대물변제
A. 의의 및 성질
1. 의의
∙ 의의
∙ 채무자가 채무자의 승낙을 얻어 본래의 급부에 갈음하여 다른 급부를 하는 것 → 다른 급부를 현실적으로 함으로써 채권은 소멸하는 것 : 요물계약성
∙ 대물변제 = 변제와 같은 효력 → 채권 소멸 : 채권자의 ‘승낙’ 要 (채무자 소유의 토지가 채권자 앞으로 이전등기가 된 때 비로소 대물변제가 성립)
∙ 변제자 = 채무자에 한하지 않음 → ∴ 채무자 아닌 제3자도 대물변제 가능
∙ 대물변제와 유사한 제도
∙ 경개와 유사
∙ 대물변제 = 요물계약 (다른 급부를 현실적으로 하여야 함)
∙ 경개 = 다른 급부를 하여야 할 신채무성립에 그친다는 점
∙ 대물변제 = ‘변제에 갈음하여’ (본래의 채권을 소멸케 하기 위해서)
∙ 경개 = ‘변제를 위하여’ (본래 채무의 변제수단으로서)
2. 법적 성질
∙ 학설의 대립
∙ 통설 = 계약설 → 대물변제는 계약이므로, 준법률행위인 변제와 구별 ┈요물계약, 유상계약
∙ 소수설 : 변제설(김형배) → 변제의 변칙적 방법이라는 설
∙ 양설의 차이
∙ 대물변제에 있어서 합의의 요소를 강조할 것인가, 아니면 이행방법임을 강조할 것인가로 귀결
B. 요건
1. 채권이 존재할 것 : 채권 부존재 or 무효・취소된 경우 → 대물변제도 무효 (판례)
∙ 유인성론자 → 물권적 청구권을 행사하여 목적물의 반환청구 가능
∙ 물권행위의 무인성론자 → 변제자는 부당이득의 반환청구 가능
2. 본래의 채무이행에 갈음하여 다른 급여를 할 것
∙ ‘변제의 결과를 실현하는 것’이어야 함
∙ → 물권변동의 효력이 발생하는 등기나 인도까지 마쳐야 함 (대판 86다카1755)
∙ 본래의 급부와 다른 급부를 ‘현실적’으로 할 것 ┈ 다른 급부의 내용 or 종류는 제한 ☓, 동 종류・동 가치이어야 하는 것 ☓
∙ ‘본래의 채무이행에 갈음하는 것’이어야 함
∙ 금전채권과 관련하여 어음・수표를 교부한 경우
∙ 원칙 : 당사자간 특별한 의사표시가 없는 한, 기존채무의 변제를 확보할 목적으로 ‘이행 내지 변제를 위하여’ 수수된 것으로 해석 (통설・판례)
∙ 예외 : 은행이 발행한 자기앞수표를 교부하였다면 → 현금과 동일시됨 → ∴ ‘변제에 갈음하여’ 지급된 것으로 추정 (대판 4294민상324)
∙ 교부의 일반적 목적 - 지급을 위하여, 담보를 위하여, 변제에 갈음하여
∙ ‘변제를 위하여’ 교부된 것으로 봄 (통설) → 기존의 금전채무 소멸 ☓, 어음・수표금채무도 병존
∙ 판례
∙ 채무와 관련하여 채무자 소유의 부동산이 채권자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우 → 그것이 대물변제 조로 이전된 것인가, 아니면 종전 채무의 담보를 위하여 이전된 것인가의 문제 = 소유권이전 당시의 당사자의 의사해석의 문제, 담보목적임을 주장하는 측에 입증책임 ┈ 명확한 증명이 없으면 → 제반사정을 종합하여 판단 [92다19880]
∙ 채무자가 채권자에게 채무변제와 관련하여 다른 채권을 양도하는 것은 채무변제를 위한 담보 or 변제의 방법으로 양도되는 것으로 추정할 것이지 채무변제에 갈음한 것으로 볼 수 것은 아니어서, 채권양도만 있으면 바로 원래의 채권이 소멸한다고 볼 수 ☓ [95다13371]
∙ 채무자가 채무변제를 위하여 채권자에게 다른 채권을 양도한 경우 → 특별한 사정이 없으면, 그 채권양도는 채무변제를 위한 담보방법으로서 행해지는 것이지 변제에 갈음하는 것이라고 볼 수 ☓ [76다12]
3. 채권자의 승낙이 있을 것
∙ 당사자간 합의 내지 계약이 있을 것 : 대물변제 = 계약 (통설) → 당사자 = 행위능력 要, 합의 내지 계약 = 묵시적인 것이라도 상관 ☓
∙ 이행에 갈음한다는 뜻은 반드시 밝혀져야 함 (466 : ‘채권자의 승낙을 얻어’라고 규정하고 있음)
∙ 채권자는 다른 급부를 수령할 의무가 없기 때문
∙ 판례 : 채권자의 승낙을 근거로 대물변제를 계약, 특히 요물계약으로 파악
∙ 판례이론 : 대물변제의 합의 → 대물급부의무의 발생 → 대물급부의 실현 → 대물변제의 성립(채권의 소멸)의 단계
C. 효과
∙ 변제와 같은 효력 → 채권 소멸, 부수되는 권리(담보권)도 소멸
∙ 과부족이 있더라도 청산 不要, 제3자의 대물변제도 채권자와의 합의하에 가능, 변제기 전의 대물변제도 가능
∙ 담보책임의 문제 : 대물변제는 유상계약 (통설) → 매도인의 담보책임에 관한 규정 준용
D. 대물변제의 예약
1. 의의
∙ 의의
∙ 채권자와 채무자가 본래의 급부에 갈음하여 대물변제를 할 것을 ‘이행기 전에 미리’ 약정하는 것
∙ 사회적 작용
∙ 대물변제의 예약은 변제의 목적보다는 본래의 채무에 대한 ‘담보의 목적’으로서 기능 ┈┈ vs. 본래는 채무결재의 수단
∙ 일종의 변칙적인 물적 담보제도로서 이용 ┈ 저당권의 설정과 함께 행하여지면 → 유저당의 목적으로 이용되기도 함
∙ 특별한 사정이 없는 한, 대물변제의 법리가 아닌 「담보」의 법리를 적용
2. 대물변제예약의 유형
∙ 진정한 대물변제의 예약
∙ 예약의 완성이 이행기를 도과한 것만으로 족 ☓
∙ 채권자의 예약완결권의 행사가 있어야 비로소 본계약인 대물변제계약이 성립
∙ and 등기 or 인도가 있어야 하는 형태
∙ 정지조건부 대물변제 예약 : 우리 법제상 인정 ☓
∙ 채무불이행을 정지조건으로 하여 목적물의 소유권이 당연히 채권자에게 이전하는 형태
∙ 부동산물권의 변동 : 성립요건주의 → ∴ 정지조건부 대물변제예약 = 인정 ☓
3. 법적 성질
∙ 유상계약 → ∴ 564 준용
∙ ∴ 다수설 = 일방예약설 → 예약권자의 일방적 예약완결권의 행사로서 본계약이 성립한다는 것
4. 대물변제예약의 유효성 (대물변제예약과 불공정한 법률행위)
⚫ 기초적 법률관계의 유효성
∙ 대물변제의 예약 그 자체가 폭리행위에 해당하는 경우 → 104에 의하여 무효
∙ 소비대차에 부수하여 행하여진 경우
∙ 607・608 적용함에 이론 無
∙ 104 = 주관적 요건 ‘채무자의 궁박・경솔・무경험’과 객관적 요건 ‘현저한 불균형’ 要
∙ but 607・608 → 주관적 요건 不要 & 객관적 요건도 사회관념상 차주에 불리햐다고 인정될 만한 정도를 要 → ∴ 그 적용범위가 104보다 넓음
∙ but 그 적용의 효과가 문제
∙ 대물가액이 원금과 이자의 합산액을 넘는 때 → 그 초과부분에 한하여 무효가 된다는 일부무효설 (다수설)
∙ 판례의 입장 = 다수설의 입장과 異
∙ 대물변제의 예약은 전부 무효
∙ but 부동산의 소유권이전등기가 되어 있는 경우 → 채권담보의 범위내에서 유효하고 그 효력은 약한 의미의 양도담보와 같다는 것 (대판 81다254)
⚫ 대물변제예약이 다른 담보제도와 결합된 경우의 유효성
∙ 채무자가 예약권자 → 문제 ☓
∙ 문제 = 채권자가 예약권자인 무정산귀속형인 경우에 유담보계약이 행해진 것과 동일한 법률효과가 생기므로 문제가 되는 것
∙ 질권과 결합된 경우 → 유질계약이 금지 (399) ⇒ ∴ 무효
∙ 저당권과 결합된 경우 → 유저당 인정 ⇒ ∴ 유저당의 특약으로 보아 대물변제의 예약 = 유효 (다만 가담법에 의해 정산의무 : 가담법2)
5. 가등기담보와의 관계
∙ 대물변제예약과 함께 가등기를 한 경우 → 가등기담보권이 설정되어 가담법으로 규율
∙ 가등기 수반 ☓ → 대물변제 예약을 민법607・608로서 해결
6. 「대물반환의 예약」과의 구별
∙ 소비대차에 관하여 607와 608
∙ 차용물의 반환에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우
∙ 판례이론
∙ 일관되게 607의 규정에 위반하는 대물반환의 예약 → ‘청산을 전제로 하는 양도담보’의 효력은 인정
∙ 예약상의 권리를 확보하기 위해 채무자소유의 부동산에 가등기 or 소유권이전등기를 한 때 → 가담법의 규율을 받음
∙ 607・608는 소비대차에서 차주가 차용물의 반환채무를 지는 경우에 한해 적용
∙ 매매계약에 따른 대금지급채무, 도급계약에 따른 공사대금지급채무의 이행에 갈음하여 대물변제받기로 하는 약정 → 적용 ☓
∙ 103 및 104에 근거하여 폭리성을 규율하거나 담보의 법리가 적용되어야 할 것으로 해석
7. 효과
∙ 담보의 법리가 적용
∙ 채권자 → 채무자 : 본래의 급부 청구 or 대물변제예약에 기초하여 다른 급부 청구 가능