경개
A. 의의 및 기능
⚫ 의의
∙ 채무의 요소를 변경함으로써 신채무를 성립시키는 동시에 구채무를 소멸케 하는 유상계약
∙ 구채무에 대해서 → 처분행위
∙ 신채무에 대해서 → 부담행위의 성격
∙ 계약 ⇒ 구채무를 소멸시키는 것과 동시에 신채무를 성립시키는 것을 내용
∙ 「구채무의 소멸」과 「신채무의 성립」은 서로 의존관계
∙ 구채무와 신채무는 동일성 ☓
⚫ 종류
∙ 내용의 변경 (500) → 내용변경의 합의 (계약자유의 원칙상 언제든 가능)
∙ 채무자의 변경 (501) → 채무인수와 유사
∙ 채권자의 변경 (502) → 채권양도와 유사
∙ 유사한 제도들 : all 동일성 유지 but 경개 = 동일성 유지 ☓
∙ 판례 : ① 기존채권이 제3자에게 이전된 경우 → 당사자의 의사가 명백하지 않은 때에는 경개가 아닌 채권양도로 보아야 한다고 함 ┈ 동일성 유지 차원
② 경개로 볼 것인지 준소비대차로 볼 것인지 명백 ☓ → 준소비대차로 보아야 (89다카2957)
⚫ 역할 : 극히 한정되어 있다는 것이 일반적인 평가
∙ 채권자의 변경 → 채권양도에 의함
∙ 채무자의 변경 → 채무인수에 의함
∙ 목적의 변경 → 내용변경계약에 의하여 달성
∙ ∴ 근대법 ⇒ 경개제도의 존재의의 = 별로 없다 할 것
⚫ 법적 성질
∙ 낙성계약 ○
∙ 유상계약 (∵ 신채무의 성립이 구채무의 소멸에 대한 대가관계)
∙ 유인계약 (신구채무의 성립과 소멸이 인과관계를 갖기 때문)
B. 요건
1. 구채무의 존재
∙ 원칙 : 경개로 소멸할 채권이 없으면 → 신채무도 불성립
∙ 구채무가 유효하게 존재하는 것을 전제
∙ 단, 구채무의 발생원인이 되는 법률행위에 취소원인이 있는 때에도 당사자가 이의를 보류하지 아니하고 경개를 한 때에는 추인한 것으로 간주 (145.3호) → ∴ 경개는 유효
∙ 예외
∙ 채권자변경으로 인한 경개에는 채권양도규정 준용 (503)
∙ ∴ 채권이 소멸했는데도 이의없이 경개하면 → 채권소멸의 항변권은 상실, 신채권은 유효하게 성립
2. 신채무의 성립
∙ 신채무 성립 ☓ → 경개 = 무효, 구채무 소멸 ☓ (504)
∙ 신채무가 원인의 불법으로 성립하지 않는 때
∙ 신채무가 그 이외의 사유(급부불능 등)로 성립하지 않는데 당사자가 알지 못한 때
∙ 신채무가 취소된 때
∙ 당사자가 신채무의 불능을 알면서도 경개 → 구채무 부활 ☓
3. 채무의 중요부분의 변경
∙ 채무의 중요한 요소 = ① 채권자, ② 채무자, ③ 채권의 목적
∙ 채무의 동일성을 변경하려는 당사자의 의사 要
C. 경개의 당사자
∙ 채무내용의 변경의 경우 : 채권자와 채무자 (500)
∙ 목적의 변경 → 채무의 내용인 급부의 중요부분의 변경
∙ 채무자의 변경의 경우 (501) : 채권자 ↔ 신채무자
∙ 구채무자의 의사에 반 ☓ ┈ 채무인수, 제3자의 변제와 동일 (469②, 453) ┈ but 동의 = 필요 ☓
∙ 채무자의 의사에 반하여 채무인수 ☓
∙ 채무자의 의사에 반하여 제3자 변제 ☓
∙ 채무자의 의사에 반하여 경개 ☓
∙ 채권자의 변경의 경우 (502,503)
∙ 당사자 : 3면 계약에 의해서만 성립 가능 (통설) ┈ 채무자도 경개계약의 당사자가 된다는 점 → 채권양도와 다른 점
∙ 대항요건 : 채권양도와 유사 → ∴ 확정일자 있는 증서로 하지 아니하면 제3자에게 대항 ☓ (502 = 450②과 동일한 취지)
∙ 채무자가 이의를 유보하지 않은 경우 → 구채무가 소멸하였거나 존재하지 않는 때에도 신채무는 성립 [503 → 451① 준용] (신채무자의 신뢰 보호)
D. 효과
∙ 구채무의 소멸
∙ 구채권에 수반하는 담보권, 보증채무, 위약금, 기타 종된 권리 all 소멸
∙ 특히, 담보도 소멸 ┈ but, 특약으로 ‘그 목적의 한도’에서 신채무의 담보로 할 수 있음 ┈ 단, 제3자가 제공한 담보는 그의 승낙 要 (505)
∙ 신채무의 성립
∙ 동일성 ☓ → 구채무에 있던 항변권은 신채무에 수반 ☓
∙ 단, 채무자는 이의를 보류하고 경개계약을 맺음으로써 구채무에 대한 항변사유를 신채권자에게 대항 가능 (503 → 451①)
∙ 경개계약의 해제
∙ 경개계약 = 일종의 처분행위 → ∴ 신채무의 불이행을 이유로 경개계약을 해제한다는 것은 있을 수 없음 (통설・판례 80다2050)
∙ 신채무의 불이행이 경개계약의 불이행은 아니기 때문 (논리적으로)