----- E. 변론의 내용 --> I. 변론에서의 당사자의 소송행위

E. 변론의 내용

표 1 변론의 내용 - 개관

원고의 본안신청	⇒	피고의 반대신청	⇒	주장(진술)	사실상의 주장	자백(침묵)	⇒
						부인(부지) 항변		증거신청
					법률상의 주장

I. 변론에서의 당사자의 소송행위

1. 본안의 신청

① 본안신청의 의의

‧ 청구취지에 따라 특정한 내용의 판결을 구하는 뜻의 진술

‧ 그 당부는 원칙적으로 종국판결에서 판단하게 됨

‧ 소송비용의 재판(104), 가집행선고(213)의 신청도 종국판결에서 판단할 사항이므로 본안신청

‧ but, 법원은 직권으로도 심판할 수 있다는 점에서 청구에 대한 본안의 신청과는 구별됨

② 소송상 신청과의 구별

‧ 본안 신청 외에 소송절차나 그 부수적 사항에 관한 신청

‧ ex) 이송신청, 제척ㆍ기피신청, 기일지정신청, 공시송달신청 등

‧ 종류

‧ 당사자에게 신청권이 인정되는 사항에 관한 신청

‧ 반드시 재판해 주어야 함

‧ 당사자는 그 재판에 대해 불복 가능

‧ 당사자에게 신청권이 없고, 다만 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 사항에 관한 신청

‧ ex) 142의 변론재개신청, 34의 관할위반으로 인한 이송신청, 294의 조사촉탁신청 등

‧ 법원은 재판해 주지 않아도 되며

‧ 당사자도 불복 X

③ 확정적 신청

‧ 확정적이어야 함

‧ 조건이나 기한을 붙일 수 없음 (단, 예비적 신청 가능)

2. 피고의 반대신청

‧ 피고의 소각하ㆍ청구기각의 판결을 구하는 신청

‧ 본안의 신청 X

‧ 소송상의 신청 O

3. 공격방어방법

표 2 공격방어방법 - 개관

공격방어방법   (신청을 뒷받침하기 위해 제출하는 모든 소송자료)			공격방법	원고가 자기의 청구를 뒷받침하기 위해 제출하는 소송자료	주장(진술) & 증거신청(입증)
			방어방법	피고가 원고의 청구를 배척하기 위해 제출하는 소송자료	上同

① 주장(진술)

a. 법률상의 주장(진술)

‧ 의의

‧ 법률의 존부ㆍ내용 or 그 해석적용에 관한 의견의 진술이나(광의),

‧ 구체적인 권리관계의 존부에 관한 자기판단을 법원에 보고하는 진술(협의)

‧ 법원에 대한 구속력

‧ 법규의 존부ㆍ내용ㆍ해석 등에 관한 사항은 법원의 전권사항

‧ 당사자의 법률상의 주장 : 법원 구속 X

‧ 변론주의의 적용 X

‧ 예외적으로 구속력이 있는 경우

‧ 청구의 포기ㆍ인낙(220)

‧ 권리자백 중 일정한 경우(후술)

‧ 소송물에 대한 구이론의 입장에서의 실체법상 권리의 진술 등 ⇒ 예외적으로 구속력 O

b. 사실상의 주장(진술)

‧ 의의

‧ 구체적인 사실의 존부에 대한 당사자의 지식이나 인식의 진술

‧ 외계의 객관적 사실뿐만 아니라 내심의 사실(선의・악의・고의・과실 등)도 포함

‧ 당사자가 주장하는 사실의 종류

‧ 주요사실

‧ 간접사실

‧ 보조사실

‧ ※ 변론주의가 적용되는 민사소송 ⇒ 주요사실에 관한 限 → 변론에서 주장(진술)되지 아니하였다면 판결의 기초 X

‧ 철회ㆍ정정의 가능성

‧ 사실심의 변론종결시까지 철회ㆍ정정 가능

‧ 다만, 자기에게 불리한 사실상의 진술에 대하여 상대방이 원용한 때 재판상 자백이 되어 288단서의 요건(反진실과 착오)을 갖추지 않는 한 철회 or 취소 허용 X

‧ 288 (불요증사실) 단서 : ‘~ 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다’고 규정

‧ 조건ㆍ기한의 부착가능성

‧ 원칙 : X

‧ 다만, 당해 소송절차 내에서 밝혀질 것을 조건으로 하는 예비적 주장 허용 O
(ex, 소유권확인의 소에서 그 취득원인으로 먼저 매매를 주장하고 예비적으로 증여를 주장하는 경우)

‧ 예비적 주장에 관해

‧ 법원은 상계항변이나 지상물매수청구권의 항변 등 출혈적 항변을 제외하고는

‧ 어느 것을 선택하여 당사자를 승소시켜도 무방

c. 사실상의 주장에 대한 상대방의 답변태도(인부)

‧ ㉠ 자백 : 증명을 요하지 않고 그대로 판결의 기초 (288)

‧ ㉡ 침묵 : 자백으로 간주(150)

‧ ㉢ 부인 : 상대방의 주장사실을 아니라고 부정하는 진술 → 후술

‧ ㉣ 부지 : 부인으로 추정(150②)

‧ ㉤ 항변 : 원고의 주장사실이 일응 진실임을 전제로 이와 양립 가능한 별개의 사실을 적극 주장하는 것

② 증거신청(입증)

‧ 당사자 사이에 다툼이 있는 사실, 즉 상대방이 부인ㆍ부지ㆍ항변 등을 행한 경우

‧ 누구의 주장사실이 진실인가를 가려 법관으로 하여금 확신을 얻게 하기 위한 행위

‧ 법원에 의한 증거조사가 개시되기 전까지는 임의로 철회 가능

4. 항변

① 의의

‧ 원고의 청구를 배척하기 위하여 소송상 or 실체상의 이유를 들어 적극적인 방어를 하는 것

‧ 피고의 항변에 대해 → 원고 = 재항변

② 종류

‧ 소송상의 항변 : ① 본안전 항변(방소항변) ② 증거항변

‧ 본안의 항변 : ① 권리장애사실 ② 권리멸각사실 ③ 권리저지사실

a. 소송상의 항변

‧ 본안 전 항변(방소항변)

‧ 소송요건의 흠결로 소가 부적합하다는 피고의 주장

‧ 소각하판결을 구하는 것

‧ 증거항변

‧ 상대방의 증거신청에 대하여

‧ 부적법 or 불필요 or 증거능력의 흠결 등을 이유로 하여

‧ 각하 내지 채택하지 말아달라고 요구하는 진술

b. 본안의 항변

‧ 의의

‧ 원고의 주장사실이 일응 진실임을 전제로 하여

‧ 이와 양립가능한 별개의 사실을 피고가 적극 주장하는 것

‧ 원고의 권리근거규정의 요건사실 주장에 대한 피고의 반대규정의 요건사실의 주장

‧ 부인과의 구별(특히 간접부인과의 구별) : 후술

‧ 항변의 종류

‧ 주장형태에 의한 분류

‧ 제한부 자백 : 원고의 주장사실을 확실히 인정 but 이와 양립되는 별개의 사실 적극 진술

‧ 가정항변 : 원고의 주장사실을 일응 다툼 & 예비적으로 원고의 주장사실이 맞는다는 가정하에 항변하는 경우

‧ 반대규정의 성질에 의한 분류

‧ 권리장애사실

‧ 원고가 주장하는 권리의 발생을 애당초부터 방해하는 권리장애규정의 요건사실을 주장하는 경우

‧ 무효사유(의사의 흠결, 강행법규위반, 통정허위표시, 반사회질서행위, 불공정법률행위)와 불법원인급여 등의 사유

‧ 권리멸각사실

‧ 권리근거규정에 기하여 일단 발생한 권리를 소멸시키는 권리멸각규정의 요건사실을 주장하는 경우

‧ 채권의 소멸원인(변제, 공탁, 경개, 면제 등)이나 소멸시효, 취득시효의 완성 및 사법상 형성권의 행사(해제권, 해지권, 취소권, 상계권, 지상물매수청구권 등) 등

‧ 권리저지사실

‧ 권리근거규정에 기하여 이미 발생한 권리의 행사를 저지시키는 권리저지규정의 요건사실을 주장하는 경우

‧ 보증인의 최고ㆍ검색의 항변권, 동시이행의 항변권, 기한유예의 항변, 정지조건의 미성취 등

③ 항변과 부인의 구별

a. 서설

‧ all 변론에서의 당사자 소송행위

‧ 사실상의 주장에 대한 상대방의 태도(인부) 또한 사실상의 주장인 것

‧ 주장 → 부인・항변 → 재항변 → ... 이 모든 것들이 사실상의 주장

‧ 문제점

‧ 부인과 항변 all 원고의 청구를 다투기 위한 사실상의 주장인 점에서 공통

‧ but 여러 가지 면에서 양자의 구별은 소송상 중요한 의미

b. 부인

‧ 의의 : 상대방이 주장하는 요건사실의 존재를 부정하는 내용의 사실상의 진술

‧ 부인의 종류

‧ 직접부인(단순부인)

‧ 상대방 주장사실의 존재를 단순히 부정

‧ 단지 의제자백의 효과를 면하는 의미만

‧ 답변서에는 청구원인사실의 전부부인 등의 단순부인 허용 X (규칙116)

‧ 간접부인(이유부 부인)

‧ 원고의 주장사실과 양립되지 않는 사실을 적극적으로 진술하여 원고의 주장을 부인하는 것

‧ 문서의 진정성립을 부인하는 경우 → 이유를 구체적으로 밝히도록 하여 이유부부인을 강제 (규칙65)

c. 항변 → 전술

d. 부인과 항변의 구별

‧ 양립가능성

‧ 논리적 구별기준

‧ 항변 = 양립가능

‧ 부인 = 양립 X

‧ 별개사실의 주장필요성

‧ 항변 : 양립가능한 별개사실의 주장이 필요

‧ 부인 : 단순부인의 경우 별개사실 주장 필요 X

‧ but, 간접부인 = 적극적으로 별개사실을 진술하는 점 ∴ 항변과 구별 모호

‧ 간접부인 = 항변과 달리 그 사실에 관하여 주장ㆍ입증책임 X

‧ 간접부인 = 역사적으로 1개의 사실에 불과
(※ 항변 = 역사적으로 2개의 사실)

‧ 자백과 택일가능성

‧ 사실주장에 대한 상대방의 태도 : 부인 아니면 자백 양자택일

‧ 항변 = 항변을 주장하는 자가 입증책임
(항변 = 일부 자백을 전제로 하는 것)

‧ 입증책임

‧ 부인 → 원고가 청구원인사실을 구체적으로 밝혀야 할 부담

‧ 항변 → 항변사실의 입증책임이 그 제출자인 피고에게 있음

‧ 판결이유설시에서 배척판단의 필요성

‧ 원고의 청구가 인용될 때 → 항변을 배척하는 판단 要

‧ if not → 판단누락의 위법

‧ but 간접부인사실을 배척하는 판단 要 X

④ 항변의 제출과 법원의 판단

a. 항변의 제출시기

‧ 적시제출주의(146)

‧ 실기한 공격방어방법의 각하(149) 규정 적용

b. 항변에 대한 법원의 판단

‧ 수개의 항변에 대한 법원의 판단순서

‧ 원칙적으로 법원의 자유 or 논리적 순서에 의함이 바람직

‧ 상계항변・지상물매수청구권의 항변은 출혈적 항변이므로 최후에 판단하는 것이 타당

‧ 판단형태

‧ 피고의 항변이 이유 있다고 인정 → 원고의 청구기각 or 상환이행판결이 행하여짐

‧ 기판력

‧ 항변은 판결이유 중 판단

‧ ∴ 기판력이 발생하지 않음이 원칙

‧ but 상계항변만은 그 대등한 수액에 관하여 기판력 발생 (216②)

5. 소송에 있어서 형성권의 행사

‧ 해제권, 해지권, 취소권, 상계권 등 사법상의 형성권

‧ 소송에서 항변으로 제출함과 동시에 행사하는 경우 그 법적 성질

‧ ※ 특히 소송상 상계의 항변에서 상계항변이 149에 의해 실기한 항변으로서 각하된 경우 → 원고의 소구채권에 대한 피고의 반대채권의 소멸여부와 관련된 문제

‧ 병존설(사법행위설), 양성설, 소송행위설, 신병존설 등의 대립

‧ 판례 :"소의 제기로써 계약해제권을 행사한 후 그 소송을 취하하였다 하여도 해제권은 형성권이므로 그 행사의 효력에는 영향이 없다“고 하여 병존설