----- C. 증거조사의 개시절차와 실시

C. 증거조사의 개시절차와 실시

표 1 증거조사 기본절차

	증거신청(289)
	증거의 채부결정(290)
	증거조사의 실시(289, 292)
	증거조사 결과와 변론 전체의 취지를 증거원인으로 삼아 자유심증으로 심증형성(202)
	증명책임

I. 증거조사의 의의

‧ 법관의 심증형성을 위해

‧ 법정의 절차에 따라

‧ 인적ㆍ물적 증거의 내용을

‧ 오관의 작용에 의해 인식하는 법원의 소송행위

II. 증거조사의 개시

1. 증거신청

① 증거신청의 방식

‧ ① 증명할 사실(289)

‧ ② 특정의 증거방법(308, 345)

‧ ③ 증명취지(양자의 관계)를

‧ 구체적으로 밝혀서 (규74)

‧ 서면 or 구두 (161①)

‧ 신청서 : 인지 첩부 필요 X, 비용을 요하는 경우 → 예납하여야 함 (116)

② 증거신청의 시기 및 철회

‧ 변론기일 O, 변론기일 전에도 O (289②)

‧ 단, 149 및 285의 제약

‧ 149 : 실기한 공격・방어방법의 각하

‧ 285 : 변론준비기일을 종결한 효과

‧ 소액사건절차

‧ 판사가

‧ 기일 전에라도

‧ 당사자로 하여금 증거신청을 하게 하는 등 필요한 조치 (소액7)

‧ 처분권주의에 의해 증거조사의 개시가 있기 전까지는 어느 때나 철회 가능

‧ 개시된 후 → 이른바 ‘증거공통의 원칙’상 상대방의 동의가 있을 때에 한하여 철회 가능

③ 상대방의 진술기회 보장

‧ 신청에 대하여

‧ 상대방에게 진술할 기회 (274.v호, 283)

‧ 274.v호 : 준비서면의 기재사항 → ‘상대방의 청구와 공격 또는 방어의 방법에 대한 진술’

‧ 283 (변론준비기일의 조서)

‧ 증거에 관한 상대방의 절차상 권리 보장하기 위함

2. 증거의 채택여부

① 증거의 채택여부 결정

a. 증거신청의 채택여부

‧ 원칙 : 법원의 직권에 속하는 재량사항

‧ 다만, 예외적으로 주요사실에 대한 유일한 증거일 때 → 반드시 조사하여야 함 (290단서)

b. 증거조사를 하지 아니하는 경우

‧ ㉠ 방식을 어긴 부적법한 증거신청 or 판결선고사실에 대한 증인신청 등 증거방법 자체의 부적법

‧ ㉡ 재정기간을 넘겼거나 시기에 늦은 경우 (147, 149, 285)

‧ 147 : 제출기간의 제한

‧ 149 : 실기한 공격・방어방법의 각하

‧ 285 : 변론준비기일을 종결한 효과

‧ ㉢ 법원이 필요하지 아니하다고 인정한 것 (290본문)

‧ 증거방법이 무가치・무관계한 경우

‧ 법관이 이미 확신을 얻은 경우

c. 증거채부의 결정

‧ 배척하는 각하결정, 채택하는 증거(조사)결정

‧ 증거의 채부결정은 소송지휘의 재판 → ∴ 어느 때나 취소변경 可 (222)

‧ 독립하여 불복 X

‧ 증거조사결정을 한 때 → 바로 그 비용을 부담할 당사자에게 필요한 비용 예납명령 (규칙77)

② 유일한 증거의 경우

a. 유일한 증거의 의의

‧ 당사자로부터 신청된 주요사실에 관한 증거방법이 유일한 것으로서 그 증거를 조사하지 않으면 증명의 길이 없어 아무런 입증이 없는 것으로 되는 경우의 증거를 말함

‧ 신청한 증거의 채택여부는 법원의 직권에 속하는 재량사항 but 예외적으로 주요사실에 대한 유일한 증거는 반드시 조사하도록 한 것 (209단서)

b. 유일한 증거의 판단기준

‧ ㉠ 쟁점단위

‧ 사건 전체에 대한 판단이 아닌 쟁점단위로 유일한 것인가를 판단해야 함

‧ 사건 전체로 보겸 수개의 증가 있어도 어느 특정쟁점에 관하여는 하나도 조사하지 않으면 유일한 증거를 각하한 것이 됨

‧ ㉡ 전(全) 심급

‧ 제1심 및 항소심 전심급을 통하여 판단

c. 적용범위

‧ ㉠ 직접증거(주요사실)

‧ 주요사실에 대한 직접증거이어야 함

‧ 간접사실이나 보조사실에 대한 증거 : 포함 X

‧ ㉡ 본증

‧ [판례] 자신에게 증명책임이 있는 사항에 관한 증거이므로 본증에 한하는 것이지 반증은 해당 X

‧ ㉢ 당사자본인신문

‧ [판례] 당사자본인신문도 그 보충성에 비추어 볼 때 유일한 증거가 아니라고 하였으나, 당사자본인신문의 보충성이 폐지된 점에서 유일한 증거될 수 있다고 할 것

‧ ㉣ 감정ㆍ검증

‧ [판례] 감정・검증은 법원의 판단을 보조하는 자료에 불과 → ∴ 유일한 증거 X

d. 유일한 증거의 조사

‧ ㉠ 원칙

‧ 유일한 증거는 반드시 증거조사를 하여야 함

‧ but 증거조사를 거부할 수 없다는 것뿐이지 그 내용에 법관이 구속되는 것 X

‧ ㉡ 예외 ⇨ 증거조사 거부할 수 있는 경우

‧ ⓐ 증거신청이 부적법하여 각하되는 경우나 재정기간의 경과나 시기에 늦은 경우

‧ ⓑ 증거신청서를 제출하지 않는 등 거증자의 고의나 태만의 경우

‧ ⓒ 직권탐지주의에 의하는 소송

‧ ⓓ 쟁점판단에 대해 적절하지 아니하거나 불필요한 증거신청의 경우 등

e. 위반의 효과

‧ 채증법칙의 위반 ⇨ 상소이유

3. 직권증거조사

① 보충적 직권증거조사

‧ 당사자가 신청한 증거조사만으로는 심증을 얻을 수 없거나 그 밖에 필요한 경우에 보충적으로만 可 (292)

‧ ㉠ 소액사건의 경우 → 원칙적 직권증거조사 (소액10) 채택

‧ ㉡ 조사의 촉탁(294)

‧ ㉢ 감정의 촉탁(341)

‧ ㉣ 당사자신문(367) 등에서도 ⇨ 직권증거조사 가능

‧ ※ 증권관련집단소송법에서도 원칙적 직권증거조사 가능 (동법30)

② 보충적 직권증거조사의 방법

‧ 보충적이르모 처음부터 진행되는 것이 아니고 심리의 최종단계에 이르러 비로소 문제될 수 있는 것

‧ 법원의 재량으로서 당사자에 의해 철회된 증거방법도 조사 가능

‧ 법원 : 그 증거조사에 의해 이익을 받을 자에게 증거조사 비용의 예납명령 (※ 이익을 받을 당사자가 불명할 경우 → 원고가 예납의무자)

III. 증거조사의 실시

1. 증거조사와 직접심리주의

① 원칙

‧ 증인, 감정인, 문서, 검증물, 당사자본인, 그 밖의 증거 : 6가지 증거방법

‧ 원칙 : 변론기일 or 변론준비절차에서 법원 안에서 행하는 것 (직접심리주의의 적용)

‧ 개정법

‧ 증인신문과 당사자신문 =

‧ 변론준비절차가 끝난 뒤

‧ 변론절차에서 집중적으로 행하는 것을 원칙 (293)

② 예외

a. 기일 전의 증거조사 (281①)

‧ 필요하다면

‧ but, 증인신문 & 당사자신문 = 제외 (281③ 단서)

b. 법원 밖에서의 증거조사 (297①②)

‧ 필요하다면

‧ 합의부원에게 명하거나 다른 지방법원 판사에게 촉탁 可

‧ 수탁판사 : 재촉탁 可 (통지 要)

c. 외국에서의 증거조사

‧ 대사, 공사, 영사

‧ or 그 나라의 관할 공공기관에 촉탁 (296)

2. 당사자의 참여

‧ 기일・장소 당사자에게 고지 & 기일통지

‧ → 당사자의 증거조사참여권 보장 차원

‧ but 참여의 기회를 주면 되는 것

‧ 출석하지 아니한 때에도 증거조사 可 (295)

‧ 증거조사의 결과에 대하여 변론의 기회를 주어야 함

3. 증거조사의 조서기재 (154, 283, 160)

‧ 변론조서 (154)

‧ 변론준비기일조서 (283)

‧ 증거조사기일조서 (160)