일반불법행위

일반불법행위

⚫ 가해자의 고의 or 과실 + 가해자의 책임능력 + 가해행위의 위법성 + 가해행위에 의한 손해 (인과관계)

⚫ 성질

∙ 법정채권의 발생원인 → 사무관리 or 부당이득과 같은 범주

∙ 사람의 행위라는 점 → 사건인 부당이득과 구별

∙ 위법행위라는 점 → 채무불이행과 성질 동일

고의・과실

A. 자기책임의 원칙 : 과실책임의 원칙

∙ 친권자가 책임능력 없는 그의 자녀의 행위에 대해, 사용자가 피용자의 행위에 대해 각각 배상책임

∙ But, 이 배상책임도 사실은 자기과실에 근거한 것

∙ 책임무능력자 or 피용자에 대한 감독의무를 위반한 것을 이유로 그 책임을 지는 것 → 감독의무를 다하였음을 입증한 때에는 면책

∙ 단, 그 입증책임이 그들에게 전환된 점에서 특수한 내용을 이룰 뿐

B. 고의・과실

1. 의의

⚫ 고의・과실의 개념

∙ 고의 = 가해자가 손해발생을 인식하면서 위법행위를 하는 경우

∙ 결과의 인식만으로도 고의에 해당

∙ 결과의 발생이 위법하다는 것을 인식하고 있어야 하는 것은 아님

∙ 과실 = 손해발생을 예견할 수 있었음에도 부주의로 이를 예견하지 못하고 위법행위를 하는 것

∙ 과실의 유무와 경중에 관한 표준 → 개인의 구체적 사정에 의해 결정되는 것 ☓, 보통인으로서 할 수 있는 주의의 정도를 기준

∙ 객관적 과실개념설 : 다수설・판례 (79다1843, 66다1938)

∙ 양자의 관계 (구별실익)

∙ 민법에서는 양자간 경중의 차이 없음 → ∴ 구별실익 ☓

∙ 다만, 차이나는 점 : 2 가지

∙ ❶ ‘배상액의 경감청구’에 한해서는 차이 ⇨ 즉, 경과실의 경우에만 ‘배상책의 경감청구’ 허용 (765)

∙ ❷ 고의의 경우 → 특별손해에 대한 예견가능성 추정 (393②)

⚫ 불법행위에서의 과실 = 추상적 경과실 (통설・판례)

⚫ 과실의 종류

∙ 추상적 과실과 구체적 과실

∙ 추상적 과실 : 평균적인 보통사람을 기준으로 요구되는 주의를 게을리하는 경우를 말함 ┈ 민법상 ‘선량한 관리자의 주의’로 표현

∙ 구체적 과실 : 개개인의 일상적인 평상시의 주의를 게을리하는 경우를 말함 ┈ 민법상 ‘자기재산과 동일한 주의’, ‘자기의 재산에 관한 행위와 동일한 주의’, ‘고유재산과 동일한 주의’ 등으로 표현

∙ 중과실과 경과실

∙ 중과실 = 현저하게 주의를 결여한 경우, 민법상 ‘중대한 과실’로 표현

∙ 경과실 = 다소간의 주의를 게을리한 경우 (민사책임의 성립에 있어서의 과실 = 일반적으로 경과실)

2. 입증책임

⚫ 원칙

∙ 피해자 : 가해자의 과실을 입증하여야 ┈┈ vs.  채무자 : 과실 없음을 입증하여야

⚫ 과실의 추정 (입증책임의 전환)

∙ 법률상 추정 ⇒ 입법에 의한 입증책임의 전환 (755 ~ 759) ┈ 특수불법행위

∙ 책임무능력자의 감독자의 책임, 사용자의 배상책임, 공작물의 점유자의 책임, 동물의 점유자의 책임 → 감독자・사용자・점유자의 과실이 추정 → 과실없음을 입증

∙ 단, 공작물 소유자의 책임 = 무과실책임

∙ 사실상 추정 (사실상의 입증책임전환)

∙ 명문 인정 ☓, 특별한 사정이 있는 때에 인정

∙ 판례

∙ ㉠ 환자가 치료 도중에 사망하고 그것이 극히 이례적인 경우 [94다57701]

∙ ㉡ 가압류나 가처분이 있은 후 본안소송에서 패소한 때 [92다8453]

∙ ㉢ 제조물에 결함이 있는 경우 [98다15934]

∙ <판례 : 소송행위 등으로 인한 불법행위>

∙ 확정판결에 의한 강제집행의 경우

∙ 판결이 확정되면 기판력에 의하여 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고 그 내용에 따라 집행력이 발생하는 것이므로, 그에 따른 집행이 불법행위를 구성하려면 그 소송당사자가 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송관여를 방해하거나 허위의 주장으로 법원을 기망하는 등 부정한 방법으로 실제의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하여 그 집행을 하는 것과 같은 특별한 사정이 있어야 ~ [92다18627]

∙ 가압류 등이 있은 후 본안소송에서 패소한 경우 [92다8453]

∙ 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임하에 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 or 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상하여야 할 책임

∙ 가압류채무자가 가압류 이후 가압류청구금액을 공탁하고 그 집행취소결정을 받았다면, 가압류채무자는 적어도 위 가압류집행으로 인하여 위 공탁금에 대한 민사법정이율인 연 5푼 상당의 이자와 공탁금이율인 연 1푼 상당 이자의 차액 상당의 손해를 입었다고 할 것

∙ 고소・고발의 경우 [95다45897]

∙ 고소・고발 등을 함에 있어 피고소인 등에게 범죄혐의가 없음을 알았거나 과실로 이를 알지 못한 경우 그 고소인 등은 그 고소・고발로 인하여 피고소인 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인바, 이 때 고소・고발 등에 의하여 기소된 사람에 대하여 무죄의 판결이 확정되었다고 하여 그 무죄라는 형사판결 결과만으로 그 고소인 등에게 고의 or 과실이 있었다고 바로 단정할 수는 없고, 고소인 등의 고의 or 과실의 유무에 대한 판단은 선량한 관리자의 주의를 표준으로 하여 기록에 나타난 모든 증거와 사정을 고려하여 판단

∙ 부당제소 or 부당응소로서 불법행위가 성립하려면

∙ ① 실체상 권리보호의 청구권 or 응소권이 없고,

∙ ② 권리보호청구권 or 응소권이 없음에 관하여 고의가 있거나 과실로 인하여 그 권리 없음을 알지 못하였으며,

∙ ③ 당해 제소 or 응소에 의하여 상대방 or 제3자의 법익을 침해하고,

∙ ④ 그 법익침해에 관하여 고의 or 과실이 있어야

책임능력

A. 책임능력 일반

⚫ 의의

∙ 유책성 = 가해자에 대한 비난가능성

∙ 비난가능성의 전제 = 가해자가 일정한 판단능력 = 책임능력 = 행위의 결과가 위법하여 법률상 비난받는 것임을 인식할 수 있는 능력 = 불법행위능력 ┈┈ vs. 법률행위의 의사능력에 대비되는 것

∙ 소극적으로 규정 : 책임무능력자로 되는 자를 규정할 뿐 (753 & 754)

∙ 753 : 행위의 책임을 변식할 지능이 없는 때 → 책임 ☓

∙ 754 : 심신상실 중에 행한 행위 → 책임 ☓

∙ 추상적 과실과 책임능력의 관계

∙ 책임능력은 가해자 개인에 맞추어져야 하는데도 불구하고 구체적 과실이 아닌 추상적 과실을 기준

∙ 그 이유는 손해의 공평・타당한 부담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 이념 때문

⚫ 입증책임 = 가해자

∙ 자신이 책임무능력자라는 사실을 입증 (통설)

B. 책임무능력자

∙ 이들의 감독자가 보충적으로 책임 부담 (755 : 前2조[753 및 754]의 규정에 의하여 ~)

⚫ 미성년자로서 행위의 책임을 변식할 지능이 없는 자 (753)

∙ 일률적 ☓, 그 행위의 책임을 변식할 지능이 없는 때에 한해

∙ 책임변식능력 = 자기의 행위의 결과가 위법한 것으로서 법률상 비난되고 어떤 법적 책임이 생긴다는 것을 인식할 만한 지능

∙ [판례]

∙ 15세 이상부터는 특별한 사정이 없는 한 책임변식지능을 갖춘 것으로 정리

∙ 미성년자의 연령을 기초로 하면서도 구체적인 사정에 따라 개별적으로 판단하는 것이 판례의 입장

∙ - 12세 이하 → 책임능력 인정 안함

∙ - 13세~14세 → △ (경우에 따라 틀림)

<미성년자의 책임능력 유무에 관한 판례> 13세 3개월 된 미성년자 : 책임능력 ○ [68다2406] 13세5개월, 14세 2개월 된 미성년자 : 책임능력 ☓ [77다354, 78다1805] 미성년자의 책임능력을 부정하게 되면 친권자에게 755①에 의한 감독자책임을 물을 수 있게 된다는 점에서 그 연령을 가급적 높이는 쪽으로 구성하지 않았나 이해 (by NAM)

⚫ 심신상실자 (754)

∙ 심신상실

∙ 행위 당시 심신상일이면 충분 ┈┈ vs. 금치산선고의 요건 = ‘심신상실의 상태(常態)’

∙ 금치산자이더라도 행위 당시에 심신상실의 상태가 아니었다면 → 책임능력 ○

∙ 심신상실의 초래

∙ 고의 or 과실로 심신상실 자초 → 배상책임 인정 (754단서) ⇨ ‘원인에 있어서의 자유로운 행위’

∙ but, 행위자의 과실로 심신상실이 초래되더라도 그것이 일시적인 것이 아니라 계속되는 경우 → 면책 인정 (통설)

∙ 구민법 = ‘일시적인’ 심신상실을 초래한 때로 명문 but, 현행민법 = 이 표현을 삭제함, 그래도 동일하게 해석

가해행위

A. 자기책임의 원칙

∙ 750 → 불법행위의 성립요건으로 ‘자기의 행위’에 의할 것을 요구 ┈ 근대민법의 대원칙인 ‘과실책임주의’의 표현

∙ 가해자 자신이 피해자에게 손해를 발생시키는 행위를 하여야 한다는 것 ⇒ 자기책임의 원칙 or 개인책임의 원칙 채택한 것

B. 행위의 의미

∙ 의식있는 거동으로 보는 자연적 행위이론 (곽윤직)

∙ 사회적으로 중요성을 갖는 것으로 보는 사회적 행위론 (이은영)

위법성

A. 의의

∙ 위법성 → 가해자의 행위가 법 내지 법질서에 위배되는 것 : 즉, 보호법인을 침해하는 반사회적 가치판단 (실질적 위법성론 : 통설)

∙ 구민법 = ‘권리의 침해’라는 표현을 사용 → 위법행위에 의하여 타인의 이익을 침해한 경우 모두를 포함시키자는 취지에서 ‘권리의 침해’를 ‘위법행위’로 표현을 변경

∙ 법익침해행위의 모습 : 형벌법규위반, 단속법규위반, 사회질서위반, 부작위에 의한 불법행위, 권리남용 등

B. 위법성의 본질

1. 위법의 기준

∙ 실정법 & 선량한 풍속 기타 사회질서도 (통설)

2. 위법의 대상

⚫ 두 가지 견해

∙ 결과불법 (통설)

∙ 어떤 행위가 타인의 법익을 침해하는 결과가 발생하면 → 그 결과만으로 위법 여부를 판정하는 견해

∙ 그 다음 행위자 개인에게 비난할 만한 사유가 있는지의 유책성의 문제로 넘어가는 것

∙ 위법성을 불법행위의 객관적 요소로서 주관적 비난가능성인 유책성과 엄격히 구별하는 데서 출발하는 견해

∙ 행위불법

∙ Welzel의 목적적 행위론에 기초

∙ 고의 or 과실로 통하여 야기된 권리침해행위만이 위법

∙ 과실(유책성)과 위법성을 구별하는 것이 아니라 하나로 통합하는 입장

∙ 주관적 위법과 객관적 위법

∙ 주관적 위법 = 행위불법

∙ 객관적 위법 = 결과불법

⚫ 평가

∙ 위법성의 본질 내지 위법성과 유책성의 관계를 이론적으로 명확하게 하는 데 유용 but, 불법행위책임을 묻는 데 대해 실질적인 차이 無

∙ 다만, 위법성은 규범위반을 이유로 하는 데 반해, 유책성은 가해자에 대한 비난가능성을 이유로 하는 점에서, 양자는 통설의 입장대로 구별하는 것이 타당할 것으로 보임

∙ 결과불법이든 행위불법이든 공통적으로 타인의 권리를 침해한 것으로 인정되면 일단 위법한 것으로 평가함

∙ 그 권리 = 재산권・인격권, 가족권

∙ 재산권 = 물권, 채권, 지적재산권

∙ 인격권 = ‘신체・자유・명예・생명’ 등을 예시 (751,752)

∙ 명예훼손 → 764의 특칙 (손해배상의 방법으로 금전배상의 원칙에 대한 특칙 규정)

C. 위법성의 조각

∙ 민법상 : 정당방위 (761본문), 긴급피난 (761②)

∙ 통설・판례 ⇒ 자력구제 or 피해자의 승낙, 각종의 정당행위도 위법성조각사유로 해석

1. 민법이 규정하는 위법성조각사유 (761)

⚫ 정당방위

∙ 요건

∙ 타인의 불법행위 = 객관적・외형적으로 위법하면 足 (고의・과실 or 책임능력 불요) (통설)

∙ 자기 or 제3자의 이익을 방위하기 위한 것

∙ 부득이한 것이어야 → 보충성 불요 But, 방위에 필요한 한도 내의 행위로서 사회윤리에 위배되지 않는 상당성 있는 행위여야 [91다19913]

∙ 불법행위를 한 타인 뿐만 아니라 다른 제3자에 대해 하더라도 무방

∙ 과잉방위 = 상당성을 잃은 경우 → 정당방위 ☓
<판례> 병원에서 칼을 들고 난동을 불이던 피해자를 제압키 위해 출동한 경찰관이 총격, 사망케 한 사안에서 과잉방위를 인정 [91다19913]

∙ 오상방위 = 정당방위의 요건에 대한 오인 → 정당방위 ☓

∙ 효과

∙ 불법행위 불성립 → 손해배상책임 ☓

∙ 제3자에게 손해를 입힌 경우 → 제3자는 방위행위의 원인을 제공한 불법행위자에 대하여 배상청구 가능 (761① 단서) 단, 불법행위자게게 고의・과실과 책임능력이 있어야 함 (통설)

⚫ 긴급피난

∙ 정당방위와의 차이

∙ 타인의 불법행위가 개입되지 않은 ‘급박한 위난’에 대한 피난행위인 점

∙ 타인의 물건으로부터 생긴 급박한 위난에 한정 ☓ (구민법은 그러하였음)

∙ 요건

∙ 현재의 급박한 위난을 피하려는 행위 (위난 발생원인은 사람이든 물건이든 불문)

∙ 위난이 가해자의 고의・과실로 조성된 경우 → 긴급피난 ☓

∙ [판례] 운전병이 제한속도 25Km 지점에서 시속 45Km의 과속으로 달리던 중 보행인과의 충돌을 피하기 위해 가게를 들이받은 경우 → 긴급피난 ☓

∙ 자기 or 제3자의 이익을 보호하기 위한 피난

∙ 피난은 부득이한 것이어야 (보충성 엄격) → 타인의 이익을 침해하는 방법 이외에는 다른 피난방법이 없어야 함을 의미

∙ 효과

∙ 정당방위에 관한 규정 준용 : 제3자가 손해를 입은 경우 → 피난의 원인을 제공한 자에게 배상청구 가능

2. 기타의 위법성조각사유

∙ 자력구제

∙ 국가기관의 구제를 기다릴 여유가 없을 경우 → 자신의 실력으로 스스로 실현하는 행위 (자력구제는 주로 과거의 침해에 대한 회복)

∙ 일반규정 ☓ → 점유자의 자력구제를 규정할 뿐 (209) ┈ but, 상당한 이유가 있다면 → 허용

∙ 정당행위

∙ 법령에 바탕을 둔 정당한 업무행위 → 위법성 조각

∙ 사무관리 (731), 친권자 or 후견인의 징계행위 (915, 945), 교원의 학생에 대한 징계행위 (교육법76) 등

∙ 체벌 : 징계권의 행사로서 정당행위에 해당하려면 → 교유상의 필요 + 다른 교육적 수단으로는 교정이 불가능하여 부득이한 경우에 한 + 그 체벌의 방법과 정도는 사회관념상 비난받지 아니할 객관적 타당성이 있어야 [90다17972]

∙ 피해자의 승낙

∙ 승낙의 의미를 이해할 만한 정신능력을 가져야 + 승낙이 사회질서에 위반되지 않는 것이어야

∙ 승낙살인・자살방조・결투의 합의 등 → 위법성 조각 ☓

∙ 언론매체의 명예훼손행위의 위법성조각사유 및 적시된 사실이 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있으면 고의・과실이 없다고 보아야 하는지 여부 (적극)

∙ → 방송 등 언론 매체가 사실을 적시하여 개인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 적시된 사실이 진실이라는 증명이 있으면 그 행위에 위법성이 없다 할 것이고, 그 증명이 없다 하더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿었고 또 그렇게 믿을 상당한 이유가 있으면 그 행위에 대한 고의・과실이 없다고 보아야 함

∙ → 백범 김구 선생 암살사건의 논픽션드라마에서 배후로 묘사된 자의 명예훼손에 대하여, 방송사가 그 방송 내용이 진실하다고 믿었고 또 그렇게 믿을 상당한 이유가 있어 고의・과실이 없다는 이유로 불법행위책임이 성립되지 않는다고 한 사례 [97다19038]

손해의 발생

∙ 가해행위로 인한 손해발생이 있을 것

A. 손해발생

∙ 현실적으로 발생한 것에 한해

∙ 저당권 기타 담보권의 침해의 경우 → 잔여가액이 피담보채권의 변제에 충분한 경우 → 손해 ☓

∙ 잔여가액이 적은 경우 → 설사 채무자가 다른 일반재산을 가지고 있다고 하더라도, 손해 ○

∙ 손해의 발생과 그 금액 = 피해자가 입증

∙ 손해란 ➜ 피해자가 누리고 있던 보호법익에 대한 침해 = 재산적・정신적 손해 all 포함 (대판 4291민상169)

B. 인과관계

⚫ 의의

∙ 개념

∙ 손해가 가해자의 행위로 「인하여」발생한 것이어야

∙ 보통 그 행위가 없었더라면 그 손해가 발생하지 않았으리라고 인정되는 관계

∙ 이른바 불가결조건(condicio sine qua non)의 공식

∙ 인과관계 = A라는 사실(원인)이 있으면 동일한 사정하에서는 언제나 B라는 사실(결과)이 생기는 관계

∙ 그 관계 = 객관적 반복가능성이 있는 것이어야 함

∙ 두 가지 인과관계

∙ 불법행위의 성립요건으로서 요구되는 것 → 750 ⇒ 책임설정적 인과관계

∙ 성립한 불법행위에서 손해배상의 범위를 정하는 데 요구되는 것 → 763에 의해 준용되는 393 ⇒ 책임충족적 인과관계

∙ 이러한 인과관계는 가해자에게 배상책임이 귀속되는 기준을 제시함으로써 손해배상책임의 성립과 한계를 명백히 하는 기능

⚫ 인과관계의 범위 = 상당인과관계 (393, 763)

⚫ 입증책임

∙ 원칙 = 피해자 (통설・판례)

∙ 단, 예외적으로

∙ 인과관계를 추정하는 규정 (755①단서, 756① 단서)

∙ 의제하는 규정 (760②) → 가해자 불명의 공동불법행위

∙ 환경오염피해 → 판례에 의해 확립된 「개연성이론」에 의해 인과관계가 사실상 추정되기도 함

입증책임의 분배 피해자 (원고) ∙ 가해자의 고의 or 과실 ∙ 손해의 발생사실 ∙ 가해행위와 손해발생 사이의 인과관계 ∙ 754단서와 관련하여 심신상실이 행위자의 고의 or 과실로 인하여 야기된 것임에 대한 입증책임 가해자 (피고) ∙ 책임능력의 부존재 내지 결여의 사실에 대한 입증책임

⚫ 인과관계의 특수문제 ----- 원인경합의 경우

∙ 중첩적 경합

∙ A와 B가 총을 발사하여 전부 C를 명중 or A공장의 폐수와 B공장의 폐수가 전부 C의 농작물을 전멸시키는 데에 충분한 경우

∙ 각각 인과관계 ○

∙ 택일적 경합

∙ A와 B가 C에게 돌을 던졌는데 그 중 하나의 돌에 C가 맞았고 그 돌이 누가 던진 것인지 불명한 경우

∙ 760②(가해자 불명의 공동불법행위) : 연대책임 but, A or B는 C가 맞은 돌이 자기가 던진 돌이 아니라는 사실을 입증하면 면책됨

∙ 필요적 경합

∙ 어느 한 원인만으로는 결과를 발생시킬 수 없는 경우

∙ condicio sine qua non 공식 → 인과관계 성립

∙ 다만 책임의 범위가 문제 → 760①의 협의의 공동불법행위의 성립 여부와 연관됨

∙ 과잉적 경합

∙ 손해의 수치 10, A공장 10, B공장 2의 경우 B

∙ condicio sine qua non 공식 → 인과관계 ☓

∙ 가정적 경합

∙ A가 ☓의 자동차를 파손한 후에 B가 ☓의 차고에 방화를 한 경우

∙ A의 행위가 없었다고 하더라도 B의 행위로 손해가 발행할 것이었을 경우

∙ 현실적 원인자인 A만이 인과관계 ○, 가정적 원인자인 B : 인과관계 ☓ ┈┈ ☓의 차고에 대한 불법행위는 별론

∙ 추월적 경합

∙ A가 ☓의 개에게 치사량의 독물을 주었으나 그 개가 죽기 전에 B가 그 개를 사살한 경우

∙ 중첩적 인과관계와 유사 → 인과관계를 긍정