..... 공동불법행위자의 책임 (760)

공동불법행위자의 책임 (760)

A. 공동불법행위 일반

⚫ 의의

∙ 수인이 공동으로 불법행위 (①항) = 강학상 협의의 공동불법행위

∙ 공동 아닌 수인의 행위로서 그 손해를 가한 자를 알 수 없는 경우 (②항) ⇒ 강학상 가해자 불명의 공동불법행위

∙ 교자사 or 방조자 (③항)

∙ ⇨ ‘연대’하여 배상책임 = 부진정연대책임

⚫ 제760조 「①항」과 「②항」의 차이

∙ ①항의 연대책임 → 면책 불가 : 수인이 공동의 위법행위에 관여하였다는 점에서 가해자에게 연대책임

∙ ②항의 연대책임 but, 면책 가능 ┈단지 인과관계를 입증하는 곤란을 덜어주기 위한 규정

B. 공동불법행위의 성립요건

1. 협의의 공동불법행위

① 각자의 행위에 관한 요건

⚫ 가해자 각자가 각기 독립하여 불법행위의 요건을 갖추어야 함 (통설)

∙ 각자에게 고의 or 과실 要, 각자에게 책임능력 要, 각자의 행위와 손해와의 사이에 인과관계 要

∙ 판례도 기본적으로 이러한 입장 → 손해와 인과관계에 관해서는 학설보다는 완화된 입장, 즉 공동의 행위와 손해 사이의 인과관계로 파악

∙ 760①의 의미를 살리려면, 판례와 같은 인과관계론이 타당

∙ 행위의 독립성과 관련하여

∙ 사용자책임 성립시 → 그 사용자와 피용자 사이에 행위의 독립성 無 → ∴ 공동불법행위 성립 ☓

∙ but 사용자에게도 고의・과실 등의 요건을 갖춘 때 → 공동불법행위 성립 가능

∙ 사용자들을 각각 달리하는 피용자들이 공동과실로 제3자에게 피해를 준 경우 → 피용자들의 사용자들 = 공동불법행위자로서 책임

∙ 인과관계와 관련

∙ 다수설 ⇒ 각자의 행위와 손해의 발생 사이에 인과관계 要

∙ 소수설 → 각자의 행위는 결과발생의 한 원인이 되면 족하다는 입장

∙ 판례 ⇒ 소수설의 입장 : 인과관계를 너그럽게 인정하는 경향 ┈┈ 수인이 공모하고 현장에 갔으나 한 사람만이 피해자에게 폭행을 가하여 사망한 경우에도 그 수인은 공동불법행위책임 [4289민상551]

⚫ 756 등 특수불법행위책임의 경우와의 관계

∙ 피용자의 불법행위에 대해 사용자에게 선임・감독상의 과실이 있는 경우에 사용자는 피용자와 더불어 배상책임을 지지만 (756), 이 양자는 760①에 의한 협의의 공동불법행위책임을 지는 것은 아님

∙ But, 피용자의 불법행위 자체에 대해 사용자의 과실이 그 원인을 제공한 경우, 다시 말해 손해발생에 대해 이들이 공동의 원인을 제공한 때 → 협의의 공동불법행위 성립 가능

② 행위의 공동성 = 공동의 의미

⚫ 주관적 공동설

∙ 공모의 합의 내지 의사의 공통이 있는 경우

∙ 문리해석상

∙ 협의의 공동불법행위에 대해 책임을 가중하는 취지 = 수인 간에 의사의 공통이 있는 것, 즉 그들 간에 비난가능성이 높다는 점에서 구하여야 한다는 점

⚫ 객관적 공동설 (통설・판례의 일관된 입장)

∙ 공모 내지 의사의 공통이나 공동의 인식은 필요 없으며,

∙ 객관적으로 보아 피해자에 대한 권리침해가 공동으로 행하여졌다고 보여지고, 그 행위가 손해발생에 대하여 공통의 원인이 되었다고 인정되는 경우이면 충분

∙ 공동불법행위의 성립요건에 있어서는 불법행위자 상호간에 공모나 공동의 인식을 요하지 않고, 다만 객관적으로 공동행위가 관련・공동되어 있으면 족 (대판 81다카1130)

∙ 피해자를 두텁게 보호하려는 취지에서 가해행위가 객관적으로 관련・공동하고 있으면 충분하다는 견해

∙ 관광버스가 국도상에 생긴 웅덩이를 피하기 위하여 중앙선을 침범운행한 과실로 마주오던 트럭과 충돌하여 교통사고가 발생한 경우에 있어서, 도로의 관리책임자로서의 국가는 관광버스회사와 공동불법행위자로서 손해배상책임 ○ (대판 93다14424)

∙ 교통사고로 치료를 받던 도중 의료사고로 손해가 확대된 경우에 그 손해와 교통사고 사이에도 상당인관계가 있으므로, 교통사고와 의료사고가 각기 독립하여 불법행위의 요건을 갖추고 있으면서, 객관적으로 관련하여 공동하여 위법하게 피해자에게 손해를 가한 것으로 인정된다면 공동불법행위가 성립하므로 이들은 연대하여 손해를 배상할 책임 ○ (대판 94다35671)

∙ [기타 판례]

∙ 국민학교 입구에 있는 횡단보도지검에서 3세의 아이가 제한속도를 지키지 않고 달리던 택시에 치어 땅에 쓰러진 순간, 그 차와 일정한 거리를 유지하지 않고 과속으로 뒤따라 오던 버스에 연이어 치어 사망한 사안에서, 위 두 운전사의 과실행위는 피해자의 사망에 대한 공동원인 [68다91]

∙ 피해자가 교통사고로 상해를 입고, 1달 후 병원에 입원하여 치료하던 중 병원시설의 하자로 인해 비상계단에서 떨어져 사망한 사안에서, 양 행위가 시간과 장소에 괴리가 있고 결과발생에 있어서도 양 행위가 경합하여 단일한 결과를 발생시킨 것이 아니고 각 행위의 결과발생을 구별할 수 있으므로, 이러한 경우에는 공동불법행위가 성립 ☓, 이 때에는 각각의 손해에 대해 따로 배상액을 산정하여야 ~  ┈ 공동불법행위가 성립하려면 행위자 사이에 의사의 공통이나 행위공동의 인식이 필요한 것은 아니지만 객관적으로 보아 피해자에 대한 권리침해가 공동으로 행하여지고 그 행위가 손해발생에 대하여 공통의 원인이 되었다고 인정되는 경우라야 함 [87다카2723]

∙ 전신마취에 의한 수술을 함에 있어 사전에 실시한 심전도검사에서 이상이 발견되었으나 심전도검사 결과가 전신마취에 부적합한 정도에 이르는지 여부를 보다 정밀한 검사를 통하여 확인하는 등의 절차 없이 그대로 일반적인 마취 방법으로 수술을 시행하던 중 마취로 인한 부작용으로 환자가 사망한 사고에서 병원 의사들의 의료행위에 과실이 있었다고 본 사례. 교통사고로 인하여 상해를 입은 피해자가 치료를 받던 중 치료를 하던 의사의 과실로 인한 의료사고로 증상이 악화되거나 새로운 증상이 생겨 손해가 확대된 경우, 의사에게 중대한 과실이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 확대된 손해와 교통사고 사이에도 상당인과관계가 있고, 이 경우 교통사고와 의료사고가 각기 독립하여 불법행위의 요건을 갖추고 있으면서 객관적으로 관련되고 공동하여 위법하게 피해자에게 손해를 가한 것으로 인정되면 공동불법행위가 성립 [98다32045]

⚫ 양설의 비교

∙ 760①의 적용범위 = 객관적 공동설 > 주관적 공동설

∙ 행위자 사이의 공모, 즉 고의가 있었던 경우 → 양설 모두 1항 적용 (차이 없음)

∙ 과실이 경합하여 손해가 발생한 경우 → 객관적 공동설 = ①항 적용, 주관적 공동설 = ②항 적용

∙ 결국 책임의 내용은 동일 (“~전항과 같다”고 규정)

∙ 대부분의 특수불법행위책임 경합시 = 760①이든 760②이든 어느 하나에 해당

∙ 760의 입법취지가 피해자를 두텁게 보호하자는 데 있는 점 → 주관적 공동설에 비해 객관적 공동설이 그에 더 부합

2. 가해자 불명의 공동불법행위

∙ 행위자 간에 객관적 관련・공동이 없는 점

∙ 피해자가 인과관계를 입증하는 곤란을 덜어주자는 데 취지

∙ 손해발생과 인과관계가 없음을 행위자가 입증하면 → 면책 (통설)

∙ 공동이 아닌 수인의 행위가 일반불법행위의 성립요건을 갖출 것

∙ 공동이 아닌 수인의 행위란 → 직접손해를 발생시키는 공동관계가 아니라, 어떤 위험을 야기하는데 대한 공동성을 의미하는 위험행위를 말함

∙ 가해자가 불명할 것

∙ 수인의 행위자 중 누군가 위법행위를 하였다는 점은 확실 but, 누구의 행위에 의한 것인지를 알 수 없는 경우

∙ (ex) 여러 사람이 돌을 던졌는데 그 중 어느 한사람의 돌에 맞아 상해를 당한 때, 누구의 행위에 의해 그 상해를 입었는지에 대하여 알 수 없는 경우

3. 교사・방조

∙ 직접 불법행위를 한 자와 같은 공동행위자로 간주

∙ 교사 = 타인으로 하여금 불법행위에 대한 의사결정을 하도록 만드는 것

∙ 방조 = 불법행위를 보조 내지 조력하는 행위 → 형법과는 달리 과실에 의한 방조도 인정 (판례)

∙ ~ 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우 뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하는 것이고, 이러한 불법행위의 방조는 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서의 책임을 지우기 위하여는 방조행위와 피방조자의 불법행위 사이에 상당인과관계가 있어야 함 [98다31264]

C. 공동불법행위의 책임

1. 연대책임

∙ 연대 = 부진정연대채무 (통설・판례)

∙ 혼합채무설 有 : 협의의 공동불법행위 & 교사・방조에 의한 공동불법행위 → 연대채무, 가해자불명의 공동불법행위 → 부진정연대채무

∙ 피해자 두텁게 보호 (∵ 연대채무는 부진정연대채무보다 절대적 효력이 미치는 범위가 상당히 넓기 때문)

∙ 다른 특수불법행위규정들과의 균형

∙ 손해배상의 범위 = 통상손해 → 공동불법행위와 상당인과관계에 서는 모든 손해

∙ 특별손해 → 예견가능성 要 ┈ 예견가능성을 지닌 불법행위자만 배상책임을 질 뿐, 예견가능성를 갖지 못한 자 → 배상의무를 지지 않는다는 견해가 다수설

∙ 피해자가 공동불법행위자 중의 일부만을 상대로 손해배상청구를 하는 경우

∙ 과실상계를 함에 있어 참작하여야 할 쌍방의 과실은 피해자에 대한 공동불법행위자 전원의 과실과 피해자의 공동불법행위자 전원에 대한 과실을 전체적으로 평가하여야 하고, 공동불법행위자간의 과실의 경중이나 구상권 행사의 가능성 여부 등을 고려할 여지 ☓ [90다14423]

∙ 공동불법행위자에 대한 손해배상청구를 별개의 소로 진행한 경우 과실상계비율이나 손해액을 달리 인정할 수 있는지 여부(적극) ~ 피해자가 공동불법행위자들을 모두 피고로 삼아 한꺼번에 손해배상청구의 소를 제기한 경우와 달리 공동불법행위자별로 별개의 소를 제기하여 소송을 진행하는 경우에는 각 소송에서 제출된 증거가 서로 다르고 이에 따라 교통사고의 경위와 피해자의 손해액산정의 기초가 되는 사실이 달리 인정됨으로 인하여 과실상계비율과 손해액도 서로 달리 인정될 수 있는 것이므로, 피해자가 공동불법행위자들 중 일부를 상대로 한 전소에서 승소한 금액을 전부 지급받았다고 하더라도 그 금액이 나머지 공동불법행위자에 대한 후소에서 산정된 손해액에 미치지 못한다면 후소의 피고는 그 차액을 피해자에게 지급할 의무가 있다. (대법원 2001.02.09. 선고 2000다60227 판결[손해배상(자)])

2. 구상관계

∙ 부진정연대채무 → 채무자간에 주관적 공동관계가 없기 때문에 부담부분 ☓ → ∴ 원칙적으로 구상관계 발생 ☓

∙ But, 판례 = 일관되게 공평한 손해분담의 차원에서 공동불법행위자 상호간에 그 과실의 비율에 따라 부담부분을 가지는 것으로 보아, 구상권 ○ [81다298]

∙ 공동불법행위자의 책임과 구상권, 하도급공사과정중에 일어난 사고에 대한 하도급인의 면책약정과 공동불법행위 책임배제 여부 - 공사하도급계약에서 하수급인이 하도급공사과정에 있어 안전관리규칙을 철저히 준수하여야 하며 고의 or 과실을 막론하고 발생한 인명 및 재산피해에 대하여 그 배상책임을 지겠다고 하도급인과 간에 약정한 바 있다고 하여 이 약정의 취지가 하도급인의 공동불법행위자로서의 배상책임을 배제하고 하도급계약상의 공사로 인하여 발생하는 모든 사고의 책임을 하수급인이 지기로 한 것으로 볼 수 없다고 판시 [83다카208]

∙ 공동불법행위자 중의 1인이 피해자로부터 손해배상청구소송을 제기당함에 따라 응소하여 적극적으로 다투었으나 패소함에 따라 그 판결에서 인정된 금원을 손해배상금으로 지급함으로써 공동면책된 때에는, 그것이 부당응소라는 등의 특별한 사정이 없는 한 공동면책된 금액 중 다른 공동불법행위자의 과실비율에 상당하는 금액은 물론이고 그에 대한 공동면책일 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타의 손해배상을 구상할 수 있는바, 여기서의 피할 수 없는 비용 기타 손해배상에는 소송을 제기당한 공동불법행위자가 피해자에게 지급한 소송비용상환액 뿐만 아니라 위 소송을 수행하는 과정에서 지출한 소송비용도 포함되고, 그가 지출한 변호사비용 중에서 변호사보수의소송비용산입에관한규칙에 의한 보수기준, 소속 변호사회의 규약, 소송물가액, 사건의 난이도, 소송 진행과정, 판결결과 등 여러 가지 사정을 참작하여 합리적으로 판단하여 상당하다고 인정되는 범위 내의 금원은 피할 수 없는 비용 기타 손해에 해당. 공동불법행위자 중의 1인만이 제소당하여 소송을 수행하고 있던 중에 다른 공동불법행위자가 상소심에 이르러 비로소 보조참가인으로 참가하여 소송을 수행한 경우에는 보조참가가 있은 상소심 이후에 피참가인이 지출한 소송비용은 자신의 권리를 방어하기 위한 것으로서 공동면책을 위한 비용으로 볼 수 없으므로 이를 보조참가를 한 공동불법행위자에 대하여 구상하는 것은 허용되지 않지만, 보조참가를 하기 전의 심급까지 지출한 소송비용은 그 응소가 부당응소라는 등의 특별한 사정이 없는 한 공동면책을 위한 비용으로 보아 이를 다른 공동불법행위자에 대하여 구상 가능 [95다2951]

∙ 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것으로, 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 한다고 판시 [96다55631]

∙ 부담부분 ⇒ 원칙적으로 평등 (대판 67다2034・2035)

∙ 공동불법행위자 중의 1인이 다른 공동불법행위자의 과실비율에 대하여 구상권을 행사하려면 그 피해자에게 현실적으로 손해를 배상하여 공동면책을 받아야만 (대판 81다8)