..... 변제

변제

A. 총설

1. 변제의 의의

⚫ 변제와 이행, 급부행위

∙ 변제 = 이행

∙ 변제 : 채권이 소멸되는 관점  - 이행 : 채무자가 이행하는 면에서 파악한 것 : 실질에 있어서는 같다는 것

∙ 금전채무의 변제 = ‘지급’이라고 함

∙ 이행행위(or 급부행위)와 변제는 개념상 구별

∙ 이행행위에 의해 변제(채무의 이행)의 결과가 실현되는 점

∙ 급부결과가 실현되지 않는 때에는 급부행위가 있더라고 채권은 소멸하지 않는 점

∙ 급부행위 자체가 변제는 아님

∙ 변제는 변제의 구성요소에 지나지 않는 ‘변제를 위한 급부행위’(채무변제행위)와 구별

∙ 급부행위 = 사실행위(노무의 제공, 부작위채무의 이행 등)일 수도 있고, 법률행위(예약에 의한 본계약의 체결 등)일 수도 있음

⚫ 급부결과의 실현

∙ 변제로 되기 위해서는 급부결과가 실현되어야 함

∙ 채무자 단독으로 급부결과를 실현할 수 있는 경우 → 채무자의 급부행위만으로 변제

∙ 채권자의 수령 등 협력이 필요한 경우 → 채권자의 수령이 필요 ∴ 수령하지 않으면 변제 ☓, 변제의 제공과 채권자지체 문제 발생

⚫ 임의이행

∙ 변제는 임의로 이행하는 것이어야

∙ 담보권의 실행이나 강제집행의 경우 → 채권의 만족을 얻고 채권이 소멸되더라도 변제 ☓ (통설)

2. 변제의 법적 성질

⚫ 쟁점

∙ 변제자의 변제의사 or 변제수령자의 변제수령의사를 필요로 하느냐를 중심으로 학설의 대립

∙ 법률행위설

∙ 통설 ⇒ 준법률행위설 (사실행위설이라고도 함)

∙ 의사를 요하지 않는다는 입장 ⇒ 변제에는 변제의사와 변제능력을 요하지 않음 but 변제도 사람의 급부행위에 의해 실현되는 것 → ∴ 혼동과 같은 사건은 ☓

∙ 주요 논거

∙ 변제에 의하여 채권이 소멸하는 것은 채무소멸을  의욕하는 효과의사에 의한 것이 아니라, 변제로 인하여 목적이 도달하였기 때문이라는 점

∙ 변제는 반드시 급부행위에 의해 실현되므로 ‘변제’와 ‘변제를 위한 급부행위’는 구별된다는 점

∙ 변제를 위한 급부행위에는 법률행위로서 의사표시 및 행위능력을 필요로 하는 경우도 있고, ┈ 급부행위가 법률행위인 때 → 그 급부행위에 법률행위에 관한 규정 적용

∙ 건물의 철거와 같이 사실행위로서 의사표시 및 행위능력을 요하지 않는 경우도 있음

⚫ 준법률행위설에 입각한 구체적 검토

∙ 무능력・사기・강박을 이유로 취소할 수 있는 것은 변제가 아니라 급부행위

∙ 급부행위의 취소의 결과로서 변제의 효과도 생기지 않게 될 뿐

∙ 변제 자체를 행위무능력이나 의사표시의 흠결을 이유로 취소 不可 → 변제 자체 = 대리 不可, 대리한다면 그것은 법률행위로서의 급부행위에 한해 가능

∙ 급부가 법률행위인 때

∙ 대리인에 의해 변제 가능 → 이 경우 대리인이 대리하는 것은 변제가 아니라 급부행위 그 자체

∙ 채무자가 채무의 존재를 알지 못하고 증여의 의사를 가지고 목적물을 인도한 경우

∙ 변제의 효과 발생 ☓

∙ 이는 변제의 의사가 없기 때문이 아니라 증여의 의사가 있기 때문에 증여의 효과만이 발생할 뿐

∙ 금전채무를 지는 채무자가 채권자에게 같은 금액의 금전을 증여에 기해 지급한 때에는 그것은 변제가 아니라 증여

⚫ 구체적 적용

∙ 채무의 내용에 따른 변제는 채무의 변제로서 한 것으로 추정

∙ 변제충당의 방법

∙ 변제와 변제를 하게 된 원인관계와는 구별 → 부당이득 분야에서 따로 규율

∙ 비채변제 → 반환 청구 가능 (모르고 변제한 경우) ┈ 알고 변제 → 반환 청구 ☓

∙ 타인의 채무를 자기의 채무로 알고 변제 → 반환 청구 가능 (745)

B. 변제의 제공

1. 의의

∙ 채무자의 이행만으로 실현되는 경우

∙ 일정한 협력이 있어야만 실현되는 경우 → 두 가지 문제

∙ 변제의 제공의 문제 ⇒ 채무자가 급부의 실현에 필요한 모든 준비를 하고 채권자의 협력을 요구하는 것

∙ 채무불이행책임을 면하고, 채권자지체책임을 부담

2. 변제제공의 방법

⚫ 현실제공 : 원칙 (460본문) - ‘사실상의 제공’이라고도 함

∙ 채무자로서 하여야 할 행위를 완료하여 채권자의 협력만 있으면 곧 급부결과를 실현할 수 있는 상태

∙ 구체적인 채무의 내용에 따라 결정

∙ 금전채무의 현실제공

∙ 󰊱 전액제공의 원칙

∙ 일부제공 but 그 부족액이 아주 적은 경우 → 신의칙상 적법한 제공이므로 수령하여야 함

∙ 어음채무 or 수표채무는 일부제공도 가능 (어음법39②, 수표법34②)

∙ 󰊲 통화 이외의 지급수단

∙ 우편환, 신용있는 은행이 발행・배서한 수표, 지급보증부수표, 은행이 발행한 자기앞수표 등 ⇒ 금전과 동일한 것으로 간주 (통설・판례)

∙ 보통의 수표 or 예금증서 or 예금통장의 교부 or 약속어음의 제공 ⇒ 유효한 변제의 제공 ☓

∙ 금전 이외의 물건을 목적으로 하는 채무의 현실제공

∙ 󰊱 특정물의 인도채무

∙ 특정물매매에 있어서 급부한 목적물이 견본품과 다르더라도 매도인은 하자담보책임을 부담 (580)

∙ 매수인은 계약해제 or 손해배상책임을 추궁할 수 있을 뿐, 유효한 현실의 제공 (하자담보책임에 관한 성질을 법정책임설로 이해하는 입장)

∙ 󰊲 종류물의 인도채무

∙ 수량부족이 있는 경우 → 유효한 현실의 제공 ☓ ┈ but 근소하게 부족한 경우 → 유효한 변제

∙ 󰊳 송부채무

∙ 상품을 송부하는 대신 화물상환증을 송부하는 것 → 현실의 제공 ○   ┈ but 화환의 송부 → 현실의 제공 ☓ (판례)

∙ 󰊴 추심채무

∙ 특정장소에 보관하여 인도 준비를 마치고, 채권자에게 통지하거나 or 수령을 최고하면 → 현실의 제공 ○

∙ 채무자의 이행행위와 동시에 채권자의 협력을 요하는 채무의 현실제공

∙ 󰊱 등기이전채무의 경우 → 등기의무자인 채무자는 등기에 필요한 서류를 갖추어 등기소에 출두하면 현실의 제공

∙ 󰊲 동시이행채무의 경우 → 쌍무계약상의 채무자는 상대방이 제공할 때까지 자기의 제공 거절 가능 (536)

⚫ 구두제공 = 변제의 준비완료를 통지하고 그 수령을 최고하는 방식 (460단서) - ‘언어상의 제공’이라고도

∙ 채권자가 미리 변제받기를 거절한 경우

∙ 채권자가 이유없이 수령기일을 연기하거나 자신이 부담하는 반대급부의 이행을 거절하는 등 (명시적・묵시적으로 그 수령을 거절하는 경우)

∙ 채무의 이행에 채권자의 행위를 필요로 하는 경우 = 채권자의 선행적 협력행위가 요구되는 경우

∙ 채권자가 수령행위 이외의 협력을 하지 않는 경우

∙ 채권자가 미리 공급하는 재료에 가공하여야 할 채무나 채권자의 추심채무가 선행되어야만 이행할 수 있는 채무 등 채권자의 협력을 요하는 채무에 있어서 채권자가 협력하지 않는 경우

⚫ 구두제공조차도 필요 없는 경우

∙ 회귀적 분할채무에서 채권자지체에 빠져 있는 경우 (통설)

∙ → 차회 이후의 변제제공을 하지 않아도 불이행의 책임을 면함

∙ 채권자의 수령거절의사가 명백한 경우 : 사용자가 근로자를 부당해고한 경우

∙ 구두의 제공을 요구하는 것 : 무의미 → ∴ 채무자는 구도제공조차 할 필요 ☓ (다수설・대판 76다2218)

∙ 이 경우 구두제공조차 하지 않더라도

∙ 기본적인 변제제공의 효력 ○ ┈ 401, 402, 403, 461, 487(변제공탁 可), 536(동시이행항변 상실)

∙ 단, 위험부담이전의 효과(538)의 경우만은 최소한 구두제공 필요
변제공탁의 경우만은 단순히[명백 ☓] 거절하더라도 구두제공 없이 공탁 가능 [판례]

3. 효과

⚫ 채무불이행책임의 면책 (461)

∙ → 채무불이행을 전제로 한 책임(예: 손해배상, 위약금, 담보권의 실행, 계약해제 등) 발생 ☓

∙ 약정이자의 발생정지

⚫ 채무는 존속

∙ 채무가 소멸하는 것 ☓

∙ 채무 자체를 면하기 위한 제도 → 물건의 인도나 금전의 지급채무에 한해 「변제공탁」(487)

∙ [변제공탁]의 경우 (487)

∙ 미리 변제 받기를 명백히 거부하는 경우 → 이행제공 없이도 공탁 가능 [판례]

∙ 채권자의 태도로 보아 채무자가 설사 채무의 이행제공을 하였더라도 그 수령을 거절하였을 것이 명백한 경우에는 채무자는 이행의 제공을 하지 않고 바로 변제공탁할 수 있다. (93다42276)

⚫ 채권자지체의 성립

∙ 법적 성질 → 채무불이행설 (다수설), 법정책임설 (서서히 다수설화)

∙ 채무불이행설 → 채권자지체 = 채권자의 귀책사유 要, 채권자지체의 효과와 변제제공의 효과를 별개로 파악

∙ 법정책임설 → 채권자지체의 효과와 변제제공의 효과를 같은 것으로 파악

∙ 이에 따라

∙ 401 → 주의의무 감경

∙ 402 → 이자지급 면제

∙ 403 → 보관비용 = 채권자 ➜ 이상은 미리 명백 거절시 구두제공 없이도 발생하는 효력

⚫ 쌍무계약의 경우

∙ 동시이행의 항변권 상실 (536) ┈ 이를 위해서는 변제의 제공이 계속되어야 함 (대판 72다163)

∙ 위험부담의 이전 (538) ┈ 단, 538①2문 ‘채권자지체 중 쌍방의 책임없는 사유로 이행불능시에는 상대방의 이행청구 가능’
  적용시에는 구두제공 필요 ┈ 명백한 거절의 경우에도

⚫ 종류채권의 특정의 효과발생 (375②)

C. 변제의 내용

∙ (채무의 내용에 좇은 것 ⇔ 당사자, 대상, 장소, 시기 4가지 면에서 적합해야)

1. 변제의 당사자 = 변제자 ↔ 변제수령자

① 변제자

⚫ 채무자 = 본래의 변제자 (고유한 의미의 변제자)

∙ 급부의 성질상 허용되면 → 이행보조자에 의해서도 가능

∙ 법률행위이면 → 대리인에 의해서도 변제 가능

⚫ 제3자

∙ 원칙 = 제3자 변제 가능

∙ 제3자의 변제 = 대물변제, 공탁도 포함 (통설)

∙ 상계 : 학설 대립 → 부정설이 타당

∙ 제3자가 채권자에 대해 가지는 채권으로 채무자의 채무와 상계하는 것

∙ 양 채권이 서로 대립하는 채권이 아니므로 상계 不可

∙ 제3자에 의한 변제의 제한 (469) : 위반시 → 변제는 무효

∙ 󰊱 채무의 성질에 의한 제한 (469① 단서) : 일신전속적 채무

∙ 절대적 일신전속적 급부(ex, 유명배우의 연기, 학자의 강연 등) → 허용 ☓

∙ 상대적 일신전속적 급부(ex, 노무자의 급부, 수임인의 급부 등) → 채권자의 동의가 있으면 제3자의 변제가 가능

∙ 󰊲 당사자의 의사표시(반대의 의사표시)에 의한 제한 (469① 단서) : 계약의 내용

∙ 당사자간의 약정 or 단독행위에 의해 제3자에 의한 변제 금지하는 것 : 可能

∙ 이 경우 → 이해관계가 있는 제3자라 할지라도 변제 不可

∙ 󰊳 이해관계 없는 제3자의 변제의 제한 (469②)

∙ 채무자의 의사에 반하여 변제 못함(469②)

∙ 반대의사는 묵시적인 것으로도 족하므로 적극적으로 표시될 필요는 없고, 반대의사를 제3자가 알고 있어야 하는 것도 아님

∙ But, 이해관계 있는 제3자는 채무자의 의사에 반하여서도 변제 가능

∙ 물론, 당사자의 의사표시로 제3자의 변제를 제한한 경우에는 이해관계 있는 제3자라 하더라도 변제 不可

∙ 이해관계 있는 제3자 = 연대채무자, 보증인, 물상보증인, 담보물의 제3취득자, 후순위담보권자 등

∙ 여기서 이해관계의 유무 = 법정대위를 할 수 있는 정당한 이해관계(481)보다 넓게 새김

⚫ 제3자에 의한 변제의 방법 및 성질

∙ ‘자기의 이름’으로 But ‘타인의 채무’로서 변제한 것이어야

∙ 자기의 이름으로 자기의 채무로 잘 못 알고 변제한 경우 → 비채변제 → 부당이득에 기해 반환청구 가능

∙ 부탁 → 위임, 부탁 없이 변제 → 사무관리

⚫ 제3자 변제의 효과 ⇨ 변제자대위로 연결

∙ 채권 소멸

∙ 채무자에 대해 각각 구상권 취득

∙ 부탁으로 변제한 경우 → 위임사무처리비용의 상환청구권(688조)에 기해

∙ 부탁없이 변제한 때 → 사무관리에 따른 비용상환청구권(739조)에 기해

∙ 증여의 의사로 변제 한 때 → 구상권 발생 ☓

∙ 제3자 → 임의대위 or 법정대위 (480, 481) → 구상할 수 있는 범위 내에 채권 및 그 담보에 관한 권리 행사 가능 (482①)

∙ 변제할 정당한 이익이 없는 경우 → 임의대위 : 채권자의 승낙을 얻어 대위하는 것

∙ 변제할 정당한 이익이 있는 경우 → 법정대위 : 채권자의 승낙 不要

∙ 채권의 소멸 → 원채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 소멸할 뿐

∙ 채권자의 수령 거절 → 채권자지체 책임

② 변제수령자

⚫ 채권자 : 원칙

∙ 채권자에게 변제수령의 권한이 없는 경우

∙ 󰊱 A의 B에 대한 금전채권을 A의 채권자 C가 압류(or 가압류)한 때

∙ → 법원은 제3채무자(B)에게 채무자(A)에 대한 지급을 금지하고 채무자에게 채권의 처분과 영수를 금지하여야 하므로, B의 A에 대한 변제는 C에 대해서는 무효

∙ → C가 위 압류에 기초하여 추심명령 or 전부명령을 얻은 때 → B는 C에게 변제하여야 함

∙ 󰊲 채권자가 그 채권을 입질하여 대항요건을 갖춘 때

∙ → 질권자만이 변제수령권한

∙ → 제3채무자가 그의 채권자(질권설정자)에게 변제하여도 그 변제로서 질권자에게 대항 ☓ (349, 352~354)

∙ 󰊳 채권자가 파산선고를 받은 때에는 파산관재인만이 변제수령권한

∙ 파산선고시 → 일반적 압류의 효력 生 → 채권자는 수령권한 상실 (파산법1, 6, 7)

∙ 단, 파산선고 후 선의(파산선고의 공고가 있으면 악의가 추정)로 파산자에게 변제한 채무자 = 그 변제를 가지고 파산채권자에게 대항 가능 (파산법47①)

∙ 채권자 이외의 자에게도 변제수령의 권한이 있는 경우 = 대리인, 수령보조자

∙ 󰊱 채권자로부터 수령권한을 위임받은 자 ⇨ 임의대리인

∙ 󰊲 법률의 규정에 의해 수령권한을 부여받은 자 (무능력자의 법정대리인, 부재자재산관리인, 채권자대위권을 행사는 채권자)

⚫ 표현수령권자 : 변제수령권 ☓, 마치 수령권한이 있는 것처럼 보이는 자

∙ 채권의 준점유자 (470)

∙ 요건

∙ 채권의 준점유자 = 채권을 사실상 행사하는 자, 거래 관념상 진정한 권리자라고 믿게 할 만한 외관을 갖춘 자

∙ 무효・취소된 채권양도계약에 의한 채권의 사실상 양수인

∙ 채권의 표현상속인

∙ 예금증서 기타의 채권증서와 인장을 소지한 자

∙ 무효인 전부명령・추심명령을 얻은 자

∙ 위조한 영수증을 제시하여 변제받은 자 (but, 위조한 수표를 제시하여 변제받은 자는 ☓)

∙ 채권자의 대리인이라고 속여 채권을 행사하는 자 등

∙ 변제자의 선의・무과실 : 입증책임 = 채무자(변제자)

∙ 효과 = 변제가 유효

∙ 통설 (절대효설) →  변제의 효과가 확정적, 절대적인 것으로 해석 ⇔ 채권 소멸, 채무자는 채무 면함

∙ 채무자는 준점유자에 대해 부당이득반환청구 不可

∙ 진정한 채권자도 채무자에게 채무이행이나 손해배상청구 불가

∙ 진정한 채권자는 준점유자에게 부당이득반환청구 or 불법행위에 기한 손해배상청구를 할 수 있을 뿐 (다수설・판례)

∙ 소수설 : 470조는 변제자의 항변권을 정한 규정일 뿐이며 그 항변권을 원용할지 여부는 변제자(채무자)의 자유(즉, 채무자는 준점유자에게 부당이득반환청구하여 채권자에게 다시 변제하는 것도 가능

∙ if. 준점유자에 대한 채무자의 변제가 무효가 된 경우

∙ 그 원인이 변제자의 악의에 있으면 → 악의의 비채변제로 반환청구 ☓

∙ 그 원인이 과실에 있으면 → 반환청구 가능

∙ 영수증소지자 (471)

∙ 의의

∙ 영수증 = 변제의 수령을 증명하는 증서 → ∴ 영수증 소지인 = 변제를 수령할 정당한 권한이 있는 것으로 간주

∙ 요건 및 효과

∙ 영수증은 위조된 것 ☓, 진정한 것이어야 (통설) ┈ 영수증은 반드시 작성권한 있는 자나 표현대리인이 작성한 것이어야 함

∙ 절취, 습득 불문 (입수경로는 불문) → 영수증이 진정하기만 하면 된다는 것

∙ 위조된 영수증 ☓ → 다만, 채권의 준점유자로서 470가 적용 (통설)

∙ 변제자가 선의・무과실일 것

∙ 입증책임 : 변제의 무효를 주장하는 자 = 채권자 (이견 ☓). 다만, 영수증이 진정한 것임은 변제자가 입증하여야 함

∙ 효과 = 채권의 준점유자의 경우와 동일

∙ 증권적 채권의 증서의 소지인

∙ → 특히, 악의 or 중과실 없는 한 보호 (증권적 채권의 특성에 의한 것)

⚫ 권한 없는 자에 대한 변제 (472)

∙ 원칙적 : 변제받을 권한 없는 자에 대한 변제 → 무효

∙ But, 채권자가 이익을 받은 한도에서 효력

∙ 채무자가 사실상 이익(직접적 이익이 아니라도 변제와 인과관계 있는 이익이면 족함)을 받은 때 → 예외적으로 그 한도에서 유효하고 채권은 소멸

∙ ex) 채권자의 무권대리인이 변제자로부터 수령한 것의 일부가 채권자에게 인도된 때 → 그 한도에서 채권은 소멸

2. 변제의 목적물

① 특정물인도채무

⚫ 의의

∙ 채권 성립시부터 이행을 할 때까지 물건에 현상의 변경이 생기더라도 이행할 때의 현상대로 그 물건을 인도하면 족한 것으로 정한 채무

∙ 계약성립 前이든 後이든, 매도인이 몰랐든 알았든, 채무자(매도인)에게 책임이 있든 없든 간에

∙ anyway 이행기의 현상대로 인도하면 된다는 것 ⇒ ‘특정물 도그마’라는 것

∙ 그 뒤의 문제의 수습 = 다른 것으로 해결

∙ ① 책임있는 후발적 하자 → 채무불이행

∙ ② 책임없는 후발적 하자 → 위험부담

∙ ③ 원시적 하자 (책임 不問) → 담보책임

∙ 물론 이행기까지 선관주의의무 有 (374)

∙ but 선관주의 의무 위반 여부와 관계없이 이행시의 현상대로 인도하면 足

∙ → 수령 거절 못하고, 거절하면 수령지체 책임

⚫ 적용범위

∙ 학설

∙ 통설 → 다른 물건으로 대체할 수 없기 때문에 변질・훼손되더라도 그 상태로 인도하면 足함

∙ 매도인의 담보책임 중 하자담보책임 부분 참조 : 특정물 도그마에 대한 부분

∙ 원시적 하자이든 후발적 하자이든 그 상태로 인도하면 足하다는 것. 다만,

∙ 원시적 하자의 경우 → 하자담보책임

∙ 후발적 하자의 경우 → 채무불이행 or 위험부담의 문제가 된다는 것

∙ 소수설 → 현상인도란 그 특정물이 변질・훼손되더라도 본래의 특정물로서의 동일성이 유지되는 범위에서만 변제로서의 인도로 인정

∙ 선관의무 등과의 관계

∙ 특정물 인도가 채권의 목적인 때에는 채무자는 그 물건을 인도하기까지 선량한 관리자의 주의로 보존하여야 함 (374)

∙ 채무 성립이전의 경우 → 고려여지 없음 ⇒ 철저하게 담보책임의 문제

∙ anyway 462에 따라 현상대로 인도하면 된다는 것 → ‘특정물 도그마’라는 것

∙ 나머지 문제는 담보책임으로 해결 ⇒ 하자담보책임의 문제 ⇨ 매수인 선의・무과실 → (계약목적달성불가능시) 계약해제권 + 손해배상청구권

∙ 채무 성립시부터 인도시까지 → 선관주의의무 ⇒ 채무불이행 or 위험부담의 문제

∙ 의무위반 ○ → 채무불이행

∙ 의무위반 ☓ → 위험부담의 문제

∙ 그런데 채무불이행의 문제이든 위험부담의 문제이든

∙ 462에 따라 현상대로 인도하면 된다는 것 → ‘특정물 도그마’라는 것

∙ 목적물의 변질・훼손이 채무자의 귀책사유(선관주의 의무 위반)에 의한 것인 때 → 채무불이행으로 인한 손해배상책임 따로 부담

∙ 채무자의 귀책사유 ○ & 후발적 하자 → 채무불이행 책임 (불완전이행이 될 것임)

∙ 채무자의 귀책사유 ○ & 원시적 하자 → 담보책임의 문제 (하자담보책임)

∙ 변질・훼손과 일부불능의 구별 ?

∙ 특정물 채무가 매매와 같은 쌍무・유상계약에서 발생한 것 → 위험부담, 담보책임의 문제 따로 발생

∙ 채무자의 귀책사유 ☓ & 후발적 하자 → 위험부담의 문제

∙ 채무자의 귀책사유 ☓ & 원시적 하자 → 담보책임의 문제 (하자담보책임)

∙ 결국, 원시적 하자의 경우 ⇒ 채무자의 귀책사유 유무를 불문하고 하자담보책임 ○

∙ 변질・훼손이 아니라 [일부]멸실된 경우

∙ 원시적 일부멸실의 경우 (채무자[매도인]의 과실 유무 불문) → 담보책임 (574)

∙ 매수인이 선의인 경우 → 대금감액청구권 + 손해배상청구권 + 일정한 경우 해제권

∙ 매수인이 악의인 경우 → 보호 필요 ☓

∙ 후발적 일부멸실의 경우 → 채무불이행(or 위험부담의 문제)의 문제

∙ 채무자(매도인)의 책임 ○ → 채무불이행(이행불능 중 일부이행불능)

∙ 채무자(매도인)의 책임 ☓ → 위험부담의 문제

② 불특정물인도채무

⚫ 타인의 물건의 인도

∙ 의의

∙ 다시 유효한 변제를 하지 않으면 → 이미 인도한 타인 물건의 반환 청구 불가 (463)

∙ 유효한 변제가 되는 것 ☓, 다만 그 회수가 제한 될 뿐

∙ 다만, 선의 소비 or 선의 양도의 경우 → 유효한 변제 ○ → 채권 소멸 (465①)

∙ 제3자(진정한 소유자)로부터 배상청구 받은 때 → 채무자에 대하여 구상권 행사 可 (465②)

∙ 이 조항은 불특정물에 관한 것 ∵ 특정물이면 다시 유효한 변제를 할 여지가 없으므로

∙ 채권자가 인도받은 물건의 반환을 거절할 수 있는 것은 채무자에 대한 상대적인 관계에서만 (판례)

∙ 물건의 소유자의 반환청구에 대해 채권자는 이를 거절 못함 (당연) : 465②의 제3자는 물건의 소유자 의미

∙ 선의취득 or 첨부에 의하여 소유권을 취득하거나 취득시효의 요건을 갖춘 경우 → 채권자는 유효하게 그 소유권을 취득

∙ ∴ 463 & 464 적용 ☓

∙ 채권자의 선의소비 등의 경우 ⇒ 유효한 변제

∙ 선의로 소비 or 선의로 타인에게 양도 → 그 변제는 유효

∙ 변제가 유효하게 되는 것은 채권자와 채무자의 상대적인 관계에서만 → 채권자는 채무자에게 이행을 청구할 수 없다는 의미

∙ 채권자는 변제자에게만 변제의 유효성을 주장할 수 있을 뿐 소유자에게는 유효한 변제임을 주장할 수 없음

∙ 진정한 소유자는 채권자나 양수인에 대해 부당이득반환청구 or 소유물의 반환청구 가능, 채무자에 대해서는 부당이득반환청구 가능

∙ 채권자가 소유자에 대해 부당이득반환을 한 때에는 채무자에게 대해 구상권을 행사할 수 있을 뿐 (465②)

⚫ 양도무능력자의 물건의 인도

∙ 의의

∙ 양도할 능력이 없는 소유자가 변제로 물건을 인도한 경우 → 그 행위를 한 무능력자 or 법정대리인이 그 변제를 취소한 때에도 ⇒ 다시 유효한 변제를 하지 않으면 그 물건의 반환 청구 不可 (464) ┈ 채권자가 변제받는 것을 확보하기 위해 마련된 규정

∙ 이 규정도 불특정물의 인도에 관한 규정

∙ ‘그 변제가 취소된 때’의 의미 = 채무의 발생원인인 채권관계(매매)가 무능력을 이유로 취소된 때 ☓, 급부인 물건의 인도행위만을 취소한 것 의미 ○ ∴ 채무자가 채권 성립 후에 한정치산이나 금치산선고를 받은 때 → 극히 예외적인 것 : 적용가능성 희박

∙ 채권자의 선의소비 등의 경우 ⇒ 타인의 물건의 인도와 마찬가지 (465① 적용)

∙ 단, 465②은 적용 ☓ ∵ 채무자가 비록 양도능력은 없지만 소유자이기 때문

∙ ┈ 원인행위인 법률행위가 취소된 경우 채무 자체가 존재하지 않으므로, 464(양도능력 없는 소유자의 물건인도) 규정의 적용 ☓ → 비채변제의 문제 (741)

3. 변제의 장소

⚫ 변제장소의 결정기준

∙ 1차적 기준

∙ 당사자의 의사표시 or 채무의 성질 (467①) (예: 채권자의 건물을 수리해야 할 채무)

∙ 2차적 기준

∙ 1차적 기준에 의하여 확정되지 않으면 → 법률의 특별규정(586・700)에 따름

∙ 특별규정조차 없을 때 → 467의 일반적 보충규정이 적용

⚫ 467 : 보충규정

∙ 특정물의 인도채무 : 채권성립 당시에 그 물건이 있던 장소

∙ 기타의 채무(불특정물 : 종류물)의 인도 or 하는 채무 등 ⇨ 지참채무

∙ → 채권자의 현주소(지참채무 원칙) 단, 영업에 관한 채무 → 채무자의 현영업소

∙ 특칙

∙ 516 : 증권적 채권의 지급장소 : 채무자의 현영업소 → 현주소

∙ 586 : 매매의 목적물의 인도와 동시에 대금을 지급할 경우 → 채권자의 현주소 ☓, 그 인도장소에서 대금을 지급

⚫ 변제장소 이외에서의 변제제공의 효과

∙ 채무의 내용에 좇은 이행 ☓ ┈ but 채권자에게 별로 불이익이 없는 경우 → 신의칙상 채권자는 함부로 거절하지 못함

4. 변제의 시기 (이행기 or 변제기)

⚫ 변제기 : 당사자의 의사표시, 채무의 성질, 거래관행 or 법률의 규정에 의해 결정

∙ 이러한 기준에 의해 변제시기가 정해지지 않은 경우 → 채무자가 이행의 청구를 채권자로부터 받은 때 비로소 변제기 or 이행기가 됨

기한의 정함이 없는 채무는 채권이 성립한 때로부터 이행청구가 가능하기 때문에 이행지체 책임을 묻는 경우와는 달리 상계적상을 판단할 때의 이행기는 채권이 성립한 때를 기준으로 판단하는 것이 실무이고 판례도 이를 당연한 전제로 하여 상계의 효과를 판단합니다

⚫ 변제기 전의 변제

∙ 원칙 : 변제기

∙ 예외 : 변제기 전 변제 허용

∙ ∵ 기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정되고 & 채무자는 기한의 이익 포기 가능 (153) → 채권자는 수령 거절 못하고, 거절하면 수령지체책임

∙ 변제기 전의 변제로 채권자가 손해를 입은 경우 → 그 손해를 배상하여야 함

⚫ 변제기 도래의 효과

∙ 변제기에 이행하지 않거나 수령하지 않으면 → 지체의 책임을 부담

∙ 최고 후 해제 가능 (544) ---- 정기행위 = 최고 없이도 해제가능 (545)

∙ 소멸시효의 진행이 개시 (166)

5. 변제의 비용 : 운송비, 하역비, 보관료, 통지비 등

⚫ 채무자

∙ 당사자간 특약이 없는 한, 채무자가 변제비용을 부담함이 원칙 (473본문)

⚫ 채권자

∙ 변제비용이 증가된 때 → 채권자가 그 증가액을 부담 (473단서)

⚫ 특수한 경우

∙ 매매계약에 관한 비용 → 당사자 쌍방 균분 부담 (566)

∙ 부동산매매에서 이전등기 비용 → 매도인의 소유권이전채무의 이행에 소요되는 변제비용 ○, 계약비용 ☓ But, 보통 매수인의 부담 (거래의 관행)

∙ 채무자가 채권담보의 목적으로 채권자에게 부동산에 관한 소유권이전등기를 하는 경우의 등기비용과 취득세액은 담보권확보를 위한 비용으로 특약이 없는 한 채권자가 부담 [79다1978,1979]

D. 변제의 효과

1. 변제의 증거

⚫ 영수증청구권 (변제와 영수증 교부 -- 동시이행의 관계 : 통설)

∙ 영수증의 작성・교부비용 = 채권자가 부담

∙ 변제에는 전부변제 뿐만 아니라 일부변제・대물변제도 포함

∙ 변제와 영수증교부 = 동시이행관계 (통설・판례)

⚫ 채권증서반환청구권

∙ 채권증서반환의 비용 = 채권자가 부담

∙ 채무 전부의 변제시 or 변제 이외의 사유로 전부 소멸한 때 (상계, 경개, 면제 등)

∙ 일부변제시 → 반환청구권 인정 ☓ (단, 채권증서에 일부변제의 뜻을 기재할 것을 청구할 수 있음)

∙ 전부변제한 경우에만 인정

∙ 채권자 이외의 제3자가 채권증서를 점유한 경우 → 변제자는 직접 제3자에게 반환 청구 가능

∙ 채권증서의 반환 ↔ 변제 : 동시이행의 관계 부정 (통설)    ┈  ∵ 변제의 증명으로는 영수증으로 충분

∙ 단, 증권적 채권 : 변제와 증권의 교환은 동시이행의 관계

2. 변제의 충당

① 의의 및 적용

⚫ 의의

∙ 변제로서 제공한 급부가 채무의 전부를 소멸시키는데 있어서 부족한 경우 그 변제를 어느 채무에 먼저 충당할 것인가를 결정하는 것

∙ 갑 채권자, 을 채무자 → 3,000만원, 2,000만원, 1,000만원의 채권 존재

∙ 을 500만원 지급 → 변제제공 ☓ → 거절 가능 (물론, 거절하지는 않겠지만) 거절 ☓ → 변제충당의 문제

∙ 을 1,000만원 지급 → 변제의 충당 문제 발생

∙ 두 가지

∙ 채무자가 동일한 채권자에 대해 같은 종류를 목적으로 한 ‘수 개의 채무’를 지는 경우 : 변제의 제공이 그 채무 전부를 소멸하게 하지 못하는 때 (476①)

∙ ‘1개의 채무에 수개의 급부’를 요할 경우 → 임대차에서 수 개월 분의 차임 : 변제자가 그 채무 전부를 소멸하게 하지 못한 급여를 한 때에도 준용 (478)

⚫ 적용

∙ 변제 충당의 문제

∙ 일부변제 = 유효한 변제의 제공 ☓

∙ 500만원 지급 → 변제제공 ☓, but, 채권자가 수령하면 변제충당의 문제

∙ 변제충당 → 변제 뿐만 아니라 공탁, 상계에도 적용 (499 → 476~479 준용)

∙ A가 B에게 반대채권을 가지는 경우에 그것을 B에 대한 어느 채무와 상계할 것인지 → 변제충당의 규정을 준용 ⇔ 상계충당

∙ 판례 : 채무자 소유의 부동산에 대한 경매의 경우에도 채권자에 대한 배당금 → 변제충당의 규정에 의해 충당되어야 하는 것

② 변제충당의 방법

⚫ 민법규정의 개요

∙ 당사자 사이의 별도 합의 → 계약에 의한 변제충당

∙ 지정변제충당 : 변제자 → 변제수령자

∙ 법정변제충당 : 보충규정

∙ 원본 이외에 비용과 이자를 지급할 경우 → 지정변제충당에 대한 제한으로 비용 > 이자 > 원본 순으로

⚫ 변제충당의 순서와 방법

∙ 합의충당 : 계약에 의한 변제충당

∙ 비용, 이자의 순서에 의한 충당의 규정도 달리 정하는 것 가능 ┈ 즉, 임의규정 → 사적 자치

∙ 판례 : ‘담보권실행에 따른 배당’에 관한 한 계약에 의한 변제충당이 허용되지 않고 법정충당의 규정에 따라야 한다고 함

∙ 지정변제충당

∙ 요건

∙ [충당] 지정권자

∙ 변제자 : 1차적 충당지정권자 → 지정 = 변제수령권자에 대한 의사표시로서 함

∙ 변제자의 지정에 변제수령자의 동의 필요 ☓, 이의제출도 허용 ☓

∙ 변제수령자 (476②③, 478) : 2차적 충당지정권자

∙ 변제수령자의 충당지정 = 절대적 ☓ → ∴ 변제자의 이의제출 허용

∙ 변제자의 이의가 있으면 → 변제수령자의 지정충당은 효력 상실 (476②단서) ⇒ 법정충당의 순서에 의하게 됨

∙ 지정의 방법

막연히 '각 대여금 및 이에 대한 부대채권과 변제의 이익이 많은 것부터 대등액에서 상계한다'라고 하는 것은 지정변제충당으로 보기 어렵다(대상 채무가 특정되지 않았기 때문). 그리고 그렇게 지정하는 것은 어차피 법정변제충당과 같은 결과

∙ 지정에 대한 이의

∙ 지정충당에 대한 제한 (479) ⇒ 비용 → 이자 → 원본의 순서에 의함

∙ 479는 채무자의 이익을 위한 규정 → 변제자가 지정충당을 하든, 변제수령자가 지정충당을 하든, 비용・이자・원본의 순서로 변제 충당하여야 (489①)

∙ 당사자 사이에 충당순서에 관한 합의가 있거나 or 일방의 지정에 대한 이의제기가 없는 경우 → 지정충당에 대한 제한규정(479)은 적용 ☓ [80다3009]

∙ 비용, 이자, 원본의 순서에 의한 변제충당

∙ 취지 : 비용 → 이자 → 원본

∙ ┈ [판례] 가압류집행비용은 채무자의 채무불이행으로 인하여 생긴 비용 → 가압류집행비용 > 이자 > 대금의 원금 순으로 충당

∙ 충당순서

∙ 비용 → 이자 → 원본순. 비용 = 변제비용 + 계약비용 + 경매비용 등. 이자 = 지연이자 포함

∙ 채무자가 하나의 채무를 부담 : 비용 → 이자 → 원본 순

∙ 채무자가 수개의 채무를 부담 : 먼저 모든 비용을, 그 다음에 모든 이자를, 그리고 잔액이 있을 때에는 원본에 충당

∙ 비용 상호간, 이자 상호간, 원본 상호간 → 477 법정변제충당의 규정 준용

∙ 법정변제충당 (477 : 지정이 없는 경우)

∙ 요건 : 합의 ☓ & 지정 ☓ → 보충적 규정

∙ 충당순서

∙ 󰊱 이행기가 도래한 것 > 도래하지 아니한 것

∙ 󰊲 채무 전부의 이행기가 도래하였거나 도래하지 아니한 때 → 변제이익이 많은 채무 : 무이자채무보다는 이자부채무, 저이율의 채무보다는 고이율의 채무, 연대채무보다는 단순채무, 보증채무보다는 주채무(보증채무의 경우에는 부종성이 있기 때문임), 단순채무보다는 집행력을 갖춘 채무

∙ 판례 : 이자의 약정 있는 금전채무와 이자의 약정 없는 약속어음채무는 전자가 변제이익이 많고, 변제자가 주채무자인 경우에 보증인이 잇는 채무와 보증인이 없는 채무 사이에는 양자가 변제이익이 같다고 함

∙ 󰊳 변제이익이 같으면 이행기가 먼저 도래한 채무와 먼저 도래할 채무의 변제에 충당

∙ 기한이 없는 채무이면 → 먼저 성립한 것을 이행기가 먼저 도래한 것으로 봄

∙ 󰊴 이행기가 동시에 도래하고 변제이익이 같은 채무 → 그 채무액에 비례하여 각 채무의 변제에 충당

③ 변제충당의 순서

∙ 합의충당(특약) ⇨ 지정충당(변제자의 지정 → 변제수령자의 지정) ⇨ 법정충당의 순서

∙ 충당순서에 관한 합의가 있으면 → 그에 의함 (대판 84다카1324)

∙ 그러한 합의(계약에 의한 충당)가 없으면 → 지정충당(일방행위에 의한 충당)에 의함

∙ 지정이 없으면 → 법정충당 (법률규정에 의한 충당)

3. 변제자의 대위 (대위변제, 변제에 의한 대위)

① 의의 및 성질

⚫ 의의

∙ 변제자대위

∙ 제3자 or 공동채무자 중 1인이 다른 채무자를 위하여 채권자에게 변제하면 → 그 변제자는 다른 채무자에 대해서 구상권을 취득

∙ 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있었던 채권에 관한 권리가 법률상 당연히 변제자에게 이전하는 것

∙ 대위변제제도 ⇒ 구상권실현의 확보를 목적으로 하는 것 [구상권의 존재를 전제]

∙ 민법상 채무자에 대해 구상권을 가지는 경우 3 가지

∙ ‘제3자’가

∙ 채무자의 부탁을 받아 변제한 때 → 위임사무처리비용의 상환청구권(688)에 기해

∙ 부탁 없이 변제한 때 → 사무관리비용의 상환청구권(739)에 기해 각각 채무자에 대해 구상권 취득

∙ ‘불가분채무자, 연대채무자, 보증인’이 변제를 한 때 → 다른 불가분채무자, 연대채무자, 주채무자에 대해 각각 구상권 취득

∙ ‘물상보증인’이 변제한 때 → 보증채무에 관한 규정에 의해 채무자에 대해 구상권 취득

∙ 채무자에 대해 가지는 구상권의 확보를 위해 → 각각의 구상권의 범위 내에서 채권자를 대위하는 것 ⇔ 변제자대위 or 대위변제

∙ 갑 채권자, 을 주채무자, 정 보증인, A 저당권설정자

∙ 정이 갑에게 변제 → 구상권 발생

∙ ∴ 실효성 보장하기 위해 → 채권자의 권리 대위 행사 ⇔ 보증인에게 [채권+담보권] 이전 : 법률의 규정에 의한 이전 (채권양도 ☓)

∙ 대위변제제도와 유사한 제도

∙ 대위변제제도는 채권자대위제도와 유사하지만, 채권자의 권리행사가 금지된다는 점에서 채권자대위제도와 異

∙ 대위변제제도는 대위변제에 관한 채권이전설에 따르면 → 채권양도제도와 유사

⚫ 법적 성질

∙ 제3자 등이 채권을 변제한 때 → 그 채권은 소멸 ⇒ 채권은 상대적으로 소멸하는 것 ┈ 즉, 채권자와 채무자 사이의 상대적 관계에서 소멸할 뿐

∙ 변제자는 채무자에 대한 구상권의 확보를 위해 종전 채권자의 채권 및 담보권 행사 가능 (482①)

∙ ‘행사한다’는 의미 ⇒ 채권자의 권리가 법률상 당연히 변제자에게 이전되는 것으로 해석 (통설)

∙ ⇒ 채권은 채권자로부터 변제자에게 법률상 당연히 이전한다는 채권이전설이 통설

∙ 채권자의 권리는 채권자에게 둔 채로 변제자가 자신의 이름으로 채권자의 권리를 행사할 권한을 갖는데 불과하다는 대위행사설(이은영)도 있음

∙ 변제자는 구상권의 범위 내에서 두 개의 권리를 행사할 수 있게 되는 ‘청구권의 경합’이 발생

∙ 채권이전설에 따르면 → 변제자는 구상권(연대채무자・물상보증인 등이 갖는 고유의 구상권)과 채권(481에 의한 변제자대위권)의 두 청구권을 취득

∙ 물상보증인은 채무자의 채무를 변제한 경우 341에 의해 구상권을 가짐과 동시에, 481에 의해 당연히 채권자를 대위하게 됨

∙ 구상권과 변제자대위권은 내용이 다른 별개의 권리이므로, 고유의 구상권을 행사하든 대위하여 채권자의 권리를 행사하든 자유 (대판 97다1556)

∙ 대위변제자와 채무자 간에 체결된 구상금에 관한 지연손해금 약정이 변제자대위권을 행사하는 경우에도 적용되는지 여부(소극) ┈ 채무를 변제할 이익이 있는 자가 채무를 대위변제한 경우에 통상 채무자에 대하여 구상권을 가짐과 동시에 민법 제481조에 의하여 당연히 채권자를 대위하나, 위 구상권과 변제자 대위권은 그 원본, 변제기, 이자, 지연손해금의 유무 등에 있어서 그 내용이 다른 별개의 권리이므로, 대위변제자와 채무자 사이에 구상금에 관한 지연손해금 약정이 있더라도 이 약정은 구상금을 청구하는 경우에 적용될 뿐, 변제자대위권을 행사하는 경우에는 적용될 수 없다 ┈ [2005다32418]

∙ 대위행사설에 따르면 → 채권은 구상권과 경합하지 않고 대위목적의 범위내에서 존속

∙ 어느 권리를 행사하든 자유이며, 만족을 얻은 때에는 다른 권리도 소멸

② 대위변제의 요건

⚫ 변제 기타 출재로 채무자의 채무를 면하게 할 것

∙ 변제・대물변제・공탁・기타 자기재산의 출연으로 면책행위를 한 경우 ┈ 상계 ☓

∙ 일부 변제 → 일부 대위 성립 (483) : 변제한 가액에 비례하여 ┈┈ vs. 손배자 대위 (399) - 일부대위 ☓

∙ 변제든, 공탁 기타 출재든 → 채무자의 채무를 면하게 한 것도 포함 (486)

∙ 연대채무자 or 연대보증인이 채권을 양수하거나 상속하여 호동이 생긴 경우

∙ 물상보증인 or 저당물의 제3취득자가 저당권의 실행으로 소유권을 잃은 경우에도 대위를 인정

⚫ 변제자가 채무자에 대하여 구상권을 가질 것

∙ ∵ 변제자의 채무자에 대한 구상권의 확보를 위한 제도이므로,

∙ 증여로서 변제한 때 → 변제자대위 성립 ☓

∙ 불가분채무자・연대채무자・보증인・물상보증인 등 → 개별규정에 의하여 구상권 취득

∙ 그 외의 제3자 → 위임 or 사무관리의 비용상환청구권의 형식으로 구상권 취득

⚫ 제3자가 변제할 정당한 이익이 있거나 채권자의 승낙이 있을 것

∙ 법정대위 : 변제할 정당한 이익이 있는 자 → 당연히 채권자를 대위 (481)

∙ ‘변제할 정당한 이익이 있는 자’

∙ 불가분채무자, 연대채무자, 보증인, 물상보증인, 담보물의 제3취득자, 담보물의 ‘후순위담보권자’

∙ 담보권자의 권리실행으로 변제를 받지 못하게 될 우려가 있는 경우(담보물이 부당하게 싼 가격으로 처분되는 때)의 ‘일반채권자’도 이에 해당 (통설)

∙ 매도인이 부동산을 매도하고 그 등기 전에 제3자에게 양도담보로 제공한 경우에 매수인은 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 위해 제3자의 채권을 변제할 정당한 이익 ○ [판]

∙ 채권자의 승낙 불요

∙ 채무자 or 제3자에 대한 대항요건 불요

∙ 임의대위 : 채권자의 승낙 (480)

∙ 요건 (①항)

∙ 변제할 정당한 이익이 없는 경우 → 채권자의 승낙이 있는 때에 한해 대위 인정

∙ 채권자의 ‘승낙’은 채권자의 권리가 법률상 이전하는 데 대한 것, 임의대위의 특별한 요건

∙ 승낙은 ‘변제와 동시’에 표시되어야 함

∙ 채권자는 정당한 이유없이 승낙을 거절할 수 없으며, 변제를 수령한 채권자는 승낙한 것으로 간주 (통설)

∙ 채무자 및 제3자에 대한 대항요건 (②항 → 450~452) ➜ 채무자를 보호하기 위해 변제자가 대위를 함에 있어 채권양도 규정(450~452) 준용

∙ 변제자가 채무자에 대해 채권자의 권리를 행사하기 위해서는 채권자가 대위를 채무자에게 통지하거나 or 채무자가 이를 승낙하여야 함 (450①)

∙ 채무자 이외의 제3자에게 대항하기 위해서는 그 통지 or 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하여야 (450②)

∙ ‘변제할 정당한 이익’이란

∙ [1] 민법 제469조 제2항과 제481조에 규정된 ‘이해관계’ 또는 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자의 의미

∙ 민법 제469조 제2항은 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다고 규정하고, 민법 제481조는 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 ‘이해관계’ 내지 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자는 변제를 하지 않으면 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문에 변제함으로써 당연히 대위의 보호를 받아야 할 법률상 이익을 가지는 자를 말하고, 단지 사실상의 이해관계를 가진 자는 제외된다.

∙ [2] 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정되어 있는데 그 부동산에 대하여 먼저 경매가 실행되어 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 아직 경매되지 않은 공동저당물의 소유자가 선순위 저당권자에 대한 피담보채무의 소멸을 이유로 그 선순위 저당권의 말소등기를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 후순위 저당권자가 물상보증인을 대위하여 공동저당권자에게 위 선순위 저당권 이전의 부기등기를 할 것을 청구할 수 있는지 여부(적극)

∙ 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위 저당권자는 위 선순위 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 그러므로 그 선순위 저당권설정등기는 말소등기가 경료될 것이 아니라 위 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 위 선순위 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다고 보아야 한다. 그리고 위 후순위 저당권자는 자신의 채권을 보전하기 위하여 물상보증인을 대위하여 선순위 저당권자에게 그 부기등기를 할 것을 청구할 수 있다.

∙ [3] 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위로 소유권이전청구권 가등기가 설정되어 있는데 그 부동산에 대하여 먼저 경매가 실행되어 공동저당권자가 매각대금 전액을 배당받고 채무의 일부가 남은 사안에서, 위 가등기권리자는 그 채무 잔액의 변제에 관하여 ‘이해관계 있는 제3자’ 또는 ‘변제할 정당한 이익이 있는 자’에 해당하지 않는다고 본 사례

∙ 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위로 소유권이전청구권 가등기가 설정되어 있는데 그 부동산에 대하여 먼저 경매가 실행되어 공동저당권자가 매각대금 전액을 배당받고 채무의 일부가 남은 사안에서, 위 가등기권리자는 채무자의 의사에 반하여 그 채무 잔액을 대위변제하거나 변제공탁할 수 있는 ‘이해관계 있는 제3자’ 또는 ‘변제할 정당한 이익이 있는 자’에 해당하지 않는다고 본 사례. (2008마109 결정 [공탁공무원의처분에대한이의])

∙ 이유 : 서부새마을금고는 신청외 1에 대한 채권을 담보하기 위하여 신청외 1 소유의 부동산과 신청외 2 소유의 부동산에 관하여 공동근저당권설정등기를 마쳤고, 재항고인은 위 각 부동산 중 신청외 2 소유 부동산에 관하여 위 공동근저당권설정등기보다 후순위로 신청외 2에 대한 채권을 담보하기 위하여 소유권이전청구권가등기를 마친 사실, 그런데 신청외 2 소유의 부동산이 먼저 임의경매절차에 의하여 매각되었고, 그 매각대금은 서부새마을금고에게 전액 배당됨으로써 서부새마을금고가 신청외 1에 대하여 가지는 채권은 33,450,000원이 남은 사실, 재항고인은 신청외 1 소유의 부동산에 대하여 경매신청을 하기 위하여 신청외 1의 서부새마을금고에 대한 채무 잔액을 대위 변제하려고 하였으나 서부새마을금고는 신청외 1의 동의가 없다는 이유로 수령을 거절하였고, 이에 재항고인이 서부새마을금고를 피공탁자로 하여 위 채무 잔액을 변제공탁하려고 하였으나 창원지방법원 진주지원 공탁공무원은 ‘이해관계 있는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제공탁할 수 있지만 재항고인은 이해관계 있는 제3자가 아니라고 판단된다’는 이유로 변제공탁을 수리하지 아니한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 위와 같은 사실을 비추어 보면, 위 신청외 2는 신청외 1 소유의 부동산에 대한 서부새마을금고의 선순위근저당권을 대위취득하고, 재항고인은 위 선순위근저당권에 대하여 물상대위함으로써 우선하여 변제를 받을 수 있다고 할 것이고, 재항고인이 신청외 1 소유의 부동산에 대하여 직접 경매신청을 하기 위하여 위 채무 잔액을 변제하려고 한다는 취지의 주장은 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문이 아닌 사실상의 이해관계에 지나지 않는다고 할 것이다.

③ 대위변제의 효과

⚫ 대위자와 채무자 사이의 효과

∙ 개설

∙ 대위자에게 이전되는 권리 = 채권자의 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’

∙ ‘채권에 관한 권리’ → 본래의 채권 이외에도 손해배상청구권, 채권자대위권, 채권자취소권 등

∙ ‘채권의 담보에 관한 권리’ → 인적 담보와 물적 담보 포함

∙ 단, 계약당사자의 지위에서 가지는 취소권, 해제권, 채지권 등은 이전 ☓

∙ 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리는 대위자에게 ‘당연히 이전’. 법률의 규정에 의한 이전 → 등기 불요, 집행권원 → 승계집행문을 부여받아 행사 가능

∙ 구상권의 범위 내에서 대위

∙ 채무자 : 법정대위의 경우 → 변제한 때까지, 임의대위의 경우 → 통지 or 승낙이 있기까지 채권자에 대해 가지는 항변사유로써 대위자에게 대항 가능

∙ 변제자는 ❶ 채무자에 대한 자기 고유의 구상권과, ❷ 구상권의 범위에서 대위에 의한 채권자의 권리를 함께 가짐 ⇔ 청구권 경합

∙ 전부변제에 의한 대위 (482①)

∙ 자기의 권리에 의해 구상할 수 있는 범위에서 채권자가 가지고 있었던 모든 권리를 채무자에 대하여 행사 가능

∙ 채무자 → 원채권자에 대한 항변으로 대위자에게 대항 가능

∙ 일부 변제에 의한 대위 (483①)

∙ 그 변제한 가액에 비례하여 ‘채권자와 함께’ 그 권리 행사 가능

∙ ‘채권자와 함께’란 ?

∙ 항상 채권자가 우선한다는 의미로 해석 ⇒ 채권자우선변제설 (다수설・판례 : 88다카1799)

∙ 공동행사설 (김형배, 이은영) → 담보물권의 불가분성을 근거로 하여 대위자와 채권자가 동등한 지위에서 공동행사할 수 있고, 가분채권의 경우에는 별개로 행사 가능

∙ 계약당사자의 지위에 부수하는 권리 (483②)

∙ 계약당사자의 지위를 이전하는 것은 ☓ → ∴ 계약의 취소권・해제권・해지권 = 대위의 목적 ☓

∙ 이러한 법리 → 일부대위에 관해서만 규정 but 전부대위의 경우도 적용

⚫ 대위자와 채권자 사이의 효과

∙ 전부대위의 경우

∙ 484① → 전부대위의 경우 : 채권증서・담보물의 교부의무 발생

∙ 담보물이 부동산 → 대위의 부기등기에 협력하여야 하고, 임의대위의 경우에 대위의 통지를 할 의무 부담 (법정대위 → 통지 필요 ☓)

∙ 전부의 대위변제 → 채무불이행 문제 발생 ☓ → 483②의 문제 발생 ☓

∙ 일부대위의 경우

∙ 483①의 의미

∙ 통설적 견해 → 변제자가 단독으로 담보권을 행사할 수 있는 것이 아니라 채권자가 담보권을 행사하는 경우에 한해 변제자가 함께 그 권리를 행사할 수 있고, 그 때에도 변제에 관해서는 채권자가 우선하는 것으로 해석 (판례도 이 견해) ┈ 본래의 채권자와 일부 대위변제자가 잔존 채권액에 비례하여 안분하여 배당받는 것이 아님 (2001다2426)

∙ 상법 : 명문으로 통설적 견해와 같은 규정 (682단서)

∙ 계약의 해제・해지 및 채권자의 부당이득반환의무 (483②)

∙ 채권자만이 해제・해지 가능

∙ 해제・해지시 → 그 경우 채권자는 대위자에게 그 변제한 가액과 이자를 상환하여야 ┈ (일부대위변제의 경우 그렇다는 것)

∙ 전부의 대위변제의 경우 → 채권 및 해제권 소멸 → ∴ 반환의 문제 발생 ☓

∙ 일부대위변제의 경우, 채권자가 채무불이행을 이유로 계약을 해제・해지한 때 → 채권자는 부당이득반환의무 ○

∙ 채권증서・담보물

∙ 484② → 일부대위의 경우 : 채권자는 채권증서에 그 대위를 기입 & 담보물의 보존에 관하여 대위자의 감독을 받아야 함

∙ 담보물이 부동산인 경우 → 대위의 부기등기에 협력하여야 하고, 임의대위의 경우에 대위의 통지를 할 의무 부담

∙ 법정대위자의 면책 ⇒ 채권자의 담보보존 의무 (485)

∙ 의의

∙ 법정대위자만 면책

∙ 채권자의 귀책사유(고의・과실) 전제

∙ 요건

∙ 모든 법정대위자에게 면책을 인정

∙ 채권자가 담보를 상실・감소시킨 때 - (ex) 담보의 포기, 담보물의 훼손 or 반환, 보증채무의 면제 등

∙ 채권자가 위조문서에 표시된 채권질권의 진정성을 충분히 조사하지 않고 담보를 교체 → 담보상실・손상에 해당 (대판 73다1315)

∙ but 채권자인 은행이 담보부동산의 가정에서 시가보다 높이 평가한 것은 담보상실・손상에 해당 ☓ (대판 74다257)

∙ 인적 담보이든 물적 담보이든

∙ 채권자의 고의・과실 → 담보 상실・감소 → 법정대위자가 상환을 받을 수 없게 됨 : 인과관계가 성립 要

∙ 효과

∙ 대위자가 채무자 (보증채무) → 채무를 면함 (상실 or 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도)

∙ 물상보증인, 담보물의 제3취득자, 후순위담보권자인 경우 → 그 책임의 소멸 주장 가능 (상실 or 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도)

⚫ 법정대위자 상호간

∙ 법정대위자가 다수인 경우 → 상호간의 공평을 위해 대위의 순서와 비율에 대하여 다음과 같이 규정한 것

∙ 보증인과 [전세물 or 저당물의] 제3취득자 상호간의 관계 (482②1호・2호) ➜ 보증인 우선

∙ 저당권 이전등기 안 해도 권리는 이전(∵ 법률규정에 의한 이전) But, ~

∙ 보증인은 변제후 제3취득자의 출현전에 대위의 부기등기를 한 경우에 한하여 제3취득자에 대하여 채권자를 대위

∙ ∵ 변제증서를 보고 저당권 등이 소멸된 줄 알고 매수하였는데, 나중에 대위변제자가 나타나는 경우 → 제3취득자에게 불이익을 끼칠 가능성 大

∙        저당권                               제3취득자
--------|-------------|---------------|--------------
         보증인            변제

∙ 전세권이나 저당권의 등기에 대위의 부기등기 (등기원인 : 대위)

∙ ‘미리’ = ‘보증인의 변제 후 제3취득자의 등기 전’ 의미 (통설)

∙ 제3취득자가 취득한 후 변제를 한 보증인의 경우 → 부기등기 없이도 대위 가능

∙ 보증인은 제3취득자에 대해 채권자를 대위하지만, 반대로 ‘제3취득자는 보증인에 대해 채권자를 대위하지 못함’

∙ → 사실상 발생하기 힘든 경우, so 판례도 ☓

∙ ∵ 제3취득자는 담보의 부담을 각오하면서 부동산을 취득한 자이므로 보증인에 대하여 대위하게 할 필요가 없기 때문에 그러함

∙ 제3취득자 상호간 (482②3호)

∙ 제3취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제3취득자에 대하여 채권자 대위

∙ 사실상 발생하기 힘든 경우, so 판례도 ☓

∙ ex) 채권자 갑에 대한 100만원의 채무를 담보하기 위하여, 채무자 을은 A토지에 40만원, B토지에 60만원을 각각 근저당설정을 하였는데, 후에 ☓가 A토지를, Y가 B토지를 각각 매수한 경우에 있어서,

∙ ☓가 채무자 을을 대위하여 을의 채무 100만원을 갑에게 변제하였다면,

∙ ☓가 B토지에 대하여 저당권을 대위할 수 있는 금액 = 60만원 [100만원 × 60만원/(40만원+60만원)]

∙ 물상보증인 상호간 (482②4호)

∙ 물상보증인이 수인

∙ 각 담보재산의 가액에 비례하여 다른 물상보증인에 대하여 채권자 대위

∙ 물상보증인과 보증인 (482②5호)

∙ 물상보증인과 보증인간 → 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위 (482②5호 본문) → ∴ 보증인이 물상보증인의 지위를 겸하고 있는 경우 → 1인으로 계산

∙ 물상보증인이 수인인 때

∙ → 보증인의 부담부분을 제외하고

∙ → 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위  (482②5호 단서)

∙ ex) 600만원의 채무에 대하여 갑과 을은 보증인 되고, 병은 400만원의 부동산을, 정은 200만원의 부동산을 저당의 목적물로 제공하였는데, 보증인 갑이 600만원 전액을 대위변제한 경우에 있어서,

∙ 갑은 먼저 보증인 을에 대하여 인원수에 비례하여 150만원(600만원 ÷ 4)의 한도에서 채권자의 보증채권을 (482②5호),

∙ 그리고 물상보증인 병과 정에 대해서는 나머지 잔액 300만원 [600만원 - (150만원 + 150만원)] 가운데서 병에게는 200만원, 정에게는 100만원에 대해서 각각 채권자의 저당권을 (482②5호단서) 대위 가능

∙ 물상보증인에 대해서 대위하는 경우에 있어서 물상보증인의 재산이 부동산인 경우 → 대위의 부기등기 要

∙ 482②5호 후문

∙ 위의 예에서 보증인 갑은 물상보증인 병이나 정의 부동산에 대한 저당권의 등기에 그 대위를 부기하여야만, 병이나 정으로부터 그 부동산을 취득한 제3취득자에게 대하여 대위 가능

∙ 물상보증인도 변제자대위를 위해서는 482②5호단서에 따라 대위의 부기등기 要 (대판 90다카10305)

∙ 연대채무자 상호간 및 보증인 상호간

∙ 각각 특별한 규정 따로 있음 → 그에 따른 구상 및 대위 발생

∙ 425 : 연대채무자 상호간

∙ 447 : 보증인 상호간

∙ 448 : 연대채무자 or 불가분채무자와 보증인 상호간

④ 변제 이외의 방법에 의한 채권소멸에 대한 준용 (486)

∙ 제3자가 공탁 기타 자기의 출재로 채무자의 채무를 면하게 한 경우에도 → 대위변제에 관한 요건 및 효과의 규정을 준용

∙ 변제, 대물변제, 공탁 ○ ┈┈ vs. 상계 ☓