■■■ 불법행위 총설

■■■ 불법행위 총설

불법행위(법)의 의의

∙ 정의 = 「과실・위법행위・손해」라는 3 가지 일반개념 → 일반규정의 형식

∙ 고의 or 과실로

∙ 위법행위 = 타인의 권리 내지 법익을 침해하는 행위

∙ 타인에게 손해

∙ 위법행위로 인해 발생한 손해를 사후적으로 이를 전보, 즉 배상케 하는 데에 그 목적

⚫ 서설

∙ 불법행위법의 의의

∙ 사법상의 불법행위제도에 관한 법

∙ 불법행위법의 과제

∙ ① 어떤 행위를 불법행위로 볼 것인가의 문제 (책임원인)

∙ ② 어느 정도까지 손해를 배상하여야 하는가 (책임범위)를 밝히는 것

∙ 불법행위법의 특질

∙ ① 규정의 추상성 (사회구성원의 가치관과 밀접한 관련을 가지고 있으므로)

∙ ② 구체적 타당성의 존중

∙ 계약법 → 실정법을 근거로 법적 안정성을 중시 ⇒ ∴ 판례변동이 심하지 않은데 비해,

∙ 불법행위법 → 사회현상에 대응한 탄력적인 해석론에 의해 피해자의 사후구제를 중시하므로 판례변동이 심함

∙ ③ 손해의 공평한 분배와 타당한 부담

∙ 과실책임주의와 무과실책임주의

∙ 손해를 사회에도 부담시킬 것인가 문제

∙ ④ 특별법의 발달 등

∙ 실화책임에 관한 법률, 자동차손해배상보장법, 원자력손해배상법, 국가배상법 등

∙ 불법행위법의 이념

∙ 불법행위에 대한 윤리적 비난에 있는 것 ☓, 손해의 전보 ○ → ∴ 불법행위법 = 고의・과실 구별하지 않고 동일하게 평가

⚫ 불법행위법의 연혁

∙ 형사책임과 민사책임의 분리

∙ 로마법, 게르만법 → 형사책임과 민사책임을 엄격히 분리 ☓

∙ 18세기 이후 죄형법정주의의 확립과 손해전보를 목적으로 하는 민법전의 제정으로 인하여 두 책임은 완전히 분리 (프랑스민법의 제정 → 민법과 형법이 처음으로 엄격하게 분리)

∙ 형사책임과 민사책임의 관계

∙ 목적상의 차이

∙ 형사책임 → 범죄에 대한 정당한 응보 내지 범죄인의 교화를 목적

∙ 민사책임 → 피해자에게 발생한 손해의 전보를 목적

∙ ∴ 민사책임 = 제재적 성격 無

∙ 성립상의 차이

논 점	형 사 책 임	민 사 책 임
고의・과실의 구분여부	고의범만 처벌 ┈┈ vs. 과실범 → 예외적 처벌	고의와 과실 구별 ☓ (동일하게 평가함)
미수의 처리	미수범 : 예외적 처벌	미수 : 문제 ☓ (∵손해 발생 ☓)
해석상 차이	죄형법정주의 적용 (엄격해석의 원리가 적용)	시대와 상황에 맞는 탄력적인 해석이 가능함

∙ 재판상의 차이

∙ 각각 별도로 진행

∙ 양자의 재판결과 → 다르게 나타날 수 있음

∙ 형사책임과 민사책임의 접근

∙ 접근의 필요성

∙ 1개의 사건에 2개의 소송절차(즉, 형사소송절차와 민사소송절차)를 개시하여야 하는 불편성과 비경제성을 해소시키기 위하여 양책성의 접근이 시도되는 경우도 있음

∙ 양책성이 접근한 모습

∙ 󰊱 배상명령제도 ┈ 소촉법 (25①)

∙ 상해・중상해・상해치사・폭행치사상・과실치사상・절도・강도・사기・공갈・횡령・배임・손괴 등의 범죄로 인하여 발생한 직접적인 물적 피해 및 치료비손해에 관하여 피해자나 그 상속인은 제1심 or 제2심의 형사공판절차에서 손해의 배상을 신청할 수 있다고 규정

∙ 형사소송절차에 병합되는 부대소송

∙ 󰊲 교통사고처리특례제도 ┈ 교특법3②, 4

∙ 과실에 의한 자동차사고

∙ 피해자가 처벌을 원하지 않거나 or 사고차량이 전액의 손해배상을 해 주는 책임보험에 가입되어 있는 경우 → 가해자에 대한 형사처벌의 공소제기 禁

⚫ 불법행위법의 변천

∙ 결과책임주의 (원인주의라고 표현하는 견해 有)

∙ 고대사회 or 로마법의 12표법 or 게르만고유법

∙ 가해자의 고의나 과실이 없는 경우에도 언제나 그 결과에 대하여 책임

∙ 과실책임주의

∙ 과실책임주의의 성립

∙ 근대 : 자연법사상과 자유주의적 세계관이 함께 결합 → 과실책임주의가 확립

∙ 과실책임주의 = 근대민법의 근본원리의 하나로 자리잡음 → 우리민법도 750 과실책임주의 수용

∙ 과실책임주의의 한계와 무과실책임주의의 등장

∙ 사회적 위험의 확대와 산업기술의 복잡화로 과실의 입증이 어렵게 되어 과실책임으로 해결할 수 없는 문제점 → 무과실책임주의를 인정할 필요성

∙ 위험책임에 대해

∙ 무과실책임 : 고의・과실에 관계없이 인정되는 손해배상의무를 모두 포함하는 넓은 의미

∙ 위험책임 : 무과실책임 중, 구조적인 위험을 야기하는 경우만을 가리킴 → ∴ 무과실책임과 위험책임은 반드시 같은 의미는 아님

∙ 위험책임 : 사회통념이나 법률에 의해 금지된 위험행위를 하는 등 자기의 지배영역에서 확실한 위험을 야기하면서 타인에게 손해를 입힌데 대해 지는 책임

∙ 위험책임 = 고의・과실 不要 ┈ 다만, 가해자와 피해자의 배분적 정의를 고려할 뿐만 아니라, 기업의 불법행위능력과는 직접관계가 없고, 책임범위는 위험영경에 한하므로 불가항력의 경우에는 면책

∙ 무과실책임주의

∙ 무과실책임주의의 인정근거

∙ 보상책임설・이익설 → 이익을 얻는 과정에서 과실이 없더라도 타인에게 손해를 주었다면 얻은 이익 중에서 그 손해를 배상하여야 한다는 견해

∙ 위험책임설・위험설 → 위험을 야기시킨 사람은 과실이 없더라도 그 위험으로부터 발생한 손해에 대하여 책임을 져야 한다는 견해

∙ 구체적 공평설 → 가해자와 손해자에게 손해를 구체적 사정에 따라 공평하게 분담시키자는 견해

∙ 원인책임설 → 물적시설 등으로 손해의 원인을 야기한 자는 이로 인한 손해를 배상하여야 한다는 견해 (위험책임설과 차이 없음)

∙ 무과실책임주의 타당범위

∙ 기업시설이나 교통기관 등 위험성이 높은 곳에서 인정

∙ 개인간의 일상생활 or 보통의 생활관계에서는 과실책임주의가 그대로 유지

⚫ 우리 불법행위법의 특색

∙ 포괄적인 불법행위규정

∙ 독일 → 제한적・열거적으로 규정 : 타인의 절대권침해(829①), 보호법규위반(823②), 고의의 공서양속위반(826) 등등

∙ 프랑스・일본 → 포괄적인 일반조항 ⇒ 우리민법 : 포괄적 일반조항주의 ➜ 각종의 가해행위를 탄력적으로 포용할 수 있을 뿐만 아니라, 책임법과 배상법의 해석이나 집행에 있어서도 정책적 고려를 가능하게 함

∙ 과실책임을 기본원리로 하고, 무과실책임을 보충적 원리로 적용

∙ 다수설・판례 ⇒ 현행민법의 틀에서 무과실책임을 강화하기 위하여 여러 우회적 수단에 의한 방법을 강구

∙ ① 과실개념의 객관화 : 공해책임과 제조물책임 등에서 위험방지의무

∙ ② 과실의 추정 : 간접반증이론 등

∙ ③ 면책의 제한 : 인과관계에 대한 입증책임의 경감 (개연성설)

∙ 민법상 무과실책임 ❶ 상대적 무과실책임, ❷ 절대적 무과실책임으로 분류 (면책조항의 유무에 따른 것)

∙ 절대적 무과실책임

∙ 공작물 등 소유자의 책임 (758①단서)                 - 법정대리인의 복임권과 그 책임 (122)

∙ 표현대리에서의 본인의 책임 (125・126・129)         - 무권대리인의 책임 (135②)

∙ 인지사용의 경우에 있어서 손해의 보상책임 (216・219) - 전세권자 or 질권자의 손해배상책임 (308・336)

∙ 금전채무불이행에 있어서의 책임 (397③)             - 매도인의 담보책임 (570이하)

∙ 위임인 or 임차인의 손해배상책임 (688③・697)       - 사무관리에 있어서 손해의 보상청구 (740)

∙ 상대적 무과실책임 (중간책임 : 일정한 경우 손해배상책임을 면제해 주는 면책조항이 있는 것)

∙ 책임무능력자의 감독자책임 (755①)         - 사용자책임 (756①)

∙ 공작물 or 수목의 점유자의 책임 (758)      - 동물의 점유자의 책임 (759)

∙ 특별법상 무과실책임

∙ 독점규제및공정거래에관한법률상 무과실책임 → 사업자의 무과실책임 : 동법56

∙ 환경관련법상 무과실책임 (환경정책기본법31, 수산업법82, 광업법91, 원자력손해배상법3, 토양환경보존법23)

∙ 국가배상법상의 무과실책임 (영조물책임 : 동법5)

∙ 근로기준법상 무과실책임 (산업재해에관한 책임 : 동법78~93)

∙ 자동차손해배상보장법상 무과실책임에 가까운 책임 인정 (자동차보유자의 책임 : 동법3)

불법행위에서 과실책임과 무과실책임

A. 과실책임의 원칙

∙ 사적 자치를 소극적으로 보장해 주는 기능

∙ 사회 일반인에게 요구되는 평균적 주의, 즉 추상적 과실이 그 기준 → 경고적・예방적인 기능도

B. 무과실책임 (보충적으로 인정)

⚫ 의의

∙ 역사적 현상 : 결과책임 → 과실책임 → 무과실책임

∙ 무과실책임 = ‘교통기관과 위험한 기업시설’을 대상으로 하여 요청되는 것임을 유의

∙ 무과실책임 : 가해자에게 과실이 없더라도 일정한 경우에 한해서는 책임을 인정하자는 것

∙ 보상책임의 원리 → 이익을 얻는 과정에서 타인에게 손해를 준 때에는 (과실이 없더라도) 그 이익에서 이를 배상케하는 것이 공평하다는 것

∙ 위험책임의 원리 → 위험한 시설의 관리자는 (과실이 없더라도) 그로부터 생긴 손해에 대해 책임을 져야 한다는 것

⚫ 내용

∙ 적용범위

∙ 예외적인 경우에 한해 인정

∙ 교통기관 or 위험한 기업시설에서 비롯되는 ‘위험성’에 맞추어져야

∙ ∴ 개인사이의 일상생활 or 보통의 생활관계에 관하여는 과실책임의 원리가 그대로 적용되어야만 함

∙ 법률의 규정

∙ 민법 → 공작물의 하자로 인한 소유자의 책임 (758①단서) ┈ 2차적(보충적) 책임

∙ 제조물책임법 → 제조물의 결함으로 인해 타인에게 손해를 준 경우 제조업자에게 과실이 없는 때에도 배상책임 (3①)

∙ 환경정책기본법 → 사업장에서 발생한 환경오염으로 피해가 생긴 때 사업자에게 무과실책임 (31)

∙ 광업버 → 광물의 채굴 과정에서 타인에게 손해를 준 때 광업권자에게 무과실배상제도 (91)

∙ 원자력손해배상법 → 원자로의 운전 등으로 인하여 손해가 생긴 때에 원자력사업자에게 무과실책임 (3)

∙ 독접규제및공정거래에 관한 법률 →동법의 규정에 위반하여 손해를 준 사업자에게 무과실책임 (56)

∙ 자동차손해배상보장법 → 자동차운행자에게 상당히 까다로운 면책요건을 정 = 사실상의 무과실책임 (3)

∙ 책임보험과의 관계

∙ 무과실책임 = 책임보험제도와 결합하는 추세

∙ 자동차사고에 의한 손해배상과 근로자의 재해보상에 관해서는 책임보험의 가입을 법률로 강제(자배법5, 산업재해보상보험법6조)

C. 불법행위책임과 다른 책임의 관계

⚫ 불법행위책임과 형사책임

∙ 두 책임은 완전 분화

∙ 유죄의 판결이 있더라도 ~

∙ 형의 집행을 받았다고 해서 ~

⚫ 불법행위책임과 채무불이행책임

∙ 비교

∙ 둘 다 위법행위 → 채무불이행에 관한 규정 중의 일부는 불법행위에도 準用

∙ 양책임의 유사점

∙ ① 손해배상의 범위 (763 → 393 준용)

∙ ② 손해배상의 방법 (금전배상주의 : 394 준용)

∙ ③ 과실상계 (396 준용)

∙ ④ 손해배상자의 대위 (763 → 393, 394, 396, 399 준용)

∙ 채무불이행 = 채권・채무관계를 전제로 한 것

∙ 불법행위 = 채권・채무관계가 없는 자 사이에 문제가 되는 것

	채무불이행책임	불법행위책임
과실의 입증책임	채무불이행에 관하여 채무자 자신이 고의나 과실이 없음을 입증하여야 함 (390,397)	피해자가 가해자에게 고의나 과실이 있었음을 입증하여야 함 (750)
손해배상의 범위・방법, 과실상계, 손해배상자의 대위	393, 394, 396, 399 책임의 내용 :  ① 강제이행, ② 계약해제, ③ 손해배상	763에 의해 모두 준용됨 책임의 내용 : 손해배상만
연대책임	규정 ☓	공동불법행위의 경우 연대책임이 발생 (760)
시효	10년 (162①)	피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년 or 불법행위를 한 날로부터 10년 (766)
상계	제한 ☓	불법행위에 의한 손해배상채무를 수동채권으로 하는 상계 금지 (496)
특별법의 적용		실화책임에 관한 법률의 적용
태아의 지위		손해배상청구권의 주체 ○ (762)
제3자에 의한 책임	이행보조자의 과실에 의한 채무자의 책임 (391)	피용자의 불법행위에 대한 사용자의 책임 (756)
면책약관 효력	원칙 : 유효	원칙 : 무효
배상액 경감	확정되어 있으므로 경감청구 不可	법원에 경감청구 가능 (765)

∙ 양 책임의 경합

∙ 경합 인정 (통설 및 판례 : 전원합의체 82다카1533)

∙ 청구권경합설 : 통설・판례

∙ 각각 그 요건과 효과 서로 異

∙ 별개의 청구권으로 보고 그 경합을 굳이 부정할 이유가 없다는 입장

∙ 법조경합설 : 소수설 (불법행위책임 = 일반법, 채무불이행책임 = 특별법의 관계 → 채무불이행책임을 먼저 적용하여야 한다고 봄)

∙ 청구권규범통합설

∙ 실질적으로 볼 때 1개의 분쟁에 불과한 경우

∙ 비록 적용규범이 여러 개라도 1회의 소송으로 처리되어야 한다는 취지에서 양자가 경합하는 경우에 피해자는 양규범의 종합된 하나의 청구권만을 갖게 된다는 견해

∙ 건물의 임차인이 과실로 임차건물을 소실시켰을 때,

∙ 수치인이 과실로 임치물을 멸실・훼손한 경우,

∙ 여객 및 화물운송에서 운송인이 과실로 승객을 부상시키거나 운송물을 멸실・훼손한 때,

∙ 의사가 의료과실로 환자를 사망케 한 경우 등

∙ 무상임치에서 수치인 = 자기재산과 동일한 주의(구체적 과실)로 보관 → 임치물의 멸실・훼손에 대해 채무불이행책임 ☓

∙ but, 임치관계에서 요구되는 사회 일반의 주의의무(추상적 과실)을 위반한 것에 기인하는 때 → 불법행위 성립 (750)

∙ → 결과적으로 무상수치인의 주의의무를 경감하는 것으로 정한 695조가 사실상 무의미한 것으로 되는 문제