----- B. 증명의 대상

B. 증명의 대상

I. 요증사실(증명을 요하는 사실)

1. 사실

‧ 증명의 대상으로서의 사실 = 외계의 사실 뿐만 아니라 고의ㆍ과실ㆍ선의ㆍ악의 등의 내심의 사실도 포함

‧ 과거ㆍ현재의 사실 및 적극적ㆍ소극적 사실이 모두 포함

‧ 사실에 관한 평가적 판단, 즉 사실을 법률적 개념으로 정리한 것은 증명의 대상 X

‧ 주요사실 뿐만 아니라 간접사실이나 보조사실도 주요사실의 존부확인에 관계있는 경우에는 증명의 대상

‧ 다툼 있는 사실로서 재판결과에 영향을 미칠 사실(공격방어방법인 사실)만이 증명의 대상

‧ 주장 자체로 보아 이유 없는 사실은 증명을 요하지 않고 원고청구의 기각판결을 하게 됨

2. 경험법칙

‧ 경험법칙이란 ? → 인간의 경험으로부터 얻어진 사물에 대한 지식이나 법칙을 말함

‧ 일반적ㆍ상식적 경험법칙 : 증명 필요 X

‧ 특수한 전문적ㆍ학리적 지식에 속하는 경험법칙 : 법관으로서도 알 수가 없기 때문에 증명의 대상 (통설)

‧ 경험법칙은 자백하여도 구속력이 발생하지 않으며, 경험법칙의 인정을 그르쳤거나 그 적용을 잘못한 경우 → 법령위반과 마찬가지로 상고이유 (통설ㆍ판례)

3. 법규

‧ 법규의 존부를 확정하고 적용하는 것 : 법원의 전권사항, ∴ 증명대상 X (원칙)

‧ but, 외국법ㆍ지방법령ㆍ관습법ㆍ실효된 법률 등 → 반드시 법원이 알고 있다고 할 수 없으므로 법원이 이를 알지 못하는 때 증명의 대상 O

II. 불요증사실(증명을 요하지 않는 사실)

1. 서설

‧ 변론에 나타난 소송자료로서의 사실이라고 하여도 증명을 요하지 않는 경우

‧ ① 당사자간에 다툼이 없는 사실 (재판상 자백 or 자백간주) : 법원의 사실인정권이 배제

‧ ② 현저한 사실(공지의 사실, 법원에 현저한 사실)은 그 객관성 때문

‧ 법률상의 추정을 받는 사실 : 적극적 증명을 요하지 않기 때문에 증명 요 X

‧ 법률상의 추정 : 증명책임 부분에서 설명

2. 재판상 자백

① 의의

‧ 변론 or 변론준비기일에서

‧ 소송행위로써 하는 상대방의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술

② 요건

a. 자백의 대상(구체적인 사실로서의 주요사실)

‧ 구체적 사실

‧ 자백은 상대방 주장의 사실상의 진술에 대하여 성립하는 것

‧ ∴ 원칙적으로 상대방 주장의 법률상의 의견 내지 진술 = 자백의 대상 X

‧ ※※ 권리자백의 효력이 문제

‧ 주요사실 O

‧ 간접사실 or 보조사실 X (∵ 변론주의의 적용이 주요사실에 한하기 때문)

‧ 다만, 문서의 진정성립에 관한 사항 = 보조사실 O but 자백의 대상 O (판례)

‧ [판례]

‧ 자백의 대상 ⇒ 법률상 유언이 아닌 것을 유언이라고 시인하였다 하여 그것이 곧 유언이 될 수 없고 이와 같은 진술은 민사소송법상의 자백이 될 수가 없음 (대판 2000다66430)

‧ 문서의 진정성립에 관한 자백 ⇒ “문서의 성립에 관한 자백은 보조사실에 관한 자백이기는 하나 그 취소에 관하여는 다른 간접사실에 관한 자백취소와는 달리 주요사실의 자백취소와 동일하게 처리하여야 할 것이므로 문서의 진정성립을 인정한 당사자는 자유롭게 이를 철회할 수 없다고 할 것이고, 이는 문서에 찍힌 인영의 진정함을 인정하였다가 나중에 이를 철회하는 경우에도 마찬가지 (대판 2001다5654)

b. 자백의 내용(자기에게 불리한 사실의 진술)

‧ 자기에게 불리한 사실을 인정하는 진술이어야

‧ ‘불리한 진술’의 의미 = ①상대방이 증명책임을 지는 사실을 의미한다는 증명책임설과 ②패소가능성이 있으면 자기에게 증명책임이 있는 사실도 포함된다는 패소가능성설

‧ 자백에는 엄격한 구속력이 인정

‧ ∴그 범위를 좁게 해석하여야 한다는 입장에서 증명책임설이 타당

c. 자백의 모습(상대방의 주장사실과 일치되는 사실상의 진술)

‧ 선행자백

‧ 상대방의 진술이 먼저 이루어진 뒤 이를 인정하는 것이 보통

‧ but, 양쪽 진술의 시간적 선후 불문

‧ ∴선행자백(일방이 먼저 자진하여 불리한 진술을 하는 경우)도 상대방이 이를 원용하면 자백이 됨

‧ 법원에 대한 구속력이 발생 → ∴법원은 그대로 판결의 기초로 삼아야 함

‧ 자백의 가분성 : 일부를 인정하여도 그 가분의 범위에서 자백은 성립됨

‧ 이유부 부인

‧ 상대방의 주장사실을 전체로서는 다투지만

‧ 그 일부에 있어서는 일치된 진술을 하는 경우

‧ 간접부인

‧ 제한부 자백

‧ 상대방의 주장사실을 진실한 것으로 인정함과 동시에

‧ 이와 양립가능한 방어방법을 부가하는 경우 (항변)

d. 자백의 형식 (변론이나 변론준비기일에서 소송행위로서의 진술)

‧ 소송행위로서의 자백

‧ 원칙 : 변론이나 변론준비기일에서 소송행위로써 진술하여야 성립

‧ 소송 외 or 다른 소송사건에서의 진술 = 재판 외의 자백에 불과
→ 소송상의 구속력 X

‧ 자백 = 법원에 대한 단독적 소송행위

‧ 조건 or 기한 X

‧ 소송행위로서의 진술, 즉 소송자료로 되는 것이어야 하므로 → 증거조사의 일종인 당사자신문에서의 진술은 증거자료에 불과 → ∴ 자백 X

‧ 상대방의 주장사실을 인정하는 취지의 서면 : 그 서면이 진술간주되면(148) 재판상의 효력 생김

③ 효력(자백의 구속력)

a. 자백의 효력내용(자백의 구속력)

‧ 자백의 효력일반(불요증사실)

‧ 법원 : 자백한 대로 판결의 기초로 삼아야 하는 구속력(사실인정권의 배제)

‧ 자백한 당사자 : 임의로 철회할 수 없는 구속력(철회의 제한, 288 단서)

‧ 상대방 : 자백한 사실에 대하여 증명책임 면제(불요증사실, 288 본문)

‧ 법원에 대한 구속력(사실인정권의 배제)

‧ 법원은 당사자가 자백한 대로 판결의 기초로 삼아야 함

‧ 증거조사의 결과 그와 반대의 심증을 얻었다고 하더라도 이에 반하는 사실을 인정할 수 없음

‧ 다만, 현저한 사실에 반하는 자백이나 경험법칙에 반하는 자백은 그 구속력 X (통설・판례)

‧ 당사자에 대한 구속력(철회의 제한)

‧ 자백간주(150)와는 다르게 재판상 자백은 일단 성립하면 임의로 철회 不可

‧ 다만, 철회가 허용되는 경우가 有 (단, 상고심에서는 허용 X)

‧ ⓐ 상대방의 동의가 있는 때

‧ ⓑ 형사상 처벌할 타인의 행위로 자백이 이루어진 때 (451①.x)

‧ ⓒ 자백이 진실에 반하고 착오로 인한 것임을 증명한 때 (288단서)

‧ ⓓ 소송대리인의 자백을 당사자가 경정한 때 (94) 등의 경우

b. 자백의 효력범위

‧ 상급심 O (409)

‧ 변론주의에 의해 심리되는 소송절차에 한하여 그 구속력 O

‧ 가사소송 등 직권탐지주의에 의하는 소송절차, 소송요건 등 직권조사사항 or 재심사유 등에는 미치지 X

④ 권리자백

a. 권리자백의 의의

‧ 상대방 주장의 법률상의 진술 or 의견에 대하여 자백하는 진술, 즉 권리 or 법률관계에 관한 일체의 자백

‧ 불요증사실로서의 재판상 자백의 대상은 구체적 사실에 대한 진술이므로 원칙적으로 권리 or 법률관계에 대한 진술은 자백의 대상 X

‧ 법률판단은 법원의 전권, 권리자백을 그대로 판결의 기초로 삼으면 법률에 무지한 당사자가 불이익을 받을 우려가 있기 때문

‧ 여기서 권리자백에 재판상 자백으로서의 효력을 인정할 수 있는지 특히 선결적 법률관계에 관한 자백의 경우에 자백으로서의 구속력이 있는지 문제

b. 권리자백의 대상

‧ 권리자백의 대상이 되는 법률상의 진술

‧ ㉠ 법규의 존부・해석에 관한 진술

‧ ㉡ 사실에 대한 평가적 판단

‧ ㉢ 법률적 사실의 진술

‧ ㉣ 소송물의 존부를 판단함에 전제가 되는 설결적 법률관계의 진술 등이 권리자백의 대상으로서 문제됨

‧ ㉤ 소송물인 권리관계 자체에 대한 불리한 진술도 넓은 의미의 권리자백이나, 청구의 포기・인낙으로써 구속력이 생김 (220)

c. 권리자백의 재판상 자백으로서의 효력인정 여부

‧ ① 법규의 존부・해석에 관한 진술 ⇨ 효력 X

‧ 법원이 직책상 스스로 판단해야 할 전권사항 → ∴ 자백하더라도 구속력 X

‧ ② 사실에 대한 평가적 판단 ⇨ 효력 X

‧ 과실이나 정당한 사유, 증거의 가치평가 등의 진술이 여기에 해당

‧ 권리자백의 대상 O but 재판상의 자백으로 법원에 대하여 구속력 X

‧ ③ 법률적 사실의 진술 ⇨ 원칙 : 인정

‧ 매매・소비대차와 같이 상식적이고 널리 알려진 것이고 진술자가 이해했으면 재판상 자백과 마찬가지로 구속력 인정

‧ ex) 법률요건이 매매인지 증여인지에 대한 진술

‧ ④ 선결적 법률관계에 관한 자백 (협의의 권리자백)

‧ ⓐ 학설

‧ ⅰ. 긍정설

‧ 소유권에 기한 가옥명도청구에 있어서 소유권 문제는 소의 전제를 이루고 있다는 점에서 사실관계와 다를 바 없으므로

‧ 자백으로서의 구속력을 긍정해야 한다는 견해

‧ ⅱ. 부정설

‧ 법률에 대한 판단은 법원의 고유권한이므로 자백의 구속력을 부정해야 한다는 견해

‧ ⅲ. 절충설

‧ 자백한 당사자에 의한 임의철회는 금지, 법원에 대한 구속력은 부정

‧ 법원은 자백에 반하여 판단할 수 있다는 입장

‧ 즉, 당사자에 대한 구속력은 인정하되, 법원에 대한 구속력은 부정하는 견해

‧ ⓑ 판례

‧ 갑이 을을 상대로 한 소유권에 기한 등기말소 or 명도청구에 있어서 갑 주장의 소유권을 을이 시인하는 경우

‧ ‘그 소전제가 되는 소유권의 내용을 이루는 사실에 대한 재판상의 자백으로 볼 수 있다’고 하여 긍정설의 입장

‧ ⓒ 검토

‧ 선결적 법률관계가 중간확인의 소의 대상이 되었을 때 피고로서 청구의 인낙이 가능할 수 있다면,

‧ 그보다 유리한 피고의 자백은 마땅히 긍정되어야 할 것이므로 긍정설이 타당

‧ ∴ 법원이 이에 반하여 판단하면 → 288(불요증사실) 위반

‧ ⑤ 소송물인 권리관계 자체에 대한 불리한 진술

‧ 청구의 포기・인낙으로서 구속력 발생 (220)

d. 권리자백의 효과

‧ ① 재판상 자백의 대상이 되는 경우

‧ ⓐ 상대방의 입증책임 면제 → 자백이 성립된 내용은 증명을 요하지 않게 되어 상대방은 자백한 내용에 대한 증명책임이 면제

‧ ⓑ 당사자의 구속 → 자백의 임의철회가 인정되지 않는 구속

‧ ⓒ 법원의 구속 → 법관의 자유심증이 배제되어 자백한 내용을 그대로 판결의 기초로 삼아야 함. 상급심에서도 자백의 구속력은 계속 미침

‧ ② 재판상 자백의 대상이 안 되는 경우 → 법원 및 당사자를 구속 X (but , 변론의 전체의 취지로 참작하는 것은 가능)

3. 자백간주(의제자백) (150)

① 의의

‧ 당사자가 상대방의 주장사실을 직접적으로 인정하는 것 아니라,

‧ 명백히 다투지 아니하거나(침묵) or 당사자 일방이 기일에 불출석한 경우에 상대방의 주장사실을 자백한 것으로 보는 제도 (150①③)

‧ 개정법 : 답변서의 부제출로 인한 자백간주제도를 도입 (257)

‧ 이러한 자백간주제도는 변론주의에 의하는 절차에 限

② 자백간주가 성립하는 경우

a. 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니하는 때 (150①)

‧ 변론기일 or 변론준비기일에 출석 but 주장사실을 명백히 다투지 아니하였을 경우(침묵) → 그 사실에 대해 자백간주

‧ 다만, 변론 전체의 취지로 보아 다툰 것으로 인정되는 경우 → 자백간주 성립 X (150①단서) → ∴ 부인하는 취지의 답변서가 제출된 경우 그 답변서가 진술 or 진술간주된 바 없어도 변론 전체의 취지에 의해 원고의 청구를 다툰 것으로 볼 수 있다는 것

b. 당사자 일방이 기일에 불출석한 때 (150③)

‧ 자백간주가 성립하기 위한 요건

‧ ㉠ 당사자 일방이 상대방의 주장사실을 다투는 답변서・준비서면을 제출하지 않은 채 불출석 (148의 진술간주제도에 비추어)

‧ ㉡ 출석한 당사자는 준비서면을 제출하였을 것을 要함 (276의 예고 없는 사실의 주장금지 때문에)

‧ ㉢ 공시송달에 의한 기일통지가 아니였을 것 (공시송달에 의한 기일통지는 당사자가 현실적으로 알기 어렵기 때문에)

‧ ㉣ 자기책임으로 돌릴 수 없는 사유로 불출석한 경우가 아닐 것 (쌍방심문주의 원칙 때문에)

‧ 위 요건을 모두 충족한 경우 → 자백간주

c. 피고가 답변서를 제출하지 아니한 때 (257)

‧ 개정법에 의해 도입된 것

‧ 30일 내에 답변서를 제출하지 아니한 경우 → 원고의 청구원인 사실에 대해 자백한 것으로 간주, 무변론 원고승소판결 가능

‧ 단, 공시송달에 의해 소장부본을 송달받은 경우 → 자백간주 X (256①단서)

③ 자백간주의 효력

‧ 재판상 자백과 동일

‧ but 당사자에 대한 구속력만은 발생 X ⇨ 항소심(사실심)의 변론종결시까지 그 사실을 다투어 자백간주의 효과를 배제 내지 번복 可

4. 현저한 사실

‧ 법관이 이미 명확하게 인식하고 있어서 특별한 증거조사를 할 필요가 없을 정도로 객관성이 담보되어 있는 사실

‧ 이른바 불요증사실(288)로서 증명을 요하지 않고 판결의 기초가 될 수 있음

‧ but 변론주의의 적용으로 주요사실인 한 당사자의 주장, 즉 변론에서의 구술현출은 반드시 필요

‧ 공지의 사실(일반인에게 널리 알려진 사실)과 법원에 현저한 사실이 있음

표 1 현저한 사실 (판례)

공지의 사실	월평균 가동일수, 일정시의 일본 연호사용 등
법원에 현저한 사실	소속법원에서 행한 가압류・가처분사건, 법관 스스로 행한 판결, 실종선고, 직종별 임금실태보고, 정부노임단가, 농촌일용노임, 건설물가 등