현대의 신종계약

현대의 신종계약

의의

∙ 리스(lease)계약, 팩터링(factoring), 프랜차이징(franchising), 신용카드계약, 여행계약, 의료계약, 전속계약 등

∙ 특징

∙ 계약에 전형계약의 여러 요소가 혼합되어 있으면서 하나의 독자적인 계약유형을 이루고 있는 점

∙ 계약의 당사자 이외에 제3자가 관여하는 3면관계의 모습

∙ 팩터링과 프랜차이징 → 상행위로 인정 ∴ 상법의 적용

∙ 전속계약 → 당사자의 합의에 의해 주로 규율

시설대여(리스)계약

A. 의의

∙ 이용자 - 리스회사 - 공급자 3자

∙ 직접적인 당사자 = 이용자 ↔ 리스회사

∙ 대부분 약관에 의해 체결

∙ 약관 내용의 특징 : 일반적으로 그 물건의 하자에 대해 리스회사가 책임을 지지 않으며, 물건의 유지 및 보수와 멸실・도난 등은 이용자가 책임 부담

B. 현행법상의 규율

∙ ‘기계, 시설 기타 재산의 物融에 관한 행위’ = 상행위 → 상법의 적용

∙ ‘약관의 규제에 관한 법률’의 적용

∙ ‘여신전문금융업법’이 적용 (자동차 리스 → 자동차손해배상보장법상의 운행자에 해당하지 않음을 명시적으로 규정 : 동법35)

C. 법적 성질

⚫ 두 가지 성질 내포

∙ 물적 금융으로서의 성질

∙ 임대차로서의 성질

⚫ 현행법상의 규정

∙ 여신전문금융업법

∙ 리스계약 = ‘시설대여’

∙ 시설대여 = 일정한 물건(기계, 기구, 차량, 선박, 항공기 등)을 새로이 취득하거나 대여받아 거래상대방에게 일정기간(내용연수의 100분의 30) 이상 사용하게 하고, 그 기간에 걸쳐 일정대가를 정기적으로 분할하여 지급받으며, 그 기간 종료 후의 물건의 처분에 대하여는 당사자간의 약정으로 정하는 방식의 금융

∙ 리스계약 = 임대차 ☓, 물적 금융 ○ 으로 파악

⚫ 판례

∙ 법적 성질

∙ 리스계약을 물적 금융으로 파악 : 비전형계약(무명계약)

∙ 형식에서는 임대차계약과 유사하나, 그 실질은 대여시설을 취득하는 데 소요되는 자금에 관한 금융의 편의를 제공하는 것을 본질적인 내용으로 하는 물적 금융

∙ 임대차계약과는 여러 가지 다른 특질 → ∴ 임대차에 관한 규정이 바로 적용 ☓ [95다51915]

∙ [판례] 시설대여(금융리스 : Finance Lease)의 법적 성격

∙ ~ 시설대여회사(리스회사)가 대여시설이용자(리스이용자)가 선정한 특정 물건을 새로이 취득하거나 대여받아 그 리스물건에 대한 직접적인 유지,관리 책임을 지지 아니하면서 리스이용자에게 일정 기간 사용하게 하고 그 대여기간 중 지급받는 리스료에 의하여 리스물건에 대한 취득 자금과 그 이자, 기타 비용을 회수하는 거래관계로서, 그 본질적 기능은 리스이용자에게 리스물건의 취득 자금에 대한 금융 편의를 제공하는 데에 있~ [97다26098]

∙ 민법제627조의 적용 여부

∙ 627②에 따른 해지권 → 강행규정 → 위반하는 약관내용 = 무효

∙ but, 리스계약을 체결하여 이용자가 그 물건을 인도받아 사용한 후 작동이 되지 않자 이용자가 민법제627조를 근거로 계약을 해지하고,

∙ 이에 대해 리스회사는 약관상의 면책규정을 근거로 항변한 사안

∙ 판례는 리스계약은 임대차가 아니라는 이유로 리스회사의 항변을 인용 [84다카503,504]

∙ 민법 제623조의 적용 여부

∙ 조문 → 임대인의 수선의무

∙ 리스계약을 체결하여 이용자가 물건을 사용하는 과정에서 문제가 발생 → 리스회사에게 그 수선을 요구하자 이를 거절하자,

∙ 이용자가 임대차계약상의 채무불이행을 이유로 계약을 해지,

∙ 이에 대해 리스회사가 약관상의 면책규정을 근거로 항변한 사안

∙ 판례는 위 판례와 같은 법리에서 리스회사의 항변을 인용 [94다23388]

∙ 약관규제법(제7조 2호 3호)

∙ 이용자가 물건을 인도받은 후 그 수령확인서를 교부한 때에는 물건에 이상이 없는 것으로 간주하고 그에 따른 담보책임을 리스회사가 부담하지 않는다는 약관의 내용이,

∙ 약관규제법 제7조 2호 및 3호에서 정하는 면책조항의 금지에 위반하는지 여부가 문제된 사안

∙ 판례는 그 면책약정에 상당한 이유가 있는 것으로 보아 이에 해당하지 않는 것으로 봄 [95다51915]

신용카드 계약

A. 의의 및 성질

∙ 신용카드 = 제3의 화폐 ┈ 제2의 화폐 = 어음, 수표

∙ 신용카드업자(A), 카드회원(B), 가맹점(C)의 3자가 관여

∙ A - B : 신용카드계약

∙ A - C : 가맹점계약

∙ B - C : 매매계약 등

B. 현행법상의 규율

∙ ‘약관의 규제에 관한 법률’의 적용

∙ 신용카드업 : 행정적 규제, 그 책임 등에 관해 → ‘여신전문금융업법’

∙ B-C 사이에 할부 구입 → ‘할부거래에 관한 법률’적용됨

C. 문제가 되는 법률관계

∙ B가 C로부터 매수한 물건을 대금을 A가 C에게 지급한 후 B에게 청구하는 법률관계가 무엇인가

∙ 채권양도설 : C가 B에 대해 가지는 채권을 A가 매수한 것이고 이러한 채권양도를 B가 포괄적으로 승낙한 것으로 보는 견해

∙ 채무인수설 : B가 C에 대해 부담하는 대금채무를 A가 인수한 것으로 보는 견해

∙ B가 C로부터 매수한 물건에 하자가 있는 등 항변사유가 있는 경우에 B가 이 사유로써 A에 대한 대금결제를 거절할 수 있는가

∙ 채권양도설 → B가 C에 대해 가지는 항변사유로써 A에게 대항 ☓

∙ ∵ B가 A와의 신용카드계약에서 이를 포괄적으로 ‘단순’승낙한 것으로 보기 때문

∙ 카드의 분실에 따른 B의 책임 여하

∙ 여신전문금융업법 제16조 : B가 그 분실을 A에게 통지하여 그것이 도달한 때로부터 그 책임을 면하는 것으로 규정

∙ 현재 통용되고 있는 약관 : 그 분실신고를 접수한 날부터 그 이전 15일까지의 부정사용부분에 대해서는 B가 그 책임을 면하는 것으로 정하여 그 면책의 범위를 확대하고 있음

여행계약

A. 의의 및 성질

∙ 여행이라는 급부를 제공 (여행업자) ↔ 대금을 지급 (여행자)

∙ 독립된 하나의 계약유형으로 보아 독자적인 법리의 구성이 요청

B. 효력

∙ 현행법 無, 대신 ‘국내외 여행약관’에 의해 규율

∙ ∴‘약관의 규제에 관한 법률’의 적용

∙ 입법논의 : 여행자의 권리로서 여행자의 교체권, 여행이 개시되기 전에 여행자가 계약을 해제할 수 있는 것, 여행계약이 유상계약인 점에서 그 급부에 하자가 있는 경우에는 담보책임을 물을 수 있게 하는 것 등

의료계약

A. 의의 및 법적 성질

∙ 진단과 치료하는 (진료)급부(의사) ↔ 보수 지급(환자)

∙ 특히, 입원환자의 경우 임대차, 매매, 위임 등의 여러 요소가 혼합되어 있는 점에 특색 → 독자적인 법리의 전개가 요청됨

∙ 질병 치료의 특성상 민법상의 위임에 관한 규정을 직접 적용하는 것도 무리

∙ 의료계약에 민법의 위임에 관한 규정을 전면적으로 적용하기 곤란

∙ 수임인은 스스로 사무를 처리하여야 하지만(282①), 의료행위에서는 상황에 따라 담당의사가 변경될 수 있음

∙ 수임인은 사무처리의 상황을 보고하여야 하지만(683), 의료행위에서는 치료목적을 위해 보고하지 않는 것이 바람직할 때도 있음

∙ 의사는 의료계약을 일방적으로 해지하지는 못하며(689①),

∙ 환자는 파산하더라도 의료계약이 종료하지는 것으로 볼 수 없음(690)

∙ 691 및 692도 의료계약에 적용될 성질의 것은 아님

B. 효력

∙ 의료인의 권리와 의무 : 「의료법」12 ~ 24

∙ 의료인은 진료의 요구를 받았을 때에는 정당한 이유 없이 이를 거부하지 못함

∙ 응급환자에 대하여는 ‘응급의료에 관한 법률’이 정하는 바에 따라 최선의 처치를 하여야 함 (동법16)

∙ 의료행위를 통해 알게 된 환자의 비밀을 누설하거나 발표하지 못함 (동법19)

∙ 진료기록부를 작성・보존하여야 함(동법21)

∙ 원칙적으로 환자측 이외의 제3자에게 이를 열람케 하거나 사본 등을 교부 ☓ (동법20)

∙ 독립된 계약유형으로 삼아 그 기준을 마련하자는 입법논의가 있음

∙ 의사의 진료채무와 그에 부수되는 의무로서 설명의무, 비밀준수의무, 진료기록에 관련된 의무 등을 정하고,

∙ 계약의 해지권은 원칙적으로 환자에게만 부여하는 것 등

의료과오에 따른 민사책임 의사의 의료과실에 따른 손해배상책임 ∙ 의료계약에 기초하여 의사의 진료채무의 불이행을 이유로 그 책임을 묻는 것 ∙ 불법행위를 이유로 그 책임을 묻는 것 대부분 후자를 청구원인으로 하여 그 배상을 청구하는 것이 보통 ∙ 진료의 결과 완치되지 못하였다고 해서 곧바로 진료채무의 불이행이 있는 것으로 되지는 않는 ~ [92다1993,2381] ∙ 환자가 의료계약상의 진료채무의 불이행을 이유로 그 손해배상을 청구하려면 최소한 의사의 채무불이행의 사실은 입증하여야 하는데 (390 본문), (결과채무가 아닌 수단채무이기 때문에 그 입증이 곤란) ∙ 불법행위에서 의사의 과실을 환자가 입증하여야 하는 것(750)과 별반 차이가 없다는 데 기인 ∙ 불법행위를 청구원인으로 하는 경우 → 위자료에 관한 명문의 규정(751, 752)을 근거로 그 배상이 상대적으로 용이하다는 점