고용

고용

고용 일반

A. 고용의 의의 및 성질

1. 성질

∙ 약정된 노무의 제공 그 자체를 목적 (노무공급계약의 일종)

∙ 지시・복종의 관계가 형성되는 특성

∙ 계속적 채권관계

∙ 사용자 내지 노무자의 권리의무 = 일신전속성

∙ 쌍무・유상계약, 낙성・불요식의 계약

2. 고용과 다른 노무공급계약의 비교

∙ 다른 노무공급계약 = 고용, 도급, 현상광고, 위임, 임치

∙ 도급

∙ ‘일의 완성’에 그 목적

∙ 일의 완성이라는 1회적 급부의무

∙ 수급인 자신이 그 일을 하여야만 하는 것도 ☓  ┈┈ vs. 고용은 계속적 채권관계로서 일신전속성을 가지며, 노무의 제공은 노무자 스스로 하여야 ○

∙ 형상광고

∙ 지정행위의 완료를 목적

∙ 청약을 불특정 다수인에 대한 ‘광고’의 방법으로 하는 점에서 고유한 특성

∙ 계속적 채권관계 ☓

∙ 위임

∙ 일정한 사무의 처리 그 자체에 목적

∙ 수임인은 위임사무의 목적에 따라 그의 재량으로 사무를 독립적으로 처리하는 것을 특질 (680) ┈┈ vs. 노무자가 사용자의 지시에 복종하여야 ○

∙ 유상・무상일 수 있음 (686) ┈┈ vs. 고용은 유상계약

∙ 임치

∙ 노무의 제공 중에서 타인의 물건을 보관한다는 한정된 노무의 제공을 목적

∙ 유상 or 무상

B. 고용계약과 근로계약

⚫ 민법상의 고용계약 : 대등한 당사자 전제

⚫ 근로기준법상의 근로계약

∙ 서로 대등하지 않다는 점에서 사용자가 지켜야 할 의무를 중심으로 일정한 근로관계를 법률로 규정

⚫ 양자의 관계

∙ 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 or 사업장에 적용

∙ 다만, 동거의 친족만을 사용하는 사업 or 사업장과 가사사용인에 대해서는 적용 ☓

∙ 민법의 규정 ┈ 보충적으로 적용되거나 근로기준법의 적용을 받지 않는 고용계약에서 그 적용이 있는 정도 → 존재의의는 크지 않은 것

∙ (민법상의) 고용계약과 (근로기준법상의) 근로계약의 차이점

민법상의 고용계약	근기법상의 근로계약
노무자, 사용자	근로자, 사용자
‘보수’의 종류는 제한 ☓ (656)	금전으로 지급하여야 하며 이를 ‘임금’이라고 함
약정기간 3년이 넘으면 언제든 해지통고 가능 고용기간의 약적이 없는 경우 언제든 해지통고 가능	계약기간은 1년 초과 ☓ 근로자가 보다 장기의 계약기간을 원한 때에는 이것은 유효한 것으로 해석 이 경우 사용자는 정당한 이유없이 해고 ☓
고용에서 노무자가 미성년자인 때 → 친권자・후견인이 미성년자 본인의 동의얻어 고용계약을 대리 ○	15세 미만인 자는 근로자로 사용 ☓ 친권자 or 후견인은 미성년자의 근로계약 대리 ☓ 15세 이상의 미성년자는 친권자・후견인의 동의를 얻어 스스로 근로계약 ○

고용의 성립

⚫ 고용계약의 당사자

∙ 노무자의 노무공급의사와 사용자의 보수지급의사가 합치되면 → 성립

∙ 미성년자인 경우 ┈ 민법 = 아무 규정 ☓

∙ 근로기준법

∙ 법정대리인이 미성년자의 동의여부와 관계없이 미성년자를 대리하여 고용계약 체결하는 것 금지 (근로기준법 65)

∙ 15세 미만자 → 근로자로 사용하는 것도 금지 (근로기준법62)

∙ 여자 & 18세 미만자 → 도덕상 or 보건상 유해・위험한 사업에 사용하는 것도 금지 (근로기준법63)

⚫ 고용계약의 목적

∙ 노무의 제공

∙ 노무의 종류 : 제한 ☓ (육체적 노무이든, 정신적 노무이든 상관 ☓)

∙ 타인으로 하여금 노무를 공급케 하는 노무공급계약 : 고용 ☓

∙ 보수의 지급

∙ 보수의 종류 : 제한 ☓ (금전지급이든, 물건지급이든)

∙ 물건을 사용하게 하는 것이든, 기술을 전수하게 하는 것이든 모두 보수에 해당

∙ 일반적으로 신원보증계약과 함께 체결 → 이 경우 신원보증계약 : 고용계약에 종된 별개의 계약

고용의 효력

A. 노무자의 의무

∙ 노무제공의무

∙ 약정한 노무를 스스로 제공할 의무

∙ 권리의무의 일신전속성 (강한 일신전속성)

∙ 노무의 내용과 해지권

∙ 복종의무 ┈ 사용자의 지시・지휘・명령에 따라야 함

∙ 선관주의의무

∙ 성실(충실)의무

∙ 계속적 채권관계로서 인적 신뢰를 기초로 함 → ∴ 신의칙에 기해 성실의무 부담

∙ (ex) 업무상 기밀엄수의무, 각종의 물자를 절약할 의무, 기계를 주의깊게 관리할 의무 등

B. 사용자의 의무

⚫ 보수지급의무

∙ 보수는 금전에 한 ☓ ┈ 보수는 특약이 없는 한 ‘후급’이 원칙 → ∴ 노무자 = 동시이행의 항변권 행사 不可

∙ 노무자의 보수지급청구권의 2분의 1 이상 압류 ☓ (민집246①4호)

∙ 임금채권 = 제한적 범위에서 우선변제권 인정 (근로기준법37)

∙ 근로자에게 직접 그 전액을 지급해야 함 (근로기준법42)

∙ 미리 빌려준 대여금과 임금과의 상계 금지 (근로기준법28)

∙ 강제저금도 금지 (근로기준법29)

⚫ 보호(扶助)의무 : 안전배려의무

∙ 노무자의 생명과 건강에 위험이 생기지 않도록 주의할 의무 ┈ 노무자의 성실의무에 대응한 의무

∙ 고용계약상의 부수적 의무

∙ 피용자의 보호의무 - 사용자가 피용자의 안전에 대한 보호의무를 지는지 여부 (적극)

∙ 사용자는 근로계약에 수반되는 신의칙상의 부수적 의무로서 피용자가 노무를 제공하는 과정에서 생명, 신체, 건강을 해치는 일이 없도록 물적 환경을 정비하는 등 필요한 조치를 강구하여야 할 보호의무를 부담하고, 이러한 보호의무를 위반함으로써 피용자가 손해를 입은 경우 이를 배상할 책임 [97다12082, 96다53086]

∙ 노무도급의 경우 [96다53086]

∙ [1] 도급인이 수급인에 대하여 특정한 행위를 지휘하거나 특정한 사업을 도급시키는 노무도급의 경우, 도급인이 수급인에 대하여 사용자의 지위에 있는지 여부 (적극) ┈ 건축공사의 일부분을 하도급받은 자가 구체적인 지휘・감독권을 유보한 채, 재료와 설비는 자신이 공급하면서 시공 부분만을 시공기술자에게 재하도급하는 경우와 같은 노무도급의 경우, 그 노무도급의 도급인과 수급인은 실질적으로 사용자와 피용자의 관계

∙ [2] 사용자의 피용자에 대한 보호의무(안전배려의무)의 성질과 그 위반의 효과 ┈ 이 경우 도급인은 수급인이 노무를 제공하는 과정에서 생명・신체・건강을 해치는 일이 없도록 물적 환경을 정비하고 필요한 조치를 강구할 보호의무를 부담하며, 이러한 보호의무는 실질적인 고용계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적 의무로서 구 산업안전보건법시행령(1995. 10. 19. 대통령령 제14787호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항에 의하여 사업주의 안전상 조치의무를 규정한 산업안전보건법 제23조가 적용되지 아니하는 사용자일지라도 마찬가지로 인정된다고 할 것이고, 만일 실질적인 사용관계에 있는 노무도급인이 고의 or 과실로 이러한 보호의무를 위반함으로써 노무수급인의 생명・신체・건강을 침해하여 손해를 입힌 경우 노무도급인은 노무도급계약상의 채무불이행책임과 경합하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담 (상가신축공사를 시공하는 건축주로부터 일부 공사를 도급받은 수급인에 의해 고용된 전문기술자가 공사 중 누전으로 사망한 사안에서, 수급인의 안전조치의무 위반을 이유로 손해배상책임을 인정한 사례)

C. 당사자 사이의 특약상 의무

⚫ 배상액예정 or 위약금에 대한 특약

∙ 민법상 고용 → 사회질서(103)에 위반하지 않는 한 가능 ┈┈ vs. 근로기준법상 → 사용자는 이러한 특약 금지 (근로기준법27)

⚫ 퇴직금에 대한 특약

∙ 민법상 고용 → 명시할 필요없이 특약하는 것도 유효 ┈┈ vs. 근로기준법상 → 취업규칙에 명시 ○ (근로기준법96)

⚫ 경업금지에 대한 특약

∙ 특약이 있는 경우에 한하여 유효 ┈ but 노무자의 사회경제적 활동을 지나치게 제약할 경우 → 사회질서(103) 위반으로 무효

고용의 종료

A. 종료 사유

⚫ 고용기간의 만료

∙ 원칙 : 당사자의 약정

∙ 민법상 고용 → 당사자의 약정에 의하여 자유로이 고용기간 定 ┈┈ vs. 근로기준법상 → 고용계약기간 = 원칙적으로 1년 초과 ☓ (근로기준법23)

∙ 묵시의 갱신

∙ 고용기간 만료후 묵시의 갱신이 인정 (662①)

∙ 전고용에 대하여 제3자가 제공한 담보 ⇒ all 소멸 (662②)

⚫ 해지통고 ┈ 통고기간 ○

∙ 고용기간이 장기인 경우 (659① : 강행규정)

∙ 약정기간이 3년을 넘거나 종신까지로 정한 경우 ➜ 3년이 경과하면 → 각 당사자 = 언제든지 해지통고 가능 (659①)

∙ 해지통고를 받은 날로부터 3개월이 지나면 효력 발생 (659②)

∙ 기간의 약정이 없는 경우 (660 : 강행규정)

∙ 언제든지 해지 가능 (①항)

∙ 해지통고를 받은 날로부터 1개월이 경과하면 고용은 종료 (②항)

∙ 다만, 기간으로 보수를 정한 때(주급 or 일급) → 해지통고를 받은 당기 후의 1기가 지나야 해지의 효력 발생 (③항)

∙ 묵시의 갱신과 해지의 통고 (662)

∙ 이 경우에도 660에 의해 해지통고 可 ┈ 묵시의 갱신 = 기간 약정 ☓

⚫ 해지 → 통지가 도달한 때로부터 해지의 효력 발생 (통고기간 ☓)

∙ 아래 사유 (657,658)

∙ ① 사용자가 노무자의 동의없이 노무청구권을 제3자에게 양도한 때

∙ ② 노무자가 사용자의 동의없이 자기에 갈음하여 제3자의 노무를 제공한 때

∙ ③ 사용자가 노무자에 대하여 약정하지 아니한 노무의 제공을 요구한 때

∙ ④ 약정된 노무가 특수한 기능을 요하는데, 노무자에게 그 기능이 없을 때

∙ 부득이한 사유 (661)

∙ 기간의 약정유무 or 귀책사유의 유무 불문 → 부득이한 사유가 있으면 해지 ○ ┈ 다만, 손배배상책임 ○

∙ 사용자의 파산 (663) : 손해배상책임 ☓ ┈┈ vs. 노무자 파산 ☓

∙ 해지사유일 뿐 당연 종료 ☓

⚫ 당사자의 사망 → 고용관계가 종료 (통설)

∙ 민법에 명문 ☓, but 고용에서 권리의무의 일신전속성의 특성상 (657) 인정되는 종료사유

B. 고용종료 후의 법률관계

∙ 이미 발생한 채권・채무를 제외하고는 고용관계에 따른 권리・의무는 소멸

∙ 고용관계의 종료 후에도 노무자는 신의칙상 인정되는 범위에서 경업피지의무와 비밀유지의무를 부담

∙ 판례

∙ 퇴직사원의 영업비밀 침해행위에 대하여 회사와의 사이에 침해행위 중지 및 위반시의 손해배상약정금을 정한 합의가 이루어진 경우, 그 합의서의 해석상 퇴직사원에 대한 경업금지의무를 인정한 것이 직업선택의 자유를 보장한 헌법규정에 위반되지 않는다고 본 사례

∙ [판결요지] 회사가 다이아몬드공구의 제조공정에 있어서 일반적 지식 or 기능이라고 할 수 없는 특수한 기술상의 비밀정보를 가지고 있고 이러한 비밀정보는 일종의 객관화된 지적재산이므로, 퇴직사원의 영업비밀 침해행위에 대하여 회사와의 사이에 침해행위 중지 및 위반시 손해배상약정금을 정한 합의가 이루어진 경우, 그 합의서의 내용을 회사의 영업비밀을 지득하는 입장에 있었던 사원들에게 퇴직 후 비밀유지의무 내지 경업금지의무를 인정하는 것으로 해석하는 것이 직업선택의 자유에 관한 헌법규정에 반하지 않는다고 한 사례 [97다8229]