..... 매매의 성립

매매의 성립

A. 매매계약의 성립

⚫ 의사의 합치가 있을 것 = 당사자의 합의

∙ 일방이 재산권의 이전을, 타방이 대금의 지급을 약정함으로써 매매 성립

∙ 계약비용, 채무의 이행시기, 변제 장소 등에 관한 합의 없더라도 매매 성립 (판례)

⚫ 재산권의 이전과 대금의 지급을 매매계약의 목적으로 할 것

∙ 재산권의 이전 ○ ┈ 물건의 이전 ☓

∙ 모든 재산적 가치가 있는 것 매매의 목적 ○ ┈ (ex) 물권・채권・공유지분・지적재산권 뿐만 아니라, 고객관계・기업비밀・Know-How・상표・상호 등도 가능

∙ 타인의 물건일지라도 담보책임이 문제될 뿐 (569 이하) → 매매의 목적 가능

∙ 대금의 지급

∙ 금전 이외의 다른 물건 or 권리의 이전을 약정하는 것 → 매매 ☓, 교환 ○

∙ 대금은 강제통용력 있는 통화를 요구하는 것 ☓ → ∴ 외국의 화폐로 지급하는 것도 유효

∙ 다만, 현재통용되지 않는 화폐, 즉 조선시대의 엽전이나 일제시대의 통화로 지급되는 계약은 매매가 아니고 교환이 됨을 주의

∙ 매매목적물과 대금을 반드시 그 계약체결 당시에 구체적으로 특정되어 있을 필요는 없음

∙ 사후라도 이를 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정하여져 있으면 足 (대판 84다카2454)

⚫ 현실매매

∙ 계약과 동시에 목적물과 대금을 서로 교부하는 것 → 채권행위와 물권행위가 하나의 행위로 합체되어 행하여지는 것일 뿐, 그 성질은 매매 (통설)

B. 매매의 성립에 관한 특칙

∙ 매매의 예약, 계약금 (체약금), 매매계약비용의 부담 등이 해당 ⇒ 이들 및 매매에 관한 절 All 유상계약에 준용

1. 매매의 예약

⚫ 의의 및 성질

∙ 의의

∙ 예약 = 장래에 본계약을 반드시 체결하거나 성립시키는 것을 내용으로 하는 계약 (예약도 계약) ┈ ∴ 예약 위반시 → 채무불이행책임

∙ 실제 매매의 예약은 주로 채권담보의 수단 ---- 대물변제 = 요물계약 but, 대물변제의 예약 = 채권담보의 수단

∙ 매매예약을 등기원인으로 하여, 즉 장래의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 ‘가등기’ → 폭리의 수단으로 이용되는 문제 ➜ ‘가담법’으로 규제

∙ 성질

∙ 예약도 계약 : 예약상의 권리자가 본계약인 매매의 체결을 원하여 청약을 하면 상대방은 승낙을 하여야 할 채무(의무)를 부담하기로 약정하는 계약

∙ 예약이 성립하려면, 그 예약에 의해 체결될 본계약의 요소가 되는 내용은 확정되거나 확정할 수 있는 것이어야 함

∙ 언제나 채권계약 but, 본계약은 채권계약에 한 ☓, 물권계약이나 준물권계약 or 가족법상의 계약일 수도

∙ 본계약이 요식행위일 때 예약도 동일한 방식을 갖추어야 함 ┈ (ex) 서면에 의하지 않은 증여계약은 서면에 의하지 않은 증여[계약]처럼 각 당사자가 이를 해제 가능 (통설)

⚫ 예약의 종류

∙ 편무예약・쌍무예약 : 승낙의무를 지는 자가 당사자 일방인가 쌍방인가 (승낙에 갈음하는 의사표시를 구하는 소(389②)를 제기하여 집행하여야 하는 불편)

∙ 일방예약・쌍방예약 : 예약상의 권리자의 일방적 의사표시만으로 본계약을 성립시키는 것 = 예약완결권. 이 예약완결권을 쌍방이 가지는가에 따라

∙ 예약당사자의 약정에 의해 결정 but, 본계약이 요물계약 → 일방예약(쌍방예약)의 방식으로 약정 不可

⚫ 민법의 규정

∙ 일방예약의 추정 : 누가 → 특약이 없으면 매수인 (거래의 관행)

∙ 본계약인 매매의 성립이 가능한 경우 일방예약도 언제나 성립 가능 ┈ (ex) 타인의 물건에 관한 매매의 성립이 인정되므로 일방예약도 타인의 물건에 성립 可能

∙ 일방예약의 성립조건 要 : 무조건 일방예약으로 추정되는 것 ☓

∙ 즉, 매매의 예약은 당사자의 일방이 매매를 완결할 의사를 표시한 때에 매매의 효력이 생기는 것이므로 적어도 일방예약이 성립하려면 그 예약에 터잡아 맺어질 본계약의 요소가 되는 매매목적물, 이전방법, 매매가액 및 지급방법 등의 내용이 확정되어 있거나 확정할 수 있어야 [93다4908]

∙ 예약완결권

∙ 의의 : 매매의 일방예약 or 쌍방예약에 의하여 예약권리자가 상대방에 대하여 매매완결의 의사표시를 할 수 있는 권리

∙ 성질 : 형성권, 재산권 → ∴ 양도 가능 (채권양도에 준) ┈ 예약의무자의 승낙 or 그에 대한 예약권자의 통지가 있어야 대항 가능 (통설)

∙ 예약권리자의 완결의 의사표시를 정지조건으로 하는 정지조건부매매 (통설) ⇨ 예약의무자의 승낙 不要

∙ 부동산물권의 소유권이전의무를 발생케 하는 예약완결권은 가등기 가능 (부동산등기법3) ⇨ 제3자에 대항 ○ ┈ 매매예약은 채권담보의 수단으로 이용

∙ 재산권으로서의 성질 → 양도, 상속 가능(통설) 그 양도는 채권양도의 대항력 要 ⇨ 채권자대위권의 객체 ○

∙ 행사방법

∙ 완결권자가 예약의무자에 대하여 행사하여야 함

∙ 예약의무자가 목적물을 제3자에게 양도한 경우 → 이 경우에도 예약권자는 예약완결권 행사 가능 ┈ 2중매매의 관계 → 먼저 등기한 자가 소유권 취득

∙ 매매의 예약에 의한 가등기 : 부동산의 경우 → 매매예약에 기한 장래의 소유권이전청구권을 보전 (부등법3)

∙ 예약완결권이 가등기된 후 그 목적물이 제3자에게 양도된 경우 → 완결권의 상대방 = 양도인으로 보고 본등기 후에 양수인의 등기가 부등법55에 의하여 직권말소 (대판 74마100) ┈┈ vs. 양수인이라는 견해, 양도인이라는 견해, 양도인 or 양수인이라는 견해 대립

∙ 행사의 효과 = 본계약인 매매가 성립

∙ 존속기간 = 계약(‘예약’이라는 계약)으로 정한 경우 → 기간의 경과로 소멸

∙ if not → 예약의무자는 상당한 기간을 정하여 매매완결 여부의 확답을 상대방에게 최고 후, 확답을 받지 못한 때 예약의 효력 상실 (564②)

∙ 제척기간

∙ 정하지 않은 경우 → 형성권이므로 ‘그 예약이 성립한 때로부터 10년 내’ 제척기간 (통설・판례)

∙ 예약완결권 = 형성권 → ∴ 10년의 제척기간 → ∴ 이 기간은 법원의 직권조사사항 (대판 99다18725)

∙ 판례 : ‘완결권행사의 시기에 관해 약정한 경우에도, 또 상대방이 예약목적물인 부동산을 인도받은 경우에도, 제척기간의 성질상 그 예약이 성립한 때로부터 10년이 경과하면 완결권은 소멸’ [96다47494,47500]

∙ 상대방 보호 → 최고권 (564②)

2. 계약금 

① 의의

∙ 의의

∙ 계약금계약 (이것도 계약) : 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 하나의 독립한 요물계약

∙ 매매 기타의 계약에 부수해서 행해지므로 종(從)된 계약

∙ 종된 계약이긴 하지만, 반드시 주된 계약과 동시에 성립하여야 하는 것은 아니며, 주된 계약이 성립한 후에 수수된 것도 계약금으로의 효력 生

∙ 주된 계약이 무효이거나 취소된 때 or 계약금으로 보류된 해제권의 행사 이외의 사유로 해제된 때 → 계약금 계약도 당연히 그 효력을 상실

∙ 계약금의 교부자는 수령자에게 그 반환을 요구하게 되는 것

∙ 요물계약, 매매계약과 동시성 不要, 부수적 종된 계약 --- 대물변제도 요물계약 → 계약금은 현실로 주어야 함

∙ “계약금은 내일 지급하기로 합시다”는 합의는 계약금계약 ☓ (계약금의 기능적 측면에서 파악) ┈ 조문상으로도 「~ 교부한 때 ~」라고 규정

∙ 증약금으로서의 성질도 가짐

∙ 원칙적으로 해약금으로 추정 (565) → 약정해제권의 전형

∙ 매매대금의 일부로 충당

∙ 계약금의 종류 (성질)

∙ 증약계약금 : 계약체결의 증거로서의 의미를 갖는 금전 ┈ 계약금의 최소한도의 성질       ┈ 통상 ‘증약금’이라는 용어

∙ 해약계약금  ┈ 해약금 推定                                      ┈ 통상 ‘해약금’이라는 용어

∙ 계약의 해제권을 보류하는 작용을 갖는 계약금

∙ 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한, 계약금을 해약금으로 추정 (565)

∙ 해제할 수 있는 기간 : 당사자의 일방이 이행에 ‘착수’할 때까지

∙ 위약계약금 (손해배상액의 예정액, 위약벌) ┈  손해배상액의 예정액으로 推定  (398④)     ┈ 통상 ‘위약금’이라는 용어

∙ 󰊱 손해배상의 예정 ➜

∙ (ex) 채무불이행의 경우 계약금을 교부한 자는 그것을 몰수당하고 계약금을 교부받은 자는 그 배액을 상환할 것을 약정하는 경우

∙ 계약금이 위약계약금으로서의 효력을 발생하려면, 당사자 사이에 특약이 있어야 함 ┈┈ ‘위약시’, ‘채무불이행시’ 와 같은 문구

∙ if 특약 ☓ → 해약금으로서의 성질만 ○ (해약금 추정)

∙ 특약 내용만으로 손해배상액의 예정인지 위약벌약정인지 분명 ☓ → 손해배상액의 예정으로 추정 (398④)

∙ 󰊲 위약벌 ➜ 이때 채무불이행에 의한 손해배상은 위약계약금과는 관계없이 따로 청구 가능 (위약자에게 가장 불리)

∙ 성약금 (成約金)

∙ 계약의 성립요건이 되는 금전을 말함

∙ 우리 민법상 매매 = 낙성계약 → ∴ 성약금의 의미를 갖는 계약금 존재 ☓

② 계약금과 위약금・위약벌

⚫ 계약금 = 해약금 추정 (565)

∙ 임의규정 ○ → ∴ 계약 당사자가 565의 해약권을 배제하는 약정하는 것은 허용 [2008다50615]

⚫ 위약금

∙ ‘매도인이 위약한 때에는 계약금의 배액을 매수인에게 변상하고, 매수인이 위약한 때에는 계약금은 매도인이 취득하는 것으로 한다’는 약정

∙ ‘위약’ 즉 당사자의 채무불이행에 의한 손해배상액을 위 한도로 예정한 의미를 가지는 점에서 해약금과 다름

∙ 다만, 위와 같은 약정은 해약금으로서의 성질도 가지는 것으로 보는 것이 판례의 태도

∙ 매매당사자 사이에 수수된 계약금에 대하여 매수인이 위약하였을 때에는 이를 무효로 하고 매도인이 위약하였을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정이 있는 경우에는 ┈┈ 398①소정의 손해배상액의 예정의 성질을 가질 뿐만 아니 565 소정의 해약금의 성질도 가진 것 ┈ [91다2151]

∙ 민법 : 위약금의 약정은 손해배상액을 예정한 것으로 추정 (398④) ┈ 즉, 위약금은 위약벌의 의미가 아니며 채무불이행에 의한 손해배상액을 예정한 것일 뿐

⚫ 위약벌

∙ 위약금이 위약벌로서의 의미를 가지는 경우 → 그 교부한 금액은 위약에 대한 벌로서의 의미만 가질 뿐 손해배상책임과는 별개. 즉 따로 손해배상책임을 부담

∙ 위약금이 위약벌로서가 아니라 손해배상액의 예정의 의미를 가지는 경우 → 그 교부한 금액 외에 추가로 채무불이행에 대한 책임 부담 ☓

∙ 위약벌이 교부자에게 가장 불리 → ∴ 위약금이 위약벌이라는 사실, 즉 손해배상과는 따로 채무불이행에 대한 제재로서 정한 것이라는 점은 그 주장자가 입증책임

③ 민법의 규정

⚫ 해약금의 추정

∙ 약정해제권을 보유한 것으로 추정 ┈ 그 명칭 여하를 불문 (약정금, 보증금, 계약금, 전도금, 착수금, 선금 등)

∙ 해약금 규정에 따라 계약을 해제한 경우 → 손해배상청구 ☓ (665②) ┈┈ vs. 채무불이행에 따라 해제 → 손해배상청구 ○ ┈ 이 경우 해약금 반환 ○

⚫ 해약금에 의한 해제

∙ 요건 = 상대방에게 계약금 교부 + 당사자 사이에 다른 약정 ☓

∙ 해제의 방법

∙ 교부자 = 포기하고 해제 ┈ 교부자가 해제권을 행사하면 → 계약금포기의 의사표시를 따로 할 필요 ☓

∙ 수령자 = 해제의 의사표시 + 배액 제공

∙ 배액의 이행의 제공으로 足, 공탁까지 할 필요 ☓ (판례)

∙ 배액 상환은 해제의 의사표시와 동시에 현실적으로 하여야 ┈ 이행의 제공까지는 하여야

∙ 해제의 시기 = 일방이 이행에 착수할 때까지

∙ 당사자의 일방이 이행에 착수한 후 (급부의 실현에 착수하는 것 의미) → 해제 ☓

∙ 이행의 준비만으로는 부족 [94다17659]

∙ 중도금의 제공 = 이행의 착수에 해당 [11968]

∙ 당사자의 일방 = 매매 쌍방 중 어느 일방을 지칭, 상대방으로 국한 ☓ ┈ 해제한 자 자신도 이행에 착수한 이상 해제 不可

∙ 이행의 준비가 아니라, 중도금 제공 등 채무의 이행행위의 일부를 행하거나, 잔금 준비 후에 등기소 동행요구 등 이행을 하는데 필요한 전제행위를 하는 것

∙ 효과

∙ 계약 = 소급적 소멸 (보통의 해제와 같음)

∙ 따로 원상회복의무 발생 ☓ -- ∵ 당사자 일방의 이행이 있기 전에 한하여 해제할 수 있기 때문에, 원상회복의무는 발생할 여지가 ☓

∙ 해제를 하더라도 따로 손해배상의 문제 발생 ☓ (565②) ┈채무불이행에 기한 해제가 아니라, 해약금계약이라는 특약에 의한 것이므로, ‘해지,해제와 손해배상의 규정’(551)은 해약금에 의한 해제에 적용 ☓

∙ 제3자 보호 : 그런 문제 발생 ☓

∙ 채무불이행이 있는 경우 (잔대금지급채무 불이행) → 본조와 별도로 544~546의 규정에 의해 해제 가능 ➜ 그에 따른 일반효과 발생 → 그때는 본조 적용 ☓

∙ 채무불이행 등 다른 이유에 의한 계약해제를 배척 ☓ ┈ 해제와 해약금에 의한 해제는 선택적 관계에 있기 때문에 그러함

∙ (ex) 중도금지급기일이 경과하여 매수인의 이행지체가 발생한 이후 → 본조에 의한 해제 허용 ☓, 법정해제가 적용될 뿐

⚫ 계약의 이행과 계약금의 반환

∙ 계약금수수 후 계약을 해제함이 없이 계약상의 채무가 이행되면 → 계약금수령자는 교부자에게 반환하여야 함

∙ but 교부된 것이 금전인 경우 → 매매대금의 일부에 충당함이 통례

⚫ 선급금과 계약금의 구별

∙ 쌍무계약(매매 or 도급 등) 체결시 대금 or 보수의 일부를 지급기한이 도래하기 전에 미리 지급하는 것 ⇒ ‘선급금’이라 함 ┈ ‘內金 or 前渡金’이라고도 함

∙ 매매계약 or 도급계약으로부터 별개로 행하여지는 독립된 계약 ☓ (계약금 계약과 異)

∙ 다만 증약금의 성질을 가질 뿐 해약금과 같이 해제권을 발생 ☓

3. 매매계약의 비용부담

⚫ 당사자간 특약 ○ → 그에 따름

⚫ 특약 ☓ → 쌍방 균분하여 부담 (566)

∙ 매매계약에 관한 비용 = 목적물 측량비용, 계약서작성비용 등 → 쌍방 균분 부담 ┈ (임의규정일 뿐)

∙ 이전등기에 소요되는 비용 = 계약비용 ☓, 변제비용 ○ (매도인의 소유권이전채무의 이행에 소요되는 비용일 뿐)

∙ ∴ 채무자인 매도인이 부담하여야 하는 것이 원칙 (473) ┈ but 보통 매수인이 부담 (거래관행)