특수한 부당이득 : 5 가지

특수한 부당이득 : 5 가지

비채변제 (광의의 비채변제)

⚫ 의의

∙ 채무가 없음에도 불구하고 변제로서 급부하는 경우

⚫ 비채변제(광의)의 법적 처리

∙ 원칙적 : 부당이득반환청구 가능

∙ 실질적으로 채무가 존재하지 않아 법률상 원인이 없기 때문에 변제자는 부당이득으로서 반환청구 가능

∙ 예외 : 부당이득반환청구 금지되는 특수한 경우

∙ 악의 비채변제 (742)

∙ 변제기전의 변제 (743)

∙ 도의관념에 적합한 비채변제 (744)

∙ 타인채무의 변제 (745)

비채변제 (협의의 비채변제, 악의의 비채변제)

⚫ 의의

∙ 채무가 없는데도 채무자로서 변제하는 것 = 광의의 비채변제 → 부당이득 ○ (원칙)

∙ 채무가 없다는 사실을 알면서 변제한 경우 (협의의 비채변제) → 그 반환 청구 불가 (보호가치 없기 때문)

∙ (cf) 채무가 없는데 제3자로서 변제하는 것은 유효(469) ┈ 이것은 비채변제 ☓

⚫ 요건 ⇔ 채무 없음을 알고 이를 변제한 것

∙ 지급자가 채무 없음을 알면서도 임의로 지급한 경우만을 뜻하는 것으로 해석

∙ 변제를 강제당한 경우 or 변제거절로 인한 사실상의 손해를 피하기 위해 부득이 변제한 경우 → 본조 성립 ☓

∙ 변제가 강제집행에 의해 이루어졌을 경우 → 비채변제 성립여지 ☓ (판례)

∙ 변제가 자기의 자유로운 의사에 반하여 이루어진 것으로 볼 수 있는 사정이 있는 때 → 지급자는 반환청구권 상실 ☓ [97다5541]

∙ 의사에 반하여 이루어진 비채변제의 경우, 부당이득반환청구권의 인정여부 (적극) ┈ 채무 없는 자가 착오로 인하여 변제한 것이 아니라면 비채변제는 지급자가 채무 없음을 알면서도 임의로 지급한 경우에만 성립하고 채무 없음을 알고 있었다 하더라도 변제를 강제당한 경우나 변제거절로 인한 사실상의 손해를 피하기 위하여 부득이 변제하게 된 경우 등 그 변제가 자기의 자유로운 의사에 반하여 이루어진 것으로 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 지급자가 그 반환청구권 상실 ☓ [975541]

∙ 알지 못한 경우  → 과실 유무 불문하고 적용 ☓ → 반환 청구 可 [97다58453]

⚫ 입증책임

∙ 변제자는 채무의 부존재를 입증하여 부당이득반환 청구할 수 있고, 수령자가 이를 거절하기 위해서는 변제자의 악의를 입증하여야 함 [4294민상1453]

⚫ 소멸시효 완성된 채무에 관하여

∙ 시효완성사실을 알고서 변제한 경우

∙ 절대적 소멸설 ⇒ 시효이익의 포기

∙ 상대적 소멸설 ⇒ 시효원용권의 포기

∙ 어느 경우든 유효한 변제

∙ 시효완성사실을 모르고서 변제한 경우

∙ 절대적 소멸설 ⇒ 비채변제 but 도의관념에 적합한 비채변제 (744) → 반환 청구 불가

∙ 상대적 소멸설 ⇒ 시효의 완성만으로는 채권이 소멸되지 않기 때문에 이는 비채변제가 되지 않고 유효한 변제

∙ anyway 반환청구 不可

기한 전의 변제

⚫ 본문의 내용

∙ 변제기 전임을 알았든 몰랐든 불문하고 그것은 유효한 변제 → 채무는 소멸

∙ 부당이득을 한 것으로 볼 수 없음 → ∴ 본조 본문 = 반환 청구 못한다고 정한 것 (당연한 것은 원칙적으로 규정한 것)

⚫ 단서의 내용

∙ 채무자가 착오로 인하여 변제한 때 → 채권자는 그로 인해 받은 이익을 반환하여야 (단서) ┈ 급부 자체 반환 ☓

∙ 변제기 전임을 안 때 → 기한의 이익 포기 → 본조의 적용 ☓ (판례)

∙ 채권자가 변제기까지 급부받은 것을 이용함으로써 사실상 이익을 얻은 때에 한해 (그로 인해 받은 이익) 반환책임

∙ 그로 인해  받은 이익만 반환하는 점을 주의 → ○/☓문제 : ~ 그러나 채무자가 착오로 인하여  변제한 때에는 채권자는 아직 변제기 전이면 반환하여야 한다. (☓)

⚫ 민법 제468조와의 관계 : 조문 참조

도의관념에 적합한 비채변제

⚫ 의의

∙ 채무 없는 자가 착오로 인하여, 즉 채무 없음을 모르고 변제 - But, 그 변제가 도의관념에 적합한 때 → 반환청구 ☓

∙ 변제자가 채무없음을 알면서도 도의상 변제해야겠다고 생각하여 변제한 때 → 악의의 비채변제(742)에 해당할 뿐

⚫ 적용례

∙ 법률상 부양의무 없는 자가 그 의무가 있는 것으로 잘못 알고 부양을 한 경우

∙ 시효로 소멸한 채권을 모르고 변제한 때

⚫ 시효로 소멸한 채권을 변제한 경우의 법률관계

∙ 상대적 소멸설 → 유효한 변제

∙ 절대적 소멸설 → 도의관념에 적합한 비채변제

∙ 시효 완성의 사실을 알고 변제한 때에는, 상대적 소멸설에서는 시효원용권의 포기로, 절대적 소멸설에서는 시효이익의 포기로 되어 어느 경우든 유효한 변제

타인의 채무의 변제

∙ 타인의 채무의 변제 2가지

∙ 타인의 채무라는 것을 알면서 변제하는 것 = 유효한 변제 (469)

∙ 이른바 ‘제3자의 변제’로서 유효한 변제

∙ 변제자와 채권자 사이에 부당이득의 문제 生 ☓

∙ 다만, 변제자와 채무자 사이에 사무관리 or 부당이득의 문제 발생할 뿐

∙ 타인의 채무를 자기의 채무로 잘 못 알고 변제한 경우 → 제3자의 변제로서의 효력 발생 ☓

∙ 원칙 : 반환청구 가능 (원칙적)

∙ 예외 : 선의의 채권자를 보호하기 위해 일정한 경우 반환청구 허용 ☓

∙ 증서를 훼멸하거나 담보를 포기하거나 채권을 행사하지 않아 그 채권이 시효로 소멸한 때 → 반환 청구 불가 (745①)

∙ 단, 변제자는 채무자에 대하여 구상권 행사 가능 (745②)

불법원인급여

A. 의의

∙ 746과 103와 표리의 관계 (통설과 판례의 일관된 입장)

∙ 불법의 범위에 관한 학설

∙ 1설 : 선량한 풍속

∙ 2설 : 선량한 풍속 + 사회질서 (103의 내용) ⇒ 통설・판례의 일관된 입장

∙ 3설 : 선량한 풍속 + 사회질서 + 강행법규

∙ 강행법규까지 포함하는 것으로 해석하면 본조의 적용범위가 너무 넓어지는 결과를 초래

∙ 본조의 불법은 차라리 선량한 풍속으로 좁혀 해석하는 것이 더 타당할지도 모름 (by 이주식)

∙ 103 = 반사회질서의 법률행위 = 무효

∙ 746 = 103에 기해 급부가 이루어진 경우에 법적 보호(무효를 이유로 한 부당이득반환청구)를 거절함으로써 103의 취지를 실현하려는 것, 즉 소극적으로 법적 정의를 유지하는 관계 (판례)

∙ 반사적 효과로서 수익자가 불법이익을 보유하는 것을 인정하는 부정의를 내포

∙ ∴ 급부자와 수익자의 불법성의 정도를 비교하여 합리적으로 결정하여야 하는 과제가 따름

B. 불법원인급여의 요건

1. 급부의 원인이 불법할 것

① 불법

⚫ 본조의 ‘불법’ = 강행법규 위반 ☓, 사회질서 위반 ○ (통설・판례) ∵ 103조와 표리관계에 있는 점 → 본조의 적용은 상대적으로 제한

∙ 강행법규에 위반하는 경우에도 그것이 사회질서에 위반되는 것으로 평가되는 것에 한해 본조 적용

∙ 결국, 강행법규는 ①선량한 풍속 기타 사회질서와 관계있는 강행법규와 ②관계없는 강행법규가 있다는 것을 의미

∙ 제746조는 제103조와 표리관계로서 사법의 이상을 표현한 규정이므로, 제746조의 불법은 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서의 위반을 의미하며, 따라서 강행법규위반은 여기의 불법에 포함되지 않는다는 것이 통설과 판례의 입장. 즉 판례는 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당 ☓ [2003다41722]

∙ 소수설 - 선량한 풍속 기타 사회질서 위반 및 강행법규 위반 포함 (구별불가능하므로)

∙ 소수설 - 선량한 풍속 ○, 사회질서 ☓ (선량한 풍속과 사회질서를 구별) ┈ 이중매매 문제를 해결하기 위해 등장한 이론

⚫ 불법의 인식여부 → 불요 (통설)

∙ 급부자가 급부할 당시 불법을 인식하여야 하는가의 문제

⚫ 불법원인으로 인한 급부의 예

∙ 급부의 내용자체가 불법인 경우 → 도박으로 인한 금전급부 등

∙ 급부가 불법한 급부의 대가인 경우 → 불륜한 동거에 대한 대가인 금전급부 등

∙ 급부가 불법행위를 조건으로 하는 경우 → 범죄를 조건으로 한 금전급부 ...

∙ 동기가 불법인 경우 ┈ 도박자금으로 쓰이는 줄 알면서도 바꾸어준 백미채권의 양도에 관하여, 판례는 불법원인급여를 긍정 (대판 4294민상1296)

⚫ 판례

∙ 본조 적용 ○

∙ 관세법에 위반하여 관세포탈의 목적으로 비밀송금을 한 경우

∙ 본조 적용 ☓

∙ 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유명의를 신탁한 것

∙ 건설업면허의 대여 방편으로 건설업을 양도한 것

∙ 직업안정법에 위반하여 무허가로 해외취업알선을 하는 사람에게 미리 그 보수를 지급한 것

∙ 광업권자가 공동광업권 설정의 형식을 취하여 광업권자 아닌 자를 공동광업권자로 등록한 것

∙ (구)농지개혁법에 위반한 무효의 농지임대차계약에 기해 임료를 지급한 경우

② 급부원인

⚫ 급부원인이 불법이어야

∙ 민법 제746조에 의하면 급여가 불법원인급여에 해당하고 급여자에게 불법원인이 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지의 여부나 수익자의 불법원인의 정도 내지 불법성이 급여자의 그것보다 큰지의 여부를 막론하고 급여자는 그 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, ┈ 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용 [95다49530]

∙ 수익자의 불법성이 급여자보다 현저히 큰 경우 급여자의 부당이득반환청구의 허부, 부동산의 명의수탁자가 그 부동산을 매도한 것이 반사회적 법률행위로서 무효인 경우 매도인인 명의수탁자의 불법성이 매수인의 불법성보다 크다고 하여 매수인의 매매대금반환청구를 인용 [93다12947]

⚫ 급부원인 ⇒

∙ 급부가 어떤 원인관계에 기초하여 이루어진 때에는 그 원인관계가 급부원인

∙ 그러한 관계없이 급부가 이루어진 때에는 그것을 통해 이루려는 목적이 급부원인

2. 급부 = 종국적 & 자발적인 것이어야

⚫ 급부의 의미

∙ 급부자의 자발적 의사에 의한 재산적 가치있는 출연

∙ ∴ 법원의 배당절차에 의하여 받은 교부금 or 배당금 등 → 급부가 자발적 의사로 이루어지지 않은 경우이므로 급부 ☓

⚫ 급부가 완료된 것이어야

∙ 동산의 경우 → 점유의 이전

∙ 부동산의 경우 → 소유권이전등기

∙ 부동산의 등기가 경료된 때에도 그것이 무효의 등기인 때에는 급부가 있었다고 할 수 없다고 함 (판례)

⚫ 재산적 가치가 있는 종국적인 것이어야

∙ 도박채무의 담보로 부동산에 ‘근저당권’을 설정한 경우 → 종국적인 것이 아니라 종속적인 것에 불과하다는 이유로 본조가 정하는 급부 ☓ (판례) (경매신청을 하여야 하는 별도의 조치를 요하는 점)

∙ 수령자가 이를 실현하려면 국가의 협력 내지 법의 보호를 기다려야 하는 경우 → 746의 급부 ☓

∙ ex) 불법한 계약에 의한 무효인 채권을 위하여 담보권을 설정하는 경우 등

∙ [판례] 불법원인급여와 종국적 이익 → 도박자금으로 금원을 대여함으로 인하여 발생한 채권을 담보하기 위한 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐인 경우와 같이 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 등 별도의 조치를 취하여야 하는 경우에는, 그 불법원인급여로 인한 이익이 종국적인 것이 아니므로 등기설정자는 무효인 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있음 [94다54108]

∙ ‘양도담보(소유권이전등기)’를 설정한 경우 → 본조가 정하는 종국적인 급부에 해당 (판례)

∙ 불법이 원인으로 재산을 급여한 때는 물론이고 노무를 제공한 때에도 그 이익의 반환을 청구하지 못하는 것이 원칙 (○)

C. 746의 적용범위

1. 물권적 청구도 ☓

∙ 종전 판례 : 급여자가 ‘소유권에 기한 물권적 청구’로서 그 반환을 구하는 것은 허용된다고 하였으나,

∙ 판례 변경 : 그 청구원인 내지 형식을 불문하고 실질적으로 반환청구의 결과를 가져오는 모든 것은 본조의 적용을 받는 것 → 그 결과 급여한 물건의 소유권은 수익자에게 귀속 [전원합의체 79다483]

2. 계약 or 계약해제에 기한 반환청구 ☓

∙ [91다520]

∙ ~ 그 형식여하를 불문하고 스스로 한 불법행위의 무효를 주장하여 그 복구를 소구할 수 없다는 법의 이상을 표현한 것이고 부당이득반환청구만을 제한하는 규정이 아니므로 불법의 원인으로 인하여 금원을 급여한 사람이 그 금원의 교부가 단순히 임치한 것임을 전제로 이의 반환을 구하는 것도 허용 ☓

∙ 도지사에게 청탁하여 택시운송사업면허를 받아줄 것을 부탁하면서 도지사에 대한 청탁 교제비조로 금원을 교부한 것은 변호사법 제78조 제1호에 해당되는 행위로서 민법 제746조 소정의 불법원인 급여에 해당하고 위 법조 제746조 단서의 “그 불법원인이 수익자에게만 있는 때”에 해당 ☓

∙ ┈ 금원을 교부할 당시에 그 면허를 취득하지 못하게 될 경우 금원을 반환하여 주기로 약정하였다 하더라도 이와 같은 약정은 결국 불법원인급여물의 반환을 구하는 범주에 속하는 약정이라 할 것이며 이는 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효

∙ [92다33169]

∙ ~ 불법한 원인에 의한 금원의 교부가 송금위탁계약에 기한 것으로 이의 해제를 전제로 반환을 구하는 것도 허용 ☓ ~~ 송금액에 해당하는 수입품에 대한 관세포탈의 범죄를 저지르기 위하여 환전상 인가를 받지 아니한 자에게 비밀송금을 위탁한 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 민법 제746조 소정의 불법원인급여에 해당

3. 임의반환과 반환약정

∙ 이미 반환한 것은 유효

∙ 수령자가 수령한 것이나 그에 갈음하는 다른 물건을 ‘임의로 반환’하는 것까지 금지하는 것은 아니며, 이것은 유효 (판례)

∙ but 임의반환의 약정에 불과한 것은 본조의 적용을 받는다는 것이 판례의 일관된 입장

∙ 현실적인 임의반환이 아닌 ‘반환의 약정’은 결국 불법원인급여물의 반환을 구하는 범주에 속하는 것이 되어 본조의 적용을 받는다는 것

∙ 다만, 반환할 특약 자체 = 유효 ┈ but 이러한 특약 → 법률에 의하여 이행강제될 수 없다는 것

∙ 도지사에게 청탁을 하여 택시면허를 받게 해 준다는 명목으로 사례비를 받으면서 면허를 받지 못한 때에는 이를 반환하기로 약정한 사안 [91다520]

∙ 공무원의 직무에 관한 청탁의 대가로 보수를 받았는데 그 후 수익자가 형사처벌을 받게 되자, 형사처벌을 감경받을 목적으로 위 보수금의 일부를 반환하기로 급여자와 약정하고 그에 따라 약속어음을 발행・교부한 사안 [94다51994]

4. 불법행위로 인한 손해배상청구 ☓

∙ 통화위조의 비법을 알고 있다는 속임수에 넘어가 공동으로 통화를 위조하기 위해 자금을 제공하였는데 이를 편취당한 사안 → 불법행위로 인한 손해배상청구도 허용 ☓ (일본 판례)  ┈ 국내의 통설도 마찬가지로 해석

5. 742 (비채변제) ☓

∙ 채무 없음을 알고 이를 변제한 때, 그 채무가 특히 불법원인에 의해 발생한 때 → 채무는 존재 ☓, 채무자가 이를 알면서 급부한 때 → 742인가 746인가 ?

∙ 통설 → 746가 일반적으로 적용되어야 할 중요한 규정이라는 점에서 742는 적용이 없고, 746만이 적용되는 것으로 해석 (746는 742의 특별규정 ∵ 불법원인급여의 경우 일반적으로 급부자가 채무없음을 알고 이를 변제하는 것이 전제되어 있는 것)

6. 부동산의 2중매매 △

∙ 사안

∙ 소유자 A가 B에게 부동산 매도, 아직 등기 ☓

∙ C가 부동산의 이중매매를 A에게 적극 권유하여 C 앞으로 등기를 마친 경우

∙ 판례 : A와 C 사이의 이중매매는 제103조 위반 무효

∙ 그에 기한 급부는 746 본문의 적용을 받는 불법원인급여에 해당 → ∴ A는 C 앞으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구 ☓

∙ 제1매수인 B가 A에 대한 소유권이전청구권을 보전하기 위해 채권자대위권(404)의 행사로서 A를 대위하여 C에 대해 그 등기의 말소를 청구할 수는 있다 ~ [83다카57]

D. 효과

1. 원칙 (반환청구 ☓ : 746 본문)

∙ 반환청구 ☓

∙ 반사적 효과 → 급부는 수익자에게 종국적으로 귀속 (전원합의체 79다483) ⇔ 급부된 물건의 소유권은 급여자의 반환청구권이 부인됨으로써 반사적으로 수익자에게 귀속한다는 것이 판례 (○)

∙ 판례 →  ~ 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없고 따라서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속 [79다483]

∙ 물권행위의 무인성론에 의하면

∙ 소유권이전은 유효 → 소유권에 기한 반환청구권 발생 ☓, 부당이득만 문제 ┈ but 746본문에 의하여 반환청구 불가 → ∴ 수익자가 종국적으로 소유권 귀속

∙ 물권행위의 유인성론에 의하면

∙ 소유권이전 = 무효, 급여자는 소유권에 기한 반환청구권 가짐 ┈ but 법률관계의 분쟁을 방지하기 위하여 746에 의하여 급부는 수익자가 보유

∙ 어느 이론에 따르더라도 ⇒ 무효인 계약에 의하여 급부된 물건의 소유권은 궁극적으로 수익자에게 귀속

∙ 반환청구금지규정(746본문)과 물권적 청구권 ⇒ ☓

∙ 반환청구금지규정(746본문)과 불법행위로 인한 손해배상청구권 ☓

∙ 급여자의 반환청구가 금지된 불법원인급여의 경우 ┈ 불법행위에 기한 손해배상청구라는 우회적 방법으로도 그 반환의 목적 달성 불가

∙ (ex) 수표위조의 비법을 알고 있다는 갑의 속임수에 을이 빠져들고서, 을은 갑에게 수표위조를 위한 자금을 제공하였으나, 후에 을이 갑으로부터 그 자금을 편취당한 사실을 알고서 갑을 상대로 사기에 의한 손해배상청구글 한 경우에 그 배상청구는 거절됨

∙ 반환청구금지규정(746본문)과 악의의 비채변제규정(742)와의 관계

∙ 통설 ⇒ 비채변제규정 적용 ☓, 불법원인급여규정만 적용

2. 예외 (반환청구 가능 : 746단서)

∙ 불법원인이 수익자에게만 있는 때 → 반환 청구 가능

∙ 예: 104조의 폭리행위의 경우, or 범죄를 범하려는 자에게 이를 막기 위해 금전을 교부하는 경우 등

∙ but, 현실적으로 수익자에게만 불법원인 있는 경우는 거의 없음

∙ 그래서, 등장한 것이 불법성비교이론

∙ 판례 ⇒ 비록 급부자에게 불법원인이 있다고 하더라도 급부자의 불법성에 비해 수익자의 불법성이 현저히 큰 때에는 공평 및 신의칙상 제746조 단서를 적용하여 그 반환청구를 긍정

∙ 사기로 인한 내기바둑에 져 주택을 양도한 사안 [95다49530]

∙ 명의신탁된 토지임을 알면서 수탁자를 권유하여 매매계약을 체결하고 그 대금을 지급하였는데, 수탁자가 그 계약을 체결할 당시 명의신탁 해지를 원인으로 신탁자로부터 소유권이전등기청구의 소를 제기당하여 패소판결을 받은 사안 → 각각 수익자의 불법성이 급부자에 비해 상대적으로 현저히 크다고 하여 746조 단서의 적용을 긍정 [93다12947] ==== 불법성비교이론을 받아들인 최초의 판례 But, 적용상 문제가 많은 판례로 보인다고 함 (by 이주식)