불법행위의 효과

불법행위의 효과

개요

⚫ 손해배상채권의 발생

⚫ 민법의 규정

∙ 준용규정 = 4개 규정 (763 → 393, 394, 396, 399)

∙ 손해배상액의 예정에 관한 규정 (398) 준용 ☓ (불법행위의 성질상 당연한 것)

∙ 불법행위에 특유한 규정 = 5개

∙ 재산상 손해 이외에 정신적 손해에 대한 배상(위자료)을 인정하는 명문 규정(751①, 752)과 위자료의 정기금채무로의 지급에 대한 규정

∙ 태아 = 손해배상청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 간주 (762)

∙ 명예훼손의 경우 → 금전배상의 원칙에 대한 예외로서 특칙 규정 (명예회복에 적당한 처분) (764)

∙ 배상액 감경 제도 (765)

∙ 일반채권의 소멸시효와는 다른 특칙 규정 (766) : 3년, 10년

손해배상의 방법

A. 금전배상주의

1. 원칙

⚫ 민법의 규정

∙ 원상회복과 금전배상

∙ 금전배상의 원칙

∙ 763 → 394 : 다른 의사표시가 없으면 손해는 금전으로 배상

∙ 판례 : “불법행위로 인하여 건물이 훼손된 경우 그 손해는 금전으로 배상함이 원칙이고, 당사자가 다른 의사표시를 하는 등의 특별한 사정이 없는 이상 원상회복청구는 할 수 없다”고 함 [92다52726]

⚫ 손해배상금의 지급방법

∙ 일시금배상과 정기금배상

∙ 민법 → 일시금배상 : 원칙

∙ 예외적 : 타인의 신체・자유・명예의 침해에 대한 위자료지급의 경우 → 정기금배상 인정

∙ 정기금배상을 할 수 있는 경우

∙ 751② → 정기금채무로 지급할 것을 명 + 이행 확보를 위한 상당한 담보제공 명

∙ 피해자는 정기금배상을 청구하든 or 일시금배상을 청구하든 그 선택은 피해자의 자유 (대판 68다171)

∙ 정기금배상을 명하느냐의 여부도 법원의 자유재량 (대판 70다621)

∙ 장래 정기적으로 발생되는 손해에 관하여 손해배상을 청구하는 경우에 정기금 지급을 구할 것인가, 일시금 지급을 구할 것인가는 당사자가 임의로 선택할 수 있는 것이며, 정기금 지급을 명할 것인가의 여부는 법원의 자유재량에 속한다. (90다카27587) - 68다92도 같은 취지

∙ 정기금배상은 타인의 신체, 자유 or 명예를 해하거나 기타 정신상 고통을 가한 경우에 한하는 것은 ☓ [판례] ┈ 일정한 경우에도 정기금배상 ○

∙ ‘일정한 경우’ → 불법행위로 인한 상해의 후유장애로 인하여 장래에 계속적으로 ‘치료비 or 개호비’ 등의 치료비용이 요구되는 때

∙ 식물인간이 된 경우 → 일시금에 의한 지급을 청구하였더라도 법원의 재량에 따라 피해자가 사망할 때까지 정기적으로 치료비용을 배상할 것을 명할 수 있음 [93다51874, 94다30515]

∙ 다만, 판례는 가급적 생존가능기간을 확정함으로써 피해자가 원하는 일시금배상 쪽으로 유도하려는 경향을 보이고 있기는 하지만, 별개의 문제

2. 예외 (2 가지)

∙ 법률에 따로 특별규정

∙ 명예훼손의 경우 따로 특칙 (764)

∙ 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제6조, 특허법 제131조, 광업법 제93조에서 각각 일정한 요건하에 원상회복청구를 인정

∙ 당사자 간에 손해배상의 방법에 관해 달리 약정한 때에는 그에 의함 (763 → 394)

B. 명예훼손의 경우의 특칙

1. 명예훼손

① 의의

∙ 명예 = 사람의 품성・덕행・명예・신용 등 세상으로부터 받는 객관적인 평가를 말함

∙ 훼손 = 그 사회적 평가를 침해하는 것 [96다17851]

② 요건

⚫ 헌법상 보장된 두 개의 법익, 즉 ‘표현의 자유’와 ‘개인의 명예의 보호’가 충돌하는 경우 → 구체적인 사안에 따라 양 법익의 가치를 비교하여 결정

∙ 민주주의 국가에서는 여론의 자유로운 형성과 전달에 의하여 다수의견을 집약시켜 민주적 정치질서를 생성・유지시켜 나가는 것이므로 표현의 자유, 특히 공익사항에 대한 표현의 자유는 중요한 헌법상의 권리로서 최대한 보장을 받아야 하지만, 그에 못지 않게 개인의 명예나 사생활의 자유와 비밀 등 사적 법익도 보호되어야 할 것이므로, 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 표현의 자유의 보장이라는 두 법익이 충돌하였을 때 그 조정을 어떻게 할 것인지는 구체적인 경우에 사회적인 여러 가지 이익을 비교하여 표현의 자유로 얻어지는 이익, 가치와 인격권의 보호에 의하여 달성되는 가치를 형량하여 그 규제의 폭과 방법을 정하여야 ~ [96다17257]

⚫ 형법

∙ 공연히 사실을 적시하여 사람의 며예를 훼손한 경우 → 명예훼손 성립

∙ 허위의 사실을 적시하면 → 형벌 가중

∙ 다만, 그것이 진실한 사실이며 공공의 이익에 관한 때 → 위법성 조각

⚫ 명예훼손 성립요건

∙ 어느 특정 개인이 아니라 불특정 다수의 사람에게 알리는 ‘공연함’이 필요

∙ 어느 특정 개인의 명예와 관련되는 ‘사실을 적시’하여야

∙ 명예훼손의 피해자가 특정되어야 한다는 것

∙ 명예훼손의 행위는 일정한 사회적 평가가 존재하는 특정의 상대방에 대해서 행하여져야 함

∙ 자연인 & 법인 all 포함 (법인 or 비법인사단에 대한 명예훼손도 성립) [대판 86다17851]

∙ 그 사실이 진실이고 또 공공의 이익에 관한 것이 아닐 것, 즉 ‘위법성조각사유’가 없어야

⚫ [판례]

∙ 피해자의 특정

∙ 명예훼손에 의한 불법행위가 성립하기 위한 요건으로서의 피해자의 특정 정도 : ~ 반드시 사람의 성명을 명시하여야만 하는 것은 아니고 사람의 성명을 명시하지 않은 경우라도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합해 볼 때 그 표시가 누구를 지목하는가를 알아 차릴 수 있을 정도이면 피해자가 특정되었다고 할 것 [93다36622]

∙ 의견 or 논평

∙ ~ 사실을 적시하는 표현행위 뿐만 아니라 의견 or 논평을 표명하는 표현행위에 의하여도 성립할 수 있을 것인바, ~ ~ 그 행위가 공공의 이해에 관한 사항에 관계되고, 그 목적이 오로지 공익을 도모하기 위한 것일 때에는 적시된 사실이 진실이라는 증명이 있거나, 적시된 사실이 진실이라는 증명이 없더라도 표현행위를 한 사람이 적시된 사실이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성 ☓ [98다31356]

∙ ~ 의견 or 논평을 표명하는 표현행위에 의하여도 성립할 수 있는바, 다만 단순한 의견 개진만으로는 상대방의 사회적 평가가 저해된다고 할 수 없으므로, 의견 or 논평의 표명이 사실의 적시를 전제로 하지 않은 순수한 의견 or 논평일 경우에는 명예훼손으로 인한 손해배상책임은 성립되지 아니하나, 한편 여기에서 말하는 사실의 적시란 반드시 사실을 직접적으로 표현한 경우에 한정할 것은 아니고, 간접적이고 우회적인 표현에 의하더라도 그 표현의 전 취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시하고, 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 족 ~, 경제위기의 책임자로 지목되면서 검찰수사 등이 거론되고 새로 출범할 정부가 경제위기의 원인규명과 책임자 처벌에 강한 의지를 피력하고 있는 상황에서 원고 등이 항공권을 구입하거나 해외도피를 의논하고 있는 장면을 담고 있는 풍자만화를 기고하여 이를 일간지에 게재한 경우, 원고 등이 경제위기와 관련된 책임 추궁 등을 면하기 어려운 절박한 상황에 처해 있음을 희화적으로 묘사하거나 원고 등이 해외로 도피할 가능성이 없지 않음을 암시함과 아울러 이들에 대한 출국금지조치가 필요하다는 견해를 우회하여 표현한 것일 뿐 원고 등이 해외로 도피할 의사를 갖고 있다거나 해외 도피를 계획 or 모의하고 있다는 구체적 사실을 적시로 인정 ☓ [99다6203]

③ 위법성의 조각

⚫ 판례의 확립된 견해 : 2 가지 요건 갖출 경우 ⇒ 위법성 조각

∙ ① ‘그 목적이 공공의 이익을 위한 것일 때에 한해,

∙ ② 그 적시된 사실이 진실이라는 증명이 있거나, 그 증명이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿었고 또 그렇게 믿을만한 상당한 이유가 있으면 → 위법성 ☓ [98다16203]

⚫ 입증책임 = 명예훼손행위를 한 자

⚫ 법인에 대한 명예훼손 ○

∙ 법인의 목적사업 수행에 영향을 미칠 정도로 법인의 사회적 명성, 신용을 훼손하여 법인의 사회적 평가가 침해된 경우에는 그 법인에 대하여 불법행위 [96다12696]

∙ 법인의 명예가 훼손된 경우에 그 법인은 상대방에 대하여 불법행위로 인한 손해배상과 함께 명예 회복에 적당한 처분을 청구할 수 있고, 종중과 같이 소송상 당사자능력이 있는 비법인사단 역시 마찬가지 [96다17851]

⚫ [판례]

∙ 장성한 자식들과 같이 사는 과부와 정교관계를 가진 자가 이 사실을 부락민에게 유포시킨 경우에는 명예훼손으로 인한 손해배상 책임 (∵ 공공의 이익과 무관한 경우) [67다1000]

∙ 언론 매체가 공적인 인물이 아닌 자의 범죄사실을 보도하면서 그의 신원을 명시하거나 초상을 보여주는 것이 공공의 이익에 관한 것 ☓ [96다17257]

∙ 잡지발행인이 수기를 잡지에 게재함에 있어 그 내용의 진실성에 대하여는 전혀 검토하지 아니한 채 원문의 뜻이 왜곡되지 않는 범위내에서 문장의 일부만을 수정하여 피해자가 변호사로서의 본분을 망각한 악덕변호사인 것처럼 비방하는 내용의 글을 그대로 잡지에 게재하였다면 잡지발행인으로서는 위 수기의 내용이 진실한 것으로 믿는데 상당한 이유가 있었다고 할 수 없고, 잡지에 이 수기를 게재하여 반포하였다면 위 피해자의 사회적 평가가 저하되었다 할 것이므로 위 잡지발행인은 위 피해자에 대한 명예훼손의 책임 [85다카29]

∙ 일간신문사가 다른 언론매체의 보도내용을 직접 취재한 것처럼 기사를 작성하면서 그 내용의 진위 여부에 관한 사실확인 노력을 게을리하였음이 인정된다면 불법행위 성립 [94다33828]

2. 명예훼손에 대한 손해배상의 방법

① 요건

∙ 우선 ‘피해자의 청구’가 있어야 ┈ 법원이 직권으로 위 처분을 내릴 수는 없고 피해자가 원한 때에 한해

② 금전배상과의 관계 (피해자의 청구 전제)

∙ 금전배상만 ○, 금전배상에 갈음하여 명예회복처분만 ○, 금전배상과 함께 명예회복처분 ○ [87다카1450]

③ 명예회복처분의 방법

∙ 종래 사죄광고의 방법 활용 → 양심의 강요를 받는다는 점에서 헌법19 양심의 자유에 저촉된다는 점이 지적

∙ 헌재결정 [89헌마160] → 위헌 결정 : “명예회복에 적당한 처분”을 사죄광고의 의미로 확대하여 해석하는 한도에서는 위헌 (한정위헌)

∙ 동 결정 → “명예회복에 적당한 처분”의 방법으로서,

∙ 가해자의 비용으로 그가 패소한 민사손해배상판결의 신문・잡지 등에의 게재,

∙ 형사명예훼손죄의 유죄판결의 신문・잡지 등에의 게재,

∙ 명예훼손기사의 취소광고 등을 예시

⚫ 반론보도청구권과 추후보도청구권

∙ 반론보도청구권

∙ 정기간행물에 공표된 사실적 주장에 대하여 피해를 받은 자는 이에 대한 반론권 가짐

∙ 절차

∙ 사실보도가 있음을 안 날로부터 1개월 이내

∙ 그 보도를 한 언론사에 무료로 반론보도문의 게재를 청구하는 것

∙ 언론사가 수용 ☓ → 언론중재위원해의 중재

∙ 불복 → 법원에 반론보도청구의 소 제기 가능

∙ 추후보도청구권

∙ 보도된 범죄사실이 무죄판결 등으로 종결된 때에 그 사실에 대한 추후보도를 구하는 권리

∙ 절차 = 반론보도청구의 경우와 동일

∙ 방송법에서도 동일한 내용 규정 (동법91조 이하)

∙ 민법상 명예훼손이 성립하는 것을 이유로 법원에 그 손해배상을 청구하면서 아울러 위 보도 청구 가능 (정간법19②, 방송법91) ⇒ 민법제764조가 정하는 ‘명예회복에 적당한 처분’의 방법으로 위와 같은 보도를 활용할 수도 있다는 점

⚫ 인격권의 침해에 대한 사전구제로서 금지청구권

∙ 인격권 침해에 대한 구제수단의 한계

∙ 인격권 = ‘신체・자유・명예・생명’ 등을 예시(751,752)

∙ 명예훼손도 인격권의 침해에 해당

∙ 민법상 명예훼손에 대한 구제 = 금전손해배상과 명예회복처분의 2 가지 뿐

∙ 모두 명예훼손이 있고 나서의 사후구제수단일 뿐

∙ 민법상 규정은 없지만 사전(예방적) 구제수단으로 침해행위의 정지・방지 등의 금지청구권이 인정되어야 한다는 것이 판례의 견해 [93다40614]

∙ 금지청구권의 내용

∙ 금지청구권 = 침해행위의 제거 or 정지 등을 구할 수 있는 권리 총칭

∙ 침해행위 계속의 경우(타인의 명예를 훼손하는 글을 책에 쓰고 이 책을 배포하는 것)에는 그 침해행위의 제거(책의 회수 및 파기)를 인정하여야 그 실효성

∙ 인격권의 침해 후에 장래에도 계속될 가능성이 있는 경우 → 인격권의 사전구제수단으로 침해행위의 정지・방지(책의 원판의 회수)를 구할 필요

∙ 금지청구권의 행사방법

∙ 보통 침해행위의 정지・금지를 구하는 ‘부작위청구’와 그 침해상태의 제거를 구하는 ‘방해배제청구’의 방식을 이용

∙ 명예훼손행위를 장래에 하지 말 것을 구하는 「부작위청구」의 실효성 확보 수단

∙ 부작위채무 위반시 → 그 위반사항에 대해 강제이행을 구할 수 있음 (389③) → 위반한 것을 제각

∙ 부작위채무 자체를 강제이행하는 것도 가능

∙ 부작위채무는 부대체적 채무로서 민사집행법제261조가 정하는 ‘간접강제’의 방법 이용 가능

∙ 위반시 → 위반 기간에 비례하여 일정한 배상을 할 것을 명하는 방법 (간접적으로 강제)

∙ 문제점 및 그에 대한 대책

∙ 간접강제는 부작위채무에 대한 확정판결이 있은 후에 채권자의 신청에 의해 법원의 결정으로 이루어지는 것이 통상의 절차 (민사집행법261, 262)

∙ 위 판결과 강제이행의 결정 사이에 채무자가 단기간 내에 위반할 개연성이 있는 때 → 실질적으로 집행제도의 공백을 초래할 우려

∙ 그 경우 사후구제수단만으로는 채권자에게 충분한 손해전보가 이루지지 않는 점

∙ 부작위채무를 명하는 판결의 실효성 있는 집행을 보장하기 위하여 그 판결절차에서 민사집행법제261조에 의하여 장차 채무자가 그 부작위채무를 불이행할 경우에 일정한 배상을 할 것을 ‘함께’ 명할 수 있음

손해배상의 범위

A. 의의 (두 가지 문제)

∙ 손해의 종류 = 재산적 손해(적극적 손해 + 소극적 손해) + 비재산적 손해(정신적 손해)를 포함

∙ 그러한 손해 중 가해자가 배상책임을 부담하는 범위는 어디까지인가의 문제

B. 손해배상의 범위에 관한 기준 (채무불이행시의 393 준용)

∙ 절충적 상당인과관계설 : 통설・판례의 입장

∙ 가해행위 당시 평균인이 알 수 있었던 사정과 가해자가 특히 알고 있었던 사정을 함께 고려

∙ 불법행위와 상당인과관계에 있는 모든 손해를 배상하여야 함

∙ 통상손해를 그 한도 내지 범위로 하며 (①항)

∙ 특별한 사정으로 인한 손해 ⇒ 가해자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상할 책임 (②항)

1. 통상손해 : 전부 배상해야

∙ 1차사고의 피해자가 그 사고와 조건적 인과관계가 있는 다른 2차사고로 인하여 사망한 경우, 1차 사고가해자의 손해배상 범위 → 일실수입 전부

∙ 사고로 상해를 입은 피해자가 다른 사고로 인하여 사망한 경우 그 두 사고 사이에 1차 사고가 없었더라면 2차 사고도 발생하지 않았을 것이라고 인정되는 것과 같은 조건적 관계가 존재하는 경우 1차 사고의 가해자는 2차 사고로 인한 피해자의 사망을 고려함이 없이 피해자가 가동연한에 이를 때까지의 일실수입을 배상하여야 하고, 기존에 우측 고관절 장애를 가진 피해자가 교통사고로 다시 골절상을 입어 두 다리를 모두 못쓰게 된 것을 비관하여 매일 술을 마시는 등으로 체력이 떨어지고 거동이 불편한 상태에서 목욕탕에서 넘어져 사망한 경우, 교통사고와 사망사고 간에는 조건적 인과관계가 있고, 따라서 위 교통사고의 가해자는 피해자가 기대여명 내에서 가동연한에 이를 때까지의 일실수입을 배상할 의무 [97다47507]

∙ 사고로 훼손된 차량의 수리비가 교환가격을 초과하는 경우, 손해배상의 범위 → 그래도 수리비 전액

∙ 사고로 인하여 차량이 파손되었을 때 그 수리에 소요되는 비용이 차량의 교환가격을 현저하게 넘는 경우에는 일반적으로 경제적인 면에서 수리불능이라고 보아 사고 당시의 교환가격으로부터 고철대금을 뺀 나머지만을 손해배상으로 청구할 수 있다고 함이 공평의 관념에 합치되지만, 교환가격보다 높은 수리비를 지출하고도 차량을 수리하는 것이 사회통념에 비추어 시인될 수 있을 만한 특별한 사정이 있는 경우라면 그 수리비 전액을 손해배상액으로 인정할 수 있고, 영업용 택시는 그 특성상 시중에서 매매가 이루어지지 않고 있고 액화석유가스를 연료로 사용하므로 휘발유를 사용하는 일반의 중고차량으로 대차할 수 없으며 '자동차운수사업인・면허사무처리요령'(건설교통부훈령)의 규정상 대차 가능 차량은 원칙적으로 차령 6월 이내의 자동차이어야 한다는 점 등에 비추어 볼 때, 영업용 택시의 수리비가 교환가격을 초과한다 하더라도 신차를 구입하지 않는 이상 그 수리비를 지불하고 택시를 수리하여 운행할 수밖에 없는 특별한 사정이 인정되므로, 그 수리비 전액을 배상의무 [98다7735]

2. 특별손해 : 가해자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우

∙ 불법행위가 있은 후 가격등귀 등의 특별사정에 의한 손해는 예견가능성이 있는 경우에 한하여 배상액에 포함 (대판 63다242) ⇒ 통상손해 ☓, 특별손해 ○

∙ 장차 증가될 임금수익을 기준으로 산정된 일실이익상당의 손해 ⇒ 통상손해 ○, 특별손해 ☓

∙ ∴ 피해자의 예견가능성을 전제로 하지 않음

∙ 피해자가 알았거나 알 수 있었는지 여부에 따라 달라지는 것 ☓ → 장차 증가될 임금수익을 기준으로 산정된 일실이익상당의 손해는 통상손해로서 당연히 손해배상의 범위에 포함시켜야 하는 것이고, 피해자의 임금수익이 장차 증가될 것이라는 사정을 가해자가 알았거나 알 수 있었는지의 여부에 따라 달라지는 것 ☓ (대판 [전합] 88다카1761)

∙ 부당소송을 당한 상대방이 입게 되는 정신상의 고통 ⇒ 통상손해 ☓, 특별손해 ○

∙ 간접적 손해를 특별손해라고 본 판례 → 가해자가 공장지대에 위치한 전신주를 충격하여 전선이 절단된 경우, 그 전선을 통하여 전기를 공급받아 공장을 가동하던 피해자가 전력공급의 중단으로 공장의 가동이 상당한 기간 중지되어 영업상의 손실을 입게 될지는 불확실하며 또 이러한 손실은 가해행위와 너무 먼 손해라고 할 것이므로, 전주 충격사고 당시 가해자가 이와 같은 소극적인 영업상 손실이 발생할 것이라는 것을 알거나 알 수 있었다고 보기 어렵지만, 이 경우 그 전신주를 통하여 전력을 공급받고 있는 인근 피해자의 공장에서 예고 없는 불시의 전력공급의 중단으로 인하여 갑자기 공장의 가동이 중단되는 바람에 당시 공장 내 가동 중이던 기계에 고장이 발생한다든지, 작업 중인 자료가 못쓰게 되는 것과 같은 등의 적극적인 손해가 발생할 수 있을 것이라는 사정은 가해자가 이를 알거나 알 수 있었을 것이라고 봄이 상당 [94다5472]

∙ 증권회사가 고객 소유의 주식을 위법하게 처분한 불법행위로 인하여 고객이 입게 된 손해의 액은 처분 당시의 주식의 시가를 기준으로 결정하여야 하고, 그 후 주식의 가격이 올랐다고 하더라도 그로 인한 손해는 특별한 사정으로 인한 것이어서 증권회사가 주식을 처분할 때 그와 같은 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었고, 또 고객이 주식의 가격이 올랐을 때 주식을 매도하여 그로 인한 이익을 확실히 취득할 수 있었던 경우에 한하여 고객은 그와 같이 오른 가격에 의한 손해배상을 청구 ○ [94다16786]

손해배상액의 산정

A. 의의

∙ 손해배상은 금전배상이 원칙 → ∴ 배상되어야 할 손해를 금전으로 평가하는 일이 남음 = ‘손해배상액의 산정’

B. 기준시기

∙ 일반적 기준시기 = 불법행위 당시를 기준 ┈ 즉, 손해배상의 채권이 발생한 때를 기준으로 그때의 교환가격에 의하여 손해액을 산정함이 원칙 (대판 64다1023)

∙ 지연이자(지연배상)의 발생시기 : 손해발생과 동시에 이행기에 있는 것 ┈ ∴ 불법행위 당일부터 연5분의 법정이자인 지연이자 발생 (대판 92다48413)

C. 배상액의 산정방법

1. 손해 3분설 : 통설・판례

∙ 소송물이론과 관련하여 손해3분을 취함 (76다1313) → ∴ 피해자는 각각의 손해를 입증하여야 함

∙ & 위 3가지 손해 사이에는 서로 전용 ☓

손해 3분설에 따른 손해의 분류
재산적 손해	적극적 손해	기존이익의 멸실 or 감소로 인하여 받는 손해
	소극적 손해	장래이익의 획득이 방해됨으로써 받는 손해
정신적 손해		정신적 고통으로 인하여 받게 되는 손해
신체상해나 생명침해시에는 적극적 손해・소극적 손해・정신적 손해 3가지의 손해가 일반적으로 발생

2. 재산적 손해의 산정

∙ 재산적 손해란 ┈ 위법한 가해행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이

∙ 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해의 형태

∙ 장차 얻을 수 있는 이익을 얻지 모하는 소극적 형태로 구분 (대판 91다33070)

① 적극적 손해

⚫ 물건의 멸실・훼손

∙ 소유물이 멸실된 때 → 멸실 당시의 교환가격이 손해액 (대판 68다2233)

∙ 소유물이 훼손된 때 → 훼손 당시의 수선비 or 원상회복비, 사용불능에 의한 휴업손해 or 대체물의 차임, 수리하더라도 남게 되는 가치의 감소가 손해액 (81다8)

⚫ 이용권의 침해

∙ 권원없는 자에 의해 소유물을 불법점유 당한 경우 → 차임상당액이 손해액 (대판 4293민상774)

∙ 용익물권의 침해시 ⇒ 그 용익물권의 교환가격이 有 → 그 가격이 손해액 but 교환가격이 無 → 얻을 수 있었을 이익에 의하여 손해액 산정 (대판 64다810)

⚫ 담보권의 침해

∙ 잔존가액이 피담보채권보다 많으면 → 손해 ☓

∙ 그 반대의 경우 → 그 만큼 손해 발생 ┈ 이 경우에도 저당권자가 채무자로부터 채무변제를 받아 만족을 얻게 되면 → 손해가 없게 되는 것

∙ 저당권자에게 손해가 있을 때 → 변제기만 도래하면 저당권을 실행하기 전이라도 저당권자는 손해배상청구권 행사 가능

⚫ 변호사비용

∙ 부당하게 제소당하여 부득이하게 응소한 자

∙ 상대방의 제소 자체가 불법행위를 구성하는 경우 → 변호사보수의 손해배상 청구 가능 (통설・판례 : 78다1542)

⚫ 신체상해와 생명침해

∙ 치료비

∙ 치료하는 데 필요한 각종의 비용(입원비, 약대, 진료비)이 포함

∙ 부상으로 인한 후유증으로 사망할 때까지 개호인을 필요로 하는 때 → 그 비용도 포함

∙ 장차 사용하여야 할 의수・의족 등의 구매를 위한 비용도 현재의 가격을 기준으로 산정해서 포함

∙ 장례비 등

∙ 판례 : 사망시 → 장례에 관한 비용을 손해로서 배상할 의무가 있다고 함

∙ 누구든지 사망은 피할 수 없는 것이고 그 비용은 사망자의 친족이 당연히 부담할 것이라는 이유로 그 배상의무를 면할 수 없음 [66다1456]

∙ 묘지구입비 등 장례비용 → 가정의례준칙에서 정하는 범위에 한하여 배상청구 가능 (대판 81다35, 84다카1125)

∙ 조객으로부터 받는 부의금 = 손실을 전보하는 성질의 것이 아니므로 배상액에서 공제할 것 ☓ [75다1088]

∙ 생명보험금 → 손실을 전보하는 것 ☓ → ∴ 손해액에서 공제 ☓ (대판 75다1088)

② 소극적 손해 (일실이익)

생명침해와 신체상해의 경우에 따라 일실이익 계산의 요소가 다름 ▶ 생명침해의 경우 : [(사망 당시 수입액) ☓ (수입가능기간)] - 생활비 - 중간이자 = 일실이익 ▶ 신체상해의 경우 : [(부상 당시 수입액) ☓ (노동능력상실률) ☓ (수입가능기간)] - 중간이자 = 일실이익

⚫ 신체상해의 경우에 있어서의 일실이익

∙ 수입액

∙ 봉급생활자 → 임금 기준

∙ 봉급이 증가될 것을 예측할 수 있는 객관적인 자료가 있는 때 → 이를 통상손해로 보아 가해자의 예견 여부를 묻지 않고 일실수입에 포함 [전원합의체 88다카6761]

∙ 수입이 장차 증가될 것임이 상당한 정도로 확실시되는 객관적인 자료가 없는 한,

∙ 원칙적으로 그 불법행위로 인하여 손해가 발생할 당시에,

∙ 그 피해자가 종사하고 있었던 직업으로부터 수익하고 있는 금액을 기준으로 산정되는 것이 원칙

∙ 기타 판례

∙ 무직자・미성년자・학생・부녀자・가정주부의 경우 → 일용노임을 기준으로 산정

∙ 불법행위 당시 일정한 수입이 없는 피해자의 장래의 수입상실액 → 보통사람이면 누구나 종사하여 얻을 수 있는 일반노동임금 기준

∙ 피해자의 학력 or 경력 등을 참작하여 그 수입액을 책정할 수는 없다고 함 (대판 85다카1954)

∙ but 불법행위 당시 일정한 수입이 없는 피해자라 할지라도, 장차 수익이 증가될 고도의 개연성이 있는 경우 → 장차 증가될 수익도 일실이익을 산정하는데 마땅히 고려 (대판 96다11501)

∙ 봉급생활자의 임금이 일용노임보다 적은 때 → 일용노임에 의한 청구 인정 [전원합의체 79다1899]

∙ 수입가능기간

∙ 평균여명 = 통계에 의한 생명표로부터 사자의 장래의 생존을 추정하는 년수

∙ 평균여명을 기초로 사자(死者)의 직업・건강상태 등을 고려하여 수입 내지 소득이 가능한 기간이 산출

∙ 노동始期는 원칙적으로 만20세부터 = 전통적인 판례의 입장

∙ 남자로서 군복무 중인 때 → 제대하여 노동에 실제로 종사할 수 있는 때를 기준 [66다1077] → 23세부터

∙ 여자의 경우 → 20세부터 수입이 있는 것으로 추정 (대판 67다2764)

∙ 수입이 가능한 최종의 시기 = 피해자의 직업이나 건강상태에 따라 다름

∙ 직업이 정년이 있는 때 → 그것이 기준

∙ 그 이외 → 일반육체노동의 가동연한 = 55세로 본 종전 판례를 폐기하면서, 일반적으로 55세가 넘어서도 가동될 수 있다고 보되 피해자의 연령・직업・건강상태 등 구체적인 사정을 고려하여 결정 [전원합의체 88다카16867]

∙ 만 60세에 이르기까지 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙상 타당하다고 함

∙ 정신노동자 = 일반적으로 육체노동자보다 가동기간이 긴데, 그러나 특수한 사정을 고려하지 않고 일률적으로 65세로 보아서는 안 된다고 함 [83다카614]

∙ 가동일수 ⇒ 다른 특별한 사정이 없는 한, 경험칙상 월평균 25일로 보는 것이 타당 (대판 92다26604)

∙ 노동능력상실율

∙ 보통 의사의 감정의견을 기초로 하여

∙ 산재보험법시행령・자배법시행령・국가배상법 등과 같은 각종 법령에 의한 기준표로 하지만,

∙ 이들 법령이 없는 경우 → 백브라이드기준표를 이용 (김준호)

∙ 노동능력 상실 → 평가설(노동능력상실설), 차액설(수입상실설)

∙ 󰊱평가설 = 정상수입 ☓ 상실률

∙ 󰊲차액설 : 현재수입액 - 남은 노동력으로 재취업이 가능한 직업상의 수입을 공제한 차액 = 수입손실액

∙ 대법원 → 종전에는 차액설의 입장으로 일관 But, 그 후에 둘 중 어느 방식에 의하더라도 무방 [85다카538]

∙ 노동능력상실률의 결정 = 보통 의사의 감정의견을 기초로 하여 각종 법령에 의한 기준표 or 기준표가 적용되지 않는 경우에는 맥브라이드(Mcbride) 기준표를 이용함

∙ 법령에 의한 기준표 = 자동차손해배상보장법시행령, 산업재해보험법시행령, 국가배상법 등. 이들 법령은 장해의 등급을 14등급으로 나누고 있음

∙ Mcbride 기준표 = 미국의 의학교수가 정한 기준으로 부상의 등급을 백분율로 세밀하게 분류

∙ 중간이자의 공제

∙ 장래 일정기간 정기적으로 지급될 재산적 이익의 상실분에 대하여 현재 일괄배상을 하기 위해서 중간이자를 공제

∙ 3 가지 방식 (A = 총금액, 그 현가 = ☓, 노동가능기간(년수) = n, 이율 = i 라고 하면,)

Hoffmann식   ☓ = A÷(1+ni) Leibniz 식     ☓ = A÷(1+i)n Garpzow 식    ☓ = A(1-ni)

∙ 종래 판례 : Hoffmann 식을 사용 → 이후 Hoffmann 식 or Leibniz 식 중 어느 방식에 의하여도 무방 [83다191]

∙ Hoffmann 식 = 단리방식 (계산 간단)

∙ Leibniz 식 = 복리방식 (계산 복잡) → Hoffmann 식보다 피해자에게 불리

⚫ 생명침해의 경우에 있어서의 일실이익

∙ 수입액, 수입가능기간, 중간이자 ⇒ 신체상해의 경우와 동일

∙ 생활비의 공제

∙ 생존하였더라면 장래 지출하였을 생활비 (ex, 식생활비・피복비・주거비・교통비 등)

∙ 부상의 경우 ☓

∙ 불법행위로 사망한 미성년자의 일실이익을 산정함에 있어서는 그의 성년에 이르기까지의 생활비는 그 일실이익에서 공제 ☓ [69다1388] ∵ 미성년자가 성년이 되어 수입이 가능할 때까지의 생활비는 그 친권자나 부양의무자의 부담에 속하는 것이므로

∙ 피해자가 공무원연금법 or 군인연금법에 의하여 배상의무자로부터 받은 보상금 ⇒ 배상액에서 공제 ○ (대판 88다카21425, 87다카19580)

∙ but 공무원연금법상의 유족보상금과 같은 사회보장제에 의한 것 → 공제 ☓ (대판 69다562)

⚫ 생명침해에 대한 손해배상청구권

∙ 피해자 본인의 손해배상청구권

∙ 청구권

∙ 중상을 입은 후 사망한 경우 : 피해자에게 청구권이 발생한 후 → 상속인에게 배상청구권이 상속됨

∙ 즉사(卽死)한 경우 : 판례 → 긍정설 (시간간격설) : 아무리 즉사의 경우라도 치명상을 입었을 때와 사망하였을 때와의 사이에 시간적 간격이 있으므로 피해자 본인에게도 손해배상청구권이 발생 (대판 69다268) ┈┈ vs. 부정설 : 배상청구권 발생 당시 이미 사망하고 있어서 권리의 주체가 될 수 없다고 함

∙ 손해배상의 범위

∙ 재산적 손해 : 총수입(사망 당시의 수입액 ☓ 수입가능기간) - 생활비 공제 - 중간이자 공제 ⇒ 일실이익의 총액 ➜ 그후 손익산계와 과실상계 실시

∙ 정신적 손해 : 당사자쌍방의 사회적 지위・직업・재산상태・불법행위의 동기 등 제반사정을 참작하여 사회통념에 따라 법관이 직권으로 결정

∙ ▶ 정신적 손해배상청구권의 상속성 ○ : 판례 ⇒ 피해자가 정신적 손해배상청구권을 포기하거나 면제하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 원칙적으로 당연히 상속된다는 긍정설의 입장 (대판 69다1380) ┈┈ vs.  부정설 : 일신전속권 → ∴ 상속의 대상 ☓

∙ 유족 고유의 손해배상청구권

∙ 재산적 손해에 대한 배상청구권의 근거와 배상범위 : 750에 근거 - 유족이 부담한 치료비・간호비・장례비・부양청구권의 침해에 대하여 배상 청구 가능

∙ 정신적 손해에 대한 배상청구권의 근거와 배상범위

∙ 752에 근거 - 피해자의 직계존속・직계비속・배우자 ⇒ 위자료청구 가능

∙ ▶ 인지되지 않은 자, 형제자매, 사실혼의 배우자의 위자료청구권 ○ : 확대인정설 (다수설・판례 : 77다1943) ⇒ 752에 열거된 자 = 예시에 불과, 피해자와의 특별한 관계와 정신적 고통을 입증하면 → 750・751에 의하여 위자료청구 가능

∙ 제한설 (소수설) ⇒ 752에 열거된 자 = 제한적인 것 → 동조의 반대해석상 열거되지 않은 자에게는 위자료청구권이 없다는 견해

∙ 판례 → ① 호적에 입적되지 않은 사실상의 친족관계에 있는 자에게도 위자료청구권 인정 (대판 66다493), ② 사실혼의 배우자에게도 위자료청구권 인정 (대판 66다2216)

3. 정신적 손해(위자료)의 산정

① 의의

∙ 정신상 손해 = ‘재산 이외의 손해’ = ‘위자료’

∙ 손해발생의 객관적 인정의 곤란 & 금전으로 평가하는 것의 어려움

∙ 법원이 원고의 청구금액의 범위내에서 제반사정을 참작하여 직권으로 자유재량에 의해 결정 (대판 87다카57)

∙ 최근 : 교통사고의 손해배상 or 보험회사의 손해배상금 지급기준표에서 사망 or 상해 등급에 따라 정액화 되어가는 추세

∙ 기능 : 전체 손해배상금의 적정화를 위한 조정적 기능, 위자료를 고액화 함으로써 가해자에 대한 제재적 기능도 담당

② 위자료청구권의 인정

⚫ 750・751와 752의 관계 (통설적 견해와 판례)

∙ 750에서 정하는 ‘손해’ = 재산상 손해와 정신상 손해가 포함된 것

∙ 판례에 의하면 → 750은 재산적 손해배상과 정신적 손해배상 all 규율하는 원칙적 규범이라는 전제하에

∙ 751 → 750의 손해에 정신적 손해도 포함된다는 주의적 규정

∙ 752 → 생명침해시 사망자의 직계존속・직계비속・배우자 = 정신적 고통의 입증없이도 위자료 청구권이 있다는 예시적 규정

∙ 751 = 750조에 대한 주의적 규정 or 보충적 규정

∙ (불법행위로 인해 타인에게 정신상 고통을 준 때에는 재산상 손해 이외에 정신상 손해도 배상하여야 한다는 것을 정한 점)

∙ 752 = 예시적 열거규정에 불과 [98다41377]

∙ (타인의 생명침해의 경우 → 피해자의 지계존속・직계비속 및 배우자는 위자료청구권 가짐)

∙ 열거되지 아니한 자도 750 및 751에 의해 정신상의 고통을 입은 것이 입증되면 위자료 청구 가능하며, 또한 타인의 생명침해 이외의 경우에도 그로 인해 정신상의 고통을 입은 자는 750 및 751에 의해 위자료 청구권 인정

∙ 가족법 부분에서도 위자료청구권 인정하는 규정이 다수 있음

∙ 약혼해제의 경우에 과실있는 상대방 위자료지급의무 (806) → 혼인의 무효・취소, 재판상 이혼, 입양의 무효・취소, 재판상 파양에 준용 (825,843,897,908)

∙ 채무불이행의 경우 → ‘손해’ = 재산상 손해 이외에 정신상 손해도 포함 (통설・판례) ┈ but 특별손해

∙ 다만, 채권자가 입은 정신상 고통은 일반적으로 그 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복되는 것이 보통인 점에서, 즉 특별손해에 해당한다는 점에서, 그리고 채무자가 그 사정에 대한 예견가능성이 없음을 들어 그 배상책임을 부정하는 것이 일반적인 경향

⚫ 위자료청구권이 인정되는 경우 (관점을 달리한 분류)

∙ 채무불이행의 경우 ○ ┈ but 특별손해

∙ 보호법익의 직접침해에 의한 위자료청구권 ○

∙ 즉, 피해자 자신이 직접 정신적 고통을 받은 것으로서, 그 정신적 고통이 사회통념상 인내의 정도를 초과한 때 → 위자료청구 가능

∙ ▶ 보호법익의 유형

∙ ① 신체・자유・명예・정조・사생활・소음・진동 등

∙ ② 혼인의 파탄・입약의 파탄・사실혼관계의 파탄・입양의 무효취소・재판상 파양 등

∙ ③ 부당한 공권력의 행사 등 특별사정에 의해 재산권이 침해된 경우

∙ 보호법익의 간접침해에 의한 위자료청구권 ○

∙ 피해자 가족 등이 정신적 고통을 받은 것

∙ 가해자는 피해자 가족에게 위자료 지급하여야 함

∙ ▶ 문제되는 경우

∙ ① 생명침해의 경우 → 확대인정설 (다수설・판례) : 752 외의 자도 그의 정신적 고통을 입증하면 위자료청구권 인정함

∙ ② 신체상해의 경우 → 부모・자식・배우자・형제자매에게 위자료청구권 인정 (대판 65다1083)

∙ ③ 유괴의 경우 → 부모 or 양육하는 자에게 위자료청구권 인정

∙ ④ 정조의 경우 → 부는 처와 간통한 자 및 처의 강간자에 대하여, 처는 부와 간통한 자에 대하여 위자료청구가 인정 (대판 67다1137)

⚫ 민법 제751조의 내용

∙ 위자료청구권이 인정되는 경우

∙ 󰊱 타인의 신체・자유・명예를 침해한 경우 → 정신상 고통을 받은 것으로 추정, 위자료청구권을 인정

∙ 751이 보호법익의 직접침해에 의한 위자료청구권만을 규정한 것 ☓

∙ 751은 정신적 고통에 관한 배상책임의 원칙적 규정 → ∴ 이 규정에 의해 보호법익의 간접침해에 의한 위자료청구권도 인정되는 것

∙ 752 → 보호법익의 간접침해에 의한 위자료청구권에 대한 규정

∙ 󰊲 열거되지 않는 법익의 경우 → 정신상 고통을 준 것으로 평가되는 때 위자료청구권 인정

∙ 나머지 기타의 경우

∙ 정조의 침해

∙ 사실상 혼인관계에 있는 A의 처 B가 C와 수차례 통정을 한 경우, 사실혼 당사자는 서로 정조를 지켜야 할 의무가 있고 이를 위반한 때에는 혼인생활의 이익을 침해하는 것으로서 정신상 손해를 배상할 의무가 있으며, 이에 가담한 C의 행위는 공동의 불법행위를 구성 [4290민상749]

∙ 성희롱

∙ 피해자로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 할 정도의 성희롱은 피해자의 인격권을 침해하는 것으로서, 피해자가 정신적으로 고통을 입었음은 경험칙상 명백 [95다39533] → 대학교수의 조교에 대한 성적인 언동이 불법행위를 구성한다고 본 사례

∙ 직장 내에서 발생한 성희롱 행위가 직무관련성 없이 은밀하고 개인적으로 이루어진 경우, 사용자에게 고용계약상 보호의무 위반을 이유로 한 손해배상책임이 있는지 여부 (소극) [95다39533]

∙ 부당해고

∙ 사용자가 근로자를 부당하게 해고하고 그 해고무효판결이 확정되었음에도 장기간에 걸쳐 근로자에 대한 복직을 거부하였다면 근로자가 정신상의 고통을 받았을 것임이 명백하므로 사용자는 이를 위자할 의무 [92다893]

∙ 생활방해

∙ 생활방해가 사회통념상 요구되는 수인의 한도를 넘는 때에는 그로 인해 정신적 고통에 대해 위자료를 지급할 의무 [95다15599] → 의료법인이 운영하는 종합병원의 부지와 인근 주민들이 거주하는 연립주택의 부지는 모두 도시계획법에 의하여 일반상업지역으로 지정된 지역 내에 위치하고 있기는 하지만, 그 지역의 현황은 상가 등 근린생활시설과 주택이 혼재하여 있고, 그 연립주택의 전면이 그 병원의 부지 쪽을 향하여 건축된 다음 상당한 기간이 지난 후에 그 병원이 건축되었으며 그 연립주택 부지와 병원 부지 사이의 경계로부터 그 병원의 3층 산부인과 입원실의 연립주택 쪽 창문까지의 직선거리는 차면시설의무가 있는 법정 거리인 2m에 미치지 못하는 경우, 비록 그 병원이 그 부지의 도시계획상 용도에 적합한 시설이고 그 병원과 같은 종합병원은 공익시설이며 이를 운영함에 있어서 응급실과 영안실의 설치가 필수적이라고 하더라도 그 병원 및 연립주택의 현황과 그 위치한 지역의 형태, 토지 이용의 선후 관계, 의료법인으로서는 그 병원의 운영에 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 인근 주민들의 생활방해를 방지하거나 감소시키기 위한 조치를 할 수 있었을 것으로 보이는 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 의료법인이 그와 같은 조치를 하지 아니함으로써 발생한 생활방해는 인근 주민들에게 사회통념상 요구되는 수인의 한도를 넘은 것이라고 봄이 상당하다고 한 사례

∙ 재산권의 침해

∙ 타인의 불법행위에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이므로, 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다면 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해에 대한 위자료를 인정할 수 있다는 것이 판례의 기본입장 [91다25628]

∙ 특별한 사정을 인정한 경우

∙ 건물을 신축하면서 인근 토지의 지반붕괴에 대비한 예방조치 등을 함이 없이 공사를 함으로써 인근 주택의 지반이 붕괴되고 벽에 균열이 생기고 지붕이 파손되었다면 피해자로서는 재산상 손해 외에 일상생활의 안온상태가 파괴되고 언제 어떠한 손해가 발생할지 모르는 불안에 떨어야 하는 정신적 고통에 대한 위자료청구도 할 수 있다고 본 사례 [92다34162]

∙ 일반적으로 타인의 불법행위로 인하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 볼 것이나 재산적 손해의 배상만으로는 회복할 수 없는 정신적 손해가 있다면 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 그 위자료를 인정할 수 있다고 할 것인 바, 원고가 거주하고 있던 주택이 지하굴착공사로 인하여 훼손되어 그 충격과 주거생활의 불안 등으로 원고가 상당한 정신적 고통을 받았을 것임이 경험측상 인정된다면 원고에 대한 위 자료를 인정함이 상당 [88다카28518]

∙ 위자료청구권자

∙ 󰊱 피해자 본인 (신체・자유・명예의 침해를 받거나 기타 정신상 고통을 받은)

∙ 󰊲 ‘신체상해’의 경우 → 상해를 입은 피해자의 부모・배우자(사실혼 포함)・자녀도 가해자에 대하여 위자료를 청구할 권리 인정 [67다1656, 79다684], 동일호적에 있으며 함께 생활하고 있는 외조부에게도 인정 [67다2460]

∙ 󰊳 타인의 불법행위로 부당하게 신체를 구금당한 피해자의 부모도 위자료청구권 ○ [98다41377]

∙ 󰊴 태아 = 피해 당시 정신상 고통에 대한 감수성을 갖추고 있지 않다 하더라도 장래 감수할 것임이 현재 합리적으로 기대할 수 있는 경우에는 즉시 청구 可 [4294민상903], 유아(幼兒)의 경우에도 그대로 통용될 수 있음

∙ 󰊵 법인의 명예・신용 등이 훼손된 경우에 이를 ‘무형의 손해’라고 칭하면서 이에 대한 배상을 위자료로 보는 점에서, 법인에게도 위자료청구권이 부여됨을 인정 [93다40614 등]

⚫ 민법 제752조의 내용

제752조 (생명침해로 인한 위자료) 타인의 생명을 해한 자는 피해자의 직계존속, 직계비속 및 배우자에 대하여는 재산상의 손해없는 경우에도 손해배상의 책임이 있다.

∙ 예시적 열거규정에 불과

∙ 생명침해의 경우 → 열거된 친족은 정신상 고통에 대한 입증이 없이도 본조에 의해 위자료청구권 가짐 [67다1307]

∙ 보험회사의 배상처리기준 : ① 20세 이상 60세 미만자의 사망시 → 본인 1,000만원, 배우자 500만원, 부모 1인당 300만원, 자녀 1인당 200만원, 형제자매 1인당 100만원, 동거중인 장인 장모 or 시부모 1인당 100만원 ⇒ ∴ 자녀가 많고 형제자매들이 많아야 액수가 늘어나는 결과

∙ 법원에서 인정하는 위자료 기준액 : 5,000만원 : 보험회사 약관에 의한 위자료는 법원에서 인정해 주는 액수에 크게 미치지 못한다는 결과

∙ 산정식 : 5,000만원☓장애율(사망시 1)☓{1-(피해자과실율☓0.6)}

∙ 피해자의 과실

∙ 모두 반영하여야 한다는 입장과 2・3만 반영하자는 입장이 있었는데

∙ 지금은 과실비율의 60%만 반영하는 것이 실무원칙

∙ 어린 아이 or 노인의 경우 → 4,000만원으로 낮추어 계산하기도 함 (단, 얼마전까지는 가장이 사망한 경우 5,000만원으로 본다는 나름의 기준이 있었지만 현재는 가장이냐 아니냐 여부에 무관하게 기본적으로 5,000만원, 예외적으로 4,000만원을 계산하는 경향)

∙ 형사합의금의 성격

∙ 명목을 뚜렷하게 정하지 않고 단지 합의금 내지 형사합의금이라고 하였다면 → 재산상손해의 일부로 보아 손해배상액(정확하게는 재산상 손해액)에서 전액 공제

∙ but ‘보험금과는 별도’ or ‘위로금조’ or ‘민사배상은 별도’라는 문구를 집어넣었을 때 → 위자료 참작사유로 보는 데 보통 그 절반을 위자료 액수에서 공제

∙ ex) 피해자 무과실일 때(사망) → 기본적인 위자료 액수 5,000만원, 형사합의금 1,000만원을 받았을 경우 그 절반인 500만원을 공제하여 산출되는 최종 위자료 액수 ⇒ 4,500만원이 됨

∙ 생명침해의 경우 → 위에 열거된 자가 아닌 자도 그 정신상 고통에 관한 입증을 함으로써 일반원칙인 제750조 및 제751조에 의해 위자료를 청구할 수 있음

∙ 형제자매도 可

∙ 사실혼관계의 배우자도 可

∙ 단, 중혼적 사실혼관계(자기의 법률상 배우자가 있음에도 따로 살림을 차린 경우) → 위자료 인정 ☓

∙ 배우자 有 → 배우자, 자녀, 부모 등

∙ 배우자 무 → 부모, 형제까지 포함하는 것이 일반적

∙ 대체로 재산상속권 제2순위자까지 청구권자로 넣는 것이 보통

∙ 판례 ⇒ 며느리・시어머니・누나 → 위자료청구권 인정 [77다1942, 67다2047, 67다1307]

∙ 위에 열거된 친족에게 위자료청구권이 인정되는 것은 생명침해에 한정되는 것 ☓

∙ 신체・자유의 침해의 경우에도 피해자의 부모 등에게 제750조 및 제751조에 의해 위자료청구권이 인정되는 것을 배제하는 것은 아님

∙ ○/☓문제 : 타인의 생명을 해한 경우에 피해자의 배우자는 피해자의 손해배상청구권의 상속권자로서 손해배상청구를 할 수 있을 뿐 독자적으로 손해배상청구를 할 수는 없다. (☓)

③ 위자료청구권의 상속성

⚫ 문제제기

∙ 피상속인의 일신의 전속한 것은 상속 ☓ (1005단서), 정신적 고통이란 것이 사람에 따라 주관적인 것이므로 그 권리를 행사하기까지는 일신적속적인 권리로 보아야 하지 않는가

∙ 특히 생명침해의 경우에는 피해자가 사망함으로써 피해자 자신이 위자료청구권을 가진다고 보기 어렵고, 그래서 제752조는 사자(死者)는 위자료청구권을 가질 수 없다는 전제에서 일정한 친족에게 위자료청구권을 부여한 것이 아닌가

⚫ 판례의 입장 = 위자료청구권의 상속성 ○

∙ 위자료청구권을 재산상의 손해배상청구권과 구별하여 취급할 근거가 없으므로 이를 일신전속권이라 할 수 없어 피해자의 사망으로 인해, 즉 생전에 청구의 의사표시를 하지 않았더라도 상속

∙ 피해자가 즉사한 경우라 하여도 피해자가 치명상을 받은 때와 사망과의 사이에는 이론상 시간적 간격이 인정될 수 있어, 생명침해의 경우에도 피해자 본인에게 위자료청구권이 발생하고 이것은 상속

∙ 결국 피해자의 유족은 752 소정 고유의 위자료청구권과 피해자로부터 상속받은 위자료청구권을 함께 행사 可 [69다268, 69다1380]

④ 위자료의 산정

∙ 증거에 의하여 입증할 수 있는 성질의 것 ☓ [4292민상29]

∙  ┈ 피해자의 청구 범위 내에서 사실심 법원이 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정 [98다41377]

∙ <판례> 위자료의 보완적 기능의 한계 : 재산상 손해액의 확정이 가능한데도 위자료의 명목아래 사실상 손해의 전보를 꾀하는 것이 허용 ☓

∙ ┈ 법원은 위자료액을 산정함에 있어서 피해자 측과 가해자 측의 제반사정을 참작하여 그 금액을 정하여야 하므로 피해자가 가해자로부터 당해 사고로 입은 재산상 손해에 대하여 배상을 받을수 있는지의 여부 및 그 배상액의 다과 등과 같은 사유도 위자료액 산정의 참작 사유가 되는 것은 물론이며 특히 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 입증곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 그 배상을 받을 수 없는 경우에 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수 있다고 할 것이나, 이러한 위자료의 보완적 기능은 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 손해액의 확정이 불가능하여 그 손해 전보를 받을 수 없게 됨으로써 피해회복이 충분히 이루어지지 않는 경우에 이를 참작하여 위자료액을 증액함으로써 손해전보의 불균형을 어느 정도 보완하고자 하는 것이므로 함부로 그 보완적 기능을 확장하여 그 재산상 손해액의 확정이 가능함에도 불구하고 편의한 방법으로 위자료의 명목 아래 사실상 손해의 전보를 꾀하는 것과 같은 일은 허용되어서는 안될 일 [84다카722]

D. 배상액 산정에서 고려되는 사항

1. 손익상계

∙ 손해를 입은 동시에 이익을 얻은 경우 → 그 손해에서 그 이익을 공제해야 한다는 것

∙ 민법상 규정은 無, But 실손해의 배상이라는 관점에서 당연 ┈ (ex) 생명침해의 경우 → 생활비 공제

∙ 과실상계를 한 다음 손익상계 ⇒ 확립된 판례 [95다24340]

∙ 부의금(조의금) → 증여라는 별개의 원인에 기하는 것 → 배상액에서 공제 ☓ (대판 71다1158)

∙ 생명침해의 경우 → 망인의 생활비 공제  ┈┈ vs. 부양가족의 생활비 → 공제대상 ☓

∙ 연금 → 공제대상 ☓

2. 과실상계

⚫ 의의

∙ 채무불이행에서 과실상계에 관한 규정을 준용 (763 → 396) ┈ 손해의 공평・타당한 부담을 실현하는 조정적 기능

∙ 피해자에게도 과실이 있는 경우 → 반드시 그 피해자의 과실을 참작하여야 함, 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 심리・판단하여야 함 (대판 67다2273)

⚫ 피해자의 과실

∙ 피해자의 과실 = 가해자의 과실과 같은 수준의 것은 ☓

∙ 피해자의 과실을 고려하는 것이 그가 사회공동생활에서 베풀어야 할 주의를 하지 않았다는 것이라면, → 그 정도는 가해자의 과실이 전제되는 주의의무보다는 가벼운 것이라도 상관 없다고 ~ (대판 92다11687)

∙ 불법행위에 있어서 가해자의 과실은 의무위반이라는 강력한 과실인데 반하여, 피해자의 과실을 따지는 과실상계에 있어서의 가실은 전자의 것과는 달리 사회통념상, 신의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 약한 의미의 부주의를 가리키는 것 (대판 98다31868)

∙ 가해자의 ‘책임능력’과 구별하여 ‘사리변식능력’이라고 하며, 8세 정도면 갖추는 것으로 봄

⚫ 피해자측의 과실

∙ 피해자 본인의 과실 뿐만 아니라 그와 신분상 내지 사회생활상 일체를 이루는 관계에 있는 자의 과실도 피해자의 과실로서 참작 [98다31868]

∙ 피해자의 피용자 과실이 원인이 되어 손해가 발생 → 그 피용자의 과실은 피해자의 배상청구에서 고려되어야 ○  (대판 69다829)

∙ 판례

∙ 피해자측의 과실을 인정 ☓ [98다23232]

∙ 피해자측의 과실 인정한 판례

∙ [97다652] 피용자인 운전자의 과실로 동승한 소유자가 사고를 입은 경우

∙ [96다426] 교회집사가 기도회를 마치고 신도들과 함께 돌아가던 중 그의 과실로 동승한 목사가 사고를 당한 경우

∙ [95다41239] 11세의 어린이가 외삼촌이 운전하는 어머니 소유의 자동차에 동승하였다가 사고를 입은 경우

∙ [92다54753] 남편이 운전하는 오토바이 뒷자석에 타고 가다가 사고를 입은 경우

⚫ 효과

∙ 직권심리 판단하여야 [96다30113]

∙ 사실인정이나 그 비율을 정하는 것 = 사실심의 전권사항 [98다56416]

∙ 과실상계의 비율은 재산상 손해나 정신상 손해에 일률적으로 적용 [79다1733,1734]

∙ 장례비(재산상 손해)에 관해서도 과실상계 [65다1078]

3. 배상액의 경감청구 (765)

⚫ 요건

∙ 손해가 경과실로 발생한 것 ○, 고의 or 중과실 → ☓

∙ 배상으로 인해 생계에 중대한 영향을 미쳐야

∙ 가해자가 법원에 배상액의 경감을 청구하여야 함

⚫ 효과

∙ 경감하여야 ☓, 경감할 수 있음 ┈ 경감 여부와 범위는 법원이 판단하여 결정할 사항

∙ <손해배상액 산정 예>

∙ 사안 : 타인의 운전과실로 갑이 사망. 갑은 사고 당시 46세이었고 평균여명은 25년이며, 1종 대형운전면허를 소지하고 화물운전사로 종사하였으며, 사고 당시인 1992년의 화물차운전사의 일용노임은 1일 25,900원이고, 이 사건 변론종결일(1993.1.18.)인 1993년에는 1일 30,900원. 갑에게는 처 A, 자녀 B와 C. 이 경우 A, B, C가 받을 손해배상액은 다음과 같음 (서울민사지방법원 선고 92가합4429 판결)

∙ 손해배상의 범위와 배상액의 계산

∙ 갑의 일실수입 : 화물차운전사는 60세가 될 때까지 매월 25일씩 가동할 수 있고(경험칙), 갑의 월 소득 중 1・3이 생계비로 소요된다. 갑의 위 사고 이후 가동연한인 2005.11.26까지 약 165개월 동안 위 월 소득액 중 생계비를 공제한 일실수입의 손해를 월 5・12푼의 비용에 의한 중간이자를 공제하는 호프만식

∙ 위 사고시부터 1993.1.18.(변론종결일)까지 11개월 동안 : 25,900원 ☓ 25(일) ☓ 2・3(생계비 공제) ☓ 10.7334(11개월의 호프만지수) = 4,633,250원

∙ 그 후 위 가동연한까지 약 154개월 동안 : 30,900원 ☓ 25 ☓ 2・3 ☓ (125.3760 - 10.7334)(125.3760은 165개월의 호프만지수) = 59,040,339원

∙ 위 합계액 63,674,189원

∙ 장례비 : B가 갑의 장례비로 1,400,000원 지출

∙ 공제 : A, B, C가 보험회사로부터 3,000,000원을 지급받음(따라서 가해자가 배상할 손해액은 63,674,189원(일실수입) - 3,000,000원 = 60,674,189원임)

∙ 위자료 : 갑 12,000,000원, A 8,000,000원, B와 C 각 5,000,000원(위자료) = 72,674,189원임. 이르 A, B, C가 공동상속하는 결과, 그 상속분은 A는 31,146,081원(=72674,189원 ☓ 3・7)(피상속인의 배우자의 상속분은 직계비속의 상속분의 5할을 가산한다 : 1009②), B와 C는 각 20,764,054원(=72,674,189원 ☓ 2・7)

∙ 결론

∙ 위 항목에 따라 배상받을 손해액은

∙ A는 39,146,081원(=상속분 31,146,081원 + 위자료 8,000,000원),

∙ B는 27,164,054원(=상속분 20,764,054원 + 장례비 1,400,000원 + 위자료 5,000,000원),

∙ C는 25,764,054원(=상속분 20,764,054원 + 위자료 5,000,000원)

∙ 손해배상액의 합의와 후발손해

∙ 의의

∙ 합의 → 전술한 손해배상의 범위 내지 배상액 산정의 방법이 적용되지 않고 그 합의에 따라 처리되는 것이 원칙

∙ 불법행위 = 채무불이행에서와는 달리 성질상 배상액의 예정이 있을 수 없어(398조, 763조), 불법행위가 있은 후에 배상액 합의는 실제 많이 이용

∙ 배상액 합의의 성질 = 일종의 화해 (판례도)

∙ 합의 이후 후유증 등 후발손해가 발생한 경우 → 화해계약의 성질상 따로 그 청구를 할 수 없거나 또 제733조 본문의 적용을 받아 화해계약을 착오를 이유로 취소할 수 없게 된다는 점이 문제

∙ But, 후발손해가 예상할 수 없을 정도로 크고 또 당사자가 합의 당시에 이를 예상할 수 없는 경우에도 그대로 적용하는 것은 문제 (유의할 것은, 후발손해의 정도가 크지 않아 당초의 합의에서 예상할 수 있었던 범위에 들어가는 경우에는 문제 ☓ ) [89다카968]

∙ 학설 및 판례 ⇨ 청구 가능

∙ 통설 → 화해계약을 맺은 당사자의 의사해석의 관점에서 위와 같은 경우의 후발손해에 대해서는 화해의 효력이 미치지 않는 것으로 보아 따로 그 배상을 청구할 수 있는 것으로 해석 ┈ 판례도 같은 입장

불법행위에 의한 손해배상청구권

A. 손해배상청구권자

∙ 피해자 및 친족 등 일정한 관계에 있는 자

∙ 자연인 이외에 법인도 포함

∙ 태아의 지위가 특히 문제

1. 태아 (762)

∙ 부 or 모가 상해를 입거나 사망한 경우 → 태아 = 정신상 고통에 대한 배상, 즉 위자료청구권 가짐 (751, 752) [93다4663]

∙ 762 → 불법행위에 기한 손해배상청구권에 관하여, 태아는 이미 출생한 것으로 간주  ┈ ∴ 재산적・정신적 손해를 불문(751, 752)하고 그 자신 고유의 손해배상청구권 인정 (대판 67다1684)

∙ 부모(피해자)의 손해배상청구권의 상속과는 별개의 문제 ┈ 死者의 손해배상청구권 = 762가 없더라도 상속의 일반원칙에 의하여 상속 인정 (1000③)

∙ 태아 자신에 대한 불법행위에 대해 손해배상청구권 가짐 (750) ┈ <판례> [67다2869] → 교통사고의 충격으로 태아가 조산되고 또 그로 인하여 제대로 성장하지 못하고 사망하였다면 위 불법행위는 한편으로 산모에 대한 불법행위인 동시에 한편으로는 태아 자신에 대한 불법행위라고 볼 수 있으므로 따라서 죽은 아이는 생명침해로 인한 재산상 손해배상청구권 가짐

∙ 태아는 살아서 출생한 후에만 손해배상을 청구 가능 : 정지조건설 (판례 : 대판 76다1365) → ☓

∙ 해제조건설 → 태아침해ˆ        정대리인을 통하여 권리를 행사할 수 있다고 함

∙ 직계혈족 및 그 배우자간, 기타 생계를 같이하는 친족간 서침해부양의무 (974)

∙ 불법행위침해생명을 침해당한 자가 부양의무자인 때 → 부양청구권        부양을 받지 못한 것에 대해 손해배상청구권을 가짐 (750)

B. 손해배상청구권의 성질

1. 양도성・상속성

∙ 원칙적 양도 가능 (449) : 위자료청구권은 일신전속권이 아니므로 타인에게 양도한 양도행위는 유효 (대판 75다396) ┈┈ vs. 예외 : 국가배상법4

∙ 상속도 가능 : 위자료청구권도 상속 (통설・판례) ┈ 피해자가 ‘즉사’한 경우에도 → 상속 (시간적 간격설)

∙ ∴ 피해자의 상속인인 유족 ⇒ 망인의 위자료청구권과 자신의 위자료청구권 2개의 청구권 가지게 되는 결과

2. 상계의 금지

∙ 채무가 고의의 불법행위침해인한 것인 때 → 그 채무        에게 대항 ☓ (496)

∙ 자동채권으로 하여 상계하는 것은 피해자의 자유

∙ 다만, 쌍방의 채무가 자동차의 충돌과 같은 동일한 사실로부터 발생한 것일 때 → 상계 가능 (통설・판례)

∙ 피해자에 대한 현실변제를 보장 & 불법행위 유발 방지

C. 손해배상자의 대위 (763 → 399)

∙ 훼손되거나 소재불명이 된 물건에 대하여, 불법행위자가 전액을 배상한 경우 → 공평의 견지에서 그 물건에 관한 권리 = 손해배상자에게 이전

D. 손해배상청구권의 소멸시효 (766)

1. 의의

⚫ 채권의 소멸시효에 대한 특칙

∙ 일차적으로 채권의 소멸시효 = 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행(166①), 그 시효기간은 10년인 것이 원칙 (162①)

∙ 본조 = 일반채권에 대한 특칙

⚫ 적용범위

∙ 특별히 다른 규정이 없는 한 불법행위로 인한 손해배상청구권 모두에 적용

∙ 국가배상법에 의한 손해배상청구권이나, 자동차손해배상보장법에 의한 손해배상청구권에도 적용

2. 3년의 단기소멸시효

⚫ 기산점 (766①)

∙ 피해자나 그 법정대리인

∙ ‘피해자’ = 직접피해자 + 손해배상청구권을 가지는 자 포함

∙ 자식이 사고로 상해를 입은 경우, 그의 손해배상청구권과 그 부모의 위자료청구권은 피해자가 다른 독립된 별개의 청구권으로서 따로 시효가 진행 [66다1667]

∙ 피해자가 그 손해 및 가해자를 모른 때에도 그 법정대리인이 안 때에는 그 때부터 시효는 진행

∙ 손해 및 가해자를 안 날

∙ ‘가해자’의 의미 = 직접의 가해자 + 손해배상청구의 상대방이 되는 자 포함 [76다2008]

∙ 피용자의 불법행위에 대해 사용자가 배상책임을 지는 경우

∙ 피용자와 사용자가 각각 가해자

∙ 피해자측이 이들 각 가해자를 안 때로부터 따로 시효가 진행

∙ ‘손해 및 가해자를 안 날’의 의미 = ‘all 안 때로부터’

∙ ∴ 권리를 행사할 수 있는 때로부터 시효가 진행된다는 시효기산점의 일반원칙의 예외

∙ 손해의 발생사실과 그 손해가 가해자의 불법행위로 인해 발생한 것임을 피해자측이 현실적이고도 구체적으로 인식한 것 [94다30263]

∙ 가해행위와 손해의 발생 사이에 인과관계가 있으며 또 위법하고 과실이 있는 것까지도 알 것을 요구 [93다59304]

∙ 병세의 악화 or 후유증으로 인하여 예견하지 못한 확대손해 → 그 확대된 손해를 안 날로부터 시효가 진행 (대판 84다552)

∙ 불법점유처럼 계속적 불법행위 → 나날이 새로운 불법행위에 의한 손해가 발생하는 것으로 보아 나날이 발생한 그 각 손해를 안 날로부터 각각 별개로 소멸시효가 진행 (대판 66다615)

∙ 피해자와 가해자가 여러 사람인 경우 → 그 시효는 각 피해자가 그 각 손해배상청구의 상대방이 되는 자를 안 날로부터 각각 별개로 진행, 그 중 어느 한 개의 손해배상청구권에 대하여 시효가 완성되어도 다른 손해배상청구권에는 영향 ☓ (대판 66다615)

∙ 손해를 안다는 것은 손해의 발생 뿐만 아니라 그 가해행위가 불법행위인 것까지도 안 것을 의미 (대판 92다42583)

∙ 불법행위 다시 예견할 수 없었던 후유증 등으로 새로운 손해가 발생하거나 손해가 확대된 때 → 그러한 사유가 판명되었을 때 그 손해를 알았다고 보아야 (대판 92다2011)

∙ 피해자쪽이 손해 및 가해자를 인식할 만한 지능이 없는 경우 → 소멸시효는 진행 ☓ (대판 94다20263)

⚫ 입증책임

∙ 시효의 이익을 주장하는 자, 즉 가해자측 [94다13435] ┈ 단기소멸시효를 주장하는 자가 입증 (대판 81다977)

3. 10년의 장기소멸시효

∙ 판례 = 소멸시효기간 [전원합의체 94다22927]

∙ 기산점 : 불법행위를 한 날로부터 10년을 경과하면 시효로 소멸

∙ 피해자가 손해의 결과발생을 알았거나 예상할 수 있는가를 不問

∙ ‘불법행위를 한 날’ = 가해행위가 있은 때가 아니라, 가해행위로 인하여 손해가 현실적으로 발생한 때 [93다357]