 증거의 구조적 편재현상으로부터 발생하는 당사자의 실질적 불평등을 시정, 일반적 의무인 증인의무와 균형을 맞추기 위한 것 (통설의 입법론상 확장론을 받아들임) → 포괄적 증거개시제도와 거의 같은 효과를 거둘 수 있을 것

c. 문서제출의 신청 및 심판

‧ ㉠ 문서제출신청 (345)

‧ 문서의 표시 및 취지, 문서를 가진 사람, 증명할 사실, 문서제출의무의 원인 등을 서면으로 명시 (345, 규칙110)

‧ ㉡ 문서정보공개제도(문서목록의 제출) (346)

‧ 상대방이 어떠한 문서를 소지하고 있는지를 제대로 몰라 신청하기 어려운 경우를 대비

‧ 상대방 당사자에 대하여 신청내용과 관련하여 가지고 있는 문서 or 신청내용과 관련하여 서증으로 제출할 문서에 관하여 그 표시와 취지 등을 명확히 적어내도록 명령 可

‧ ※ 문서제출신청자는 문서에 대해 개괄적으로만 표시하면 됨

‧ ㉢ 문서제출명령신청에 대한 심판방법 (347)

‧ 제출의무와 그 소지사실에 대해 심리하고 그 허가여부를 결정으로 판단

‧ 법원의 결정에 대해 즉시항고 可 (348)

‧ ㉣ 증권관련집단소송법의 특례

‧ 민사소송법(343 → 신청이 있어야 함)과 달리,

‧ 당사자신청이 업어도 법원이 필요하다고 인정하는 때 직권으로 소송과 관련 있는 문서를 소지하고 있는 자에 대하여 그 문서의 제출을 명하거나 송부촉탁 가능 (물론 대표당사자와 피고의 신청도 가능)

‧ 문서제출명령이나 문서송부촉탁을 받은 자는 정당한 이유 없이 그 제출이나 송부를 거부할 수 없음 (동법32)

d. 문서제출명령에 대한 불응 및 문서의 훼손에 대한 제재

‧ ㉠ 당사자가 문서를 부제출ㆍ훼손한 경우 (349, 350)

‧ 그 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정 가능

‧ 이 조문의 의미 : 법정증거설・절충설 등이 주장

‧ 통설・판례 → 자유심증설 : 법원이 상대방 문서의 기재(성질・성립・내용)에 관한 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다는 것이지 그 문서에 의해 입증하고자 하는 사실(요증사실) 자체를 진실한 것으로 인정할 수 있는 것은 아니라고 하며 따라서 요증사실의 인정여부는 법관의 자유심증에 속한다고 함

‧ 과태료의 제재 X

‧ ㉡ 제3자가 문서제출명령에 불응한 경우 (351)

‧ 500만원 이하의 과태료의 제재만 따를 뿐

③ 문서의 송부촉탁 (352)

‧ 제출의무 없는 문서에 대해 서증을 신청함에 있어서는 그 소지자에 대해 문서송부를 촉탁할 것을 신청하는 방식으로 함 (352)

‧ 특히 법인・학교・병원・국가기관 등이 보관하고 있는 문서를 이용하고자 할 때 주로 이용

④ 문서소재장소에서의 서증조사

‧ 수사기록 등 문서의 송부촉탁도 어려운 문서에 대해 서증신청함에 있어서는 법원이 그 문서소재장소에 가서 서증조사해 줄 것을 신청 (규칙112)^9】

‧ 법원 : 수명법관 or 수탁판사에게 297^10】의 규정에 따라 문서에 대한 증거조사를 하게 할 수 있음 (354)^11】

IV. 검증

1. 의의

‧ 법관이 직접 자기의 오관의 작용에 의하여

‧ 사물의 성질ㆍ형상을 검사하여 그 결과를 증거자료로 하는 증거조사

‧ 검증의 대상이 되는 사물 = 검증물

‧ 자동차사고의 현장, 각종 공사장, 토지, 가옥, 상처, 사고차량 등

2. 검증의 신청 및 검증수인의무

‧ 검증도 원칙적으로 신청에 의해 개시 (364)

‧ 신청방법 : 서증의 신청에 대한 규정 준용 (366①)

‧ 타인의 토지 등에 출입 가능, 저항시 경찰공무원에게 원조 요청 可 (366③)

‧ 검증의 목적물을 상대방이나 제3자가 소지하는 경우 → 정당한 이유가 없는 한 검증물을 제시하거나 검증을 수인하여야 할 공법상의 의무 O

‧ 제3자가 정당한 이유없이 검증물의 제출명령에 응하지 아니한 때 → 200만원 이하의 과태료 (366②)

‧ 당사자가 불응 → 검증물의 존재・형상에 관한 거증자의 주장을 진실한 것으로 인정 가능 (366 → 349)

V. 당사자신문

1. 의의

‧ 당사자나 그 법정대리인으로 하여금 그가 경험한 사실을 증인과 동일한 증거방법으로 진술하게 하여 이를 증거자료로 하는 증거조사

‧ 당사자 : 증거조사의 객체

‧ 당사자의 진술은 증인의 증언과 마찬가지로 증거자료이지 소송자료 X

‧ 당사자신문과정에서 상대방의 주장사실과 일치되는 진술을 하여도 자백은 성립 X

‧ 소송무능력자라도 당사자신문의 대상 O

2. 당사자신문의 절차

① 당사자신문의 개시(보충성의 폐지)

a. 보충성의 폐지 (367)

‧ 개정 전 : 다른 증거방법에 의하여 법원이 심증을 얻지 못한 경우에 한해서 직권 or 당사자의 신청에 의하여 허용

‧ [판례] : 한걸음 더 나아가 증거방법으로서의 보충성 뿐만 아니라 증거력으로서의 보충성까지 인정

‧ 보충성 폐지론에 따라 개정법 : 보충성을 폐지 → 당사자 본인이 독립한 증거방법임음 명백히 규정 (367)

b. 가사소송, 소액사건 및 증권관련집단소송의 경우

‧ 가사소송의 경우 → 직권탐지주의 적용

‧ 소액사건의 경우 → 특별규정(소액10④) : 언제든지 당사자본인신문  가능 (보충성의 불인정)

‧ ※ 민소법에서 보충성 폐지되면서 소액사건심판법의 특별규정(10④) 은 존재의 불필요성으로 삭제

‧ 증권관련집단소송의 경우 → 필요시 언제든지 구성원 및 대표당사자에 대한 직권신문이 가능 (동법31) ^12】

② 신문의 대상 및 시기

‧ 당사자 뿐만 아니라 당사자의 법정대리인 or 법인 등의 대표자도 이 절차로 신문 가능 (372)

‧ 이 경우 소송무능력자 등 당사자 본인도 신문 可 (372)

‧ 신문의 시기 → 변론준비절차가 끝난 뒤 변론기일에서 집중적으로 행함 (293)

③ 신문의 절차

‧ 증인신문절차의 규정이 대부분 준용 (373)

‧ 다만, 다음과 같은 점에서 증인신문과 다름

‧ ㉠ 신청뿐만 아니라 직권으로도 가능 (367)

‧ ㉡ 출석・선서・진술의무를 지고 정당한 사유없이 불이행하면 법원은 신문사항에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정 가능 (369)

‧ ㉢ 증인처럼 구인・과태료・감치 등은 인정 X

‧ ㉣ 선서하고 허위진술을 하여도 형법상의 범죄 X, 과태료의 제재만 O (370)

‧ 당사자를 증인으로 신문한 경우에도 당사자의 이의가 없으면 이의권의 포기・상실(151)로 그 하자가 치유됨

VI. 그 밖의 증거조사 (374)

‧ 2002년 개정법에 의해 신설된 증거조사의 방식

‧ 도면・사진・녹음테이프・비디오테이프・컴퓨터용 자기디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 증거의 조사에 관한 사항

‧ 대법원규칙으로 定 (374) → 민사소송규칙 120~122

VII. 증거보전

1. 의의 (375)

‧ 미리 증거조사를 하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란할 사정이 있다고 인정한 때 → 본안의 소송절차와는 별도로 미리 증거조사를 하여 그 결과를 확보하여 두는 판결절차의 부수절차 (375)

‧ ※ 증권관련집단소송 → 법원 : 미리 증거조사를 하지 아니하면 그 증거를 사횽하기 곤란한 사정이 있지 아니한 경우에도 필요하다고 인정하는 때 당사자의 신청에 따라 증거조사 가능 (동법33)

2. 증거보전의 절차

① 증거보전신청의 방식 (377)

‧ 상대방의 표시, 증명할 사실, 보전하고자 하는 증거, 증거보전의 사유 등을 밝혀 신청 (서면신청 : 규칙124)

‧ 증거보전의 사유를 소명하여야 함

‧ 상대방을 지정할 수 없는 경우 → 법원 : 상대방이 될 사람을 위하여 특별대리인 선임 可

② 증거보전의 관할 (376)

‧ ㉠ 소를 제기한 뒤 → 그 증거를 사용할 심급의 법원

‧ ㉡ 소를 제기하기 전 → 신문을 받을 사람이나 문서를 가진 사람의 거소 or 검증하고자 하는 목적물이 있는 곳을 관할하는 지방법원

‧ ※ 급박한 경우 → 소를 제기한 뒤에도 ㉡의 관할지방법원에 증거보전 신청 可 (376②)

③ 직권에 의한 증거보전 (379)

‧ 법원은 필요하다고 인정한 때 → 소송이 계속된 중에 직권으로도 증거보전 결정 可

④ 당사자의 참여 (381)

‧ 긴급한 경우를 제외하고 증거조사의 기일은 신청인과 상대방에게 통지하여야 함

3. 증거보전의 효과

① 증거보전의 효과일반

‧ 증거보전에 관한 기록은 본안소송의 기록이 있는 법원에 보내야 함

‧ 증거보전에 의한 증거조사결과는 변론에 제출됨으로써 본안소송에 있어서 증거조사의 결과와 같은 효력 (382)

② 불복금지 (380)

‧ 증거보전의 결정에 대해서는 불복할 수 없음

③ 증거보전의 비용 (383)

‧ 소송비용의 일부로 함

④ 변론에서의 재신문 (384)

‧ 증거보전절차에서 신문한 증인을 당사자가 변론에서 다시 신문하고자 신청한 때 → 법원 : 신문하여야 함 (거부 X)

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1】 [1] 사본 그 자체를 원본으로 제출한 경우의 형식적 증거력

【판결요지】 

[1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제326조 제1항에 의하여 문서는 원본·정본 또는 인증있는 등본을 제출하는 것이 원칙이나, 사본을 원본에 갈음하여 또는 사본 그 자체를 원본으로서 제출할 수도 있다고 할 것인바, 상대방이 원본의 존재나 성립을 인정하고 사본으로써 원본에 갈음하는 것에 대하여 이의가 없는 경우에는 사본을 원본에 갈음하여 제출할 수 있고, 이와 같은 경우에는 그 원본이 제출된 경우와 동일한 효과가 생긴다고 할 것이며, 반면에 사본을 원본으로서 제출하는 경우에는 그 사본이 독립한 서증이 된다고 할 것이나 그 대신 이에 의하여 원본이 제출된 것으로 되지는 아니하고, 이 때에는 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되어야 하는 것이다.

(출처 : 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다79457 판결【임금】[공2002.10.15.(164),2292])

2】 법 제363조(문서성립의 부인에 대한 제재)

① 당사자 또는 그 대리인이 고의나 중대한 과실로 진실에 어긋나게 문서의 진정을 다툰 때에는 법원은 결정으로 200만원 이하의 과태료에 처한다.

② 제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

③ 제1항의 경우에 문서의 진정에 대하여 다툰 당사자 또는 대리인이 소송이 법원에 계속된 중에 그 진정을 인정하는 때에는 법원은 제1항의 결정을 취소할 수 있다.

3】 규칙 제116조 (문서의 진정성립을 부인하는 이유의 명시)

문서의 진정성립을 부인하는 때에는 그 이유를 구체적으로 밝혀야 한다.

4】 제356조(공문서의 진정의 추정)

① 문서의 작성방식과 취지에 의하여 공무원이 직무상 작성한 것으로 인정한 때에는 이를 진정한 공문서로 추정한다.

② 공문서가 진정한지 의심스러운 때에는 법원은 직권으로 해당 공공기관에 조회할 수 있다.

③ 외국의 공공기관이 작성한 것으로 인정한 문서에는 제1항 및 제2항의 규정을 준용한다.

5】 제357조(사문서의 진정의 증명)

사문서는 그것이 진정한 것임을 증명하여야 한다.

6】 제358조(사문서의 진정의 추정)

사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인(무인)이 있는 때에는 진정한 것으로 추정한다.

7】 제359조(필적 또는 인영의 대조)

문서가 진정하게 성립된 것인지 어떤지는 필적 또는 인영(인영)을 대조하여 증명할 수 있다.

제360조(대조용문서의 제출절차)

① 대조에 필요한 필적이나 인영이 있는 문서, 그 밖의 물건을 법원에 제출하거나 보내는 경우에는 제343조, 제347조 내지 제350조, 제352조 내지 제354조의 규정을 준용한다.

② 제3자가 정당한 사유 없이 제1항의 규정에 의한 제출명령에 따르지 아니한 때에 법원은 결정으로 200만원 이하의 과태료에 처한다.

③ 제2항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

제361조(상대방이 손수 써야 하는 의무)

① 대조하는 데에 적당한 필적이 없는 때에는 법원은 상대방에게 그 문자를 손수 쓰도록 명할 수 있다.

② 상대방이 정당한 이유 없이 제1항의 명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 문서의 진정여부에 관한 확인신청자의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다. 필치(필치)를 바꾸어 손수 쓴 때에도 또한 같다.

제362조(대조용문서의 첨부)

대조하는 데에 제공된 서류는 그 원본·등본 또는 초본을 조서에 붙여야 한다.

8】 제344조(문서의 제출의무)

① 다음 각호의 경우에 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다.

1. 당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때

2. 신청자가 문서를 가지고 있는 사람에게 그것을 넘겨 달라고 하거나 보겠다고 요구할 수 있는 사법상의 권리를 가지고 있는 때

3. 문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나, 신청자와 문서를 가지고 있는 사람 사이의 법률관계에 관하여 작성된 것인 때. 다만, 다음 각목의 사유 가운데 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

가. 제304조 내지 제306조에 규정된 사항이 적혀있는 문서로서 같은 조문들에 규정된 동의를 받지 아니한 문서

나. 문서를 가진 사람 또는 그와 제314조 각호 가운데 어느 하나의 관계에 있는 사람에 관하여 같은 조에서 규정된 사항이 적혀 있는 문서

다. 제315조제1항 각호에 규정된 사항중 어느 하나에 규정된 사항이 적혀 있고 비밀을 지킬 의무가 면제되지 아니한 문서

② 제1항의 경우 외에도 문서(공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서를 제외한다)가 다음 각호의 어느 하나에도 해당하지 아니하는 경우에는 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다.

1. 제1항제3호 나목 및 다목에 규정된 문서

2. 오로지 문서를 가진 사람이 이용하기 위한 문서

9】 민사소송규칙 제112조 (문서가 있는 장소에서의 서증신청 등)

①제3자가 가지고 있는 문서를 법 제343조 또는 법 제352조가 규정하는 방법에 따라 서증으로 신청할 수 없거나 신청하기 어려운 사정이 있는 때에는 법원은 그 문서가 있는 장소에서 서증의 신청을 받아 조사할 수 있다.

②제1항의 경우 신청인은 서증으로 신청한 문서의 사본을 법원에 제출하여야 한다.

10】 제297조(법원밖에서의 증거조사)

① 법원은 필요하다고 인정할 때에는 법원밖에서 증거조사를 할 수 있다. 이 경우 합의부원에게 명하거나 다른 지방법원 판사에게 촉탁할 수 있다.

② 수탁판사는 필요하다고 인정할 때에는 다른 지방법원 판사에게 증거조사를 다시 촉탁할 수 있다. 이 경우 그 사유를 수소법원과 당사자에게 통지하여야 한다.

11】 제352조(문서송부의 촉탁)

서증의 신청은 제343조의 규정에 불구하고 문서를 가지고 있는 사람에게 그 문서를 보내도록 촉탁할 것을 신청함으로써도 할 수 있다. 다만, 당사자가 법령에 의하여 문서의 정본 또는 등본을 청구할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

12】 구성원에 대한 신문을 증인신문방식에 의할 것인지 당사자신문방식에 의할 것인지는 문제의 소지 有