..... 법률행위의 취소

법률행위의 취소

∙ 무능력・착오・사기・강박

∙ 해제와의 구별

∙ 공통점

· 상대방 있는 단독행위로서 형성권이라는 점,

· 법률행위의 효과를 소급적으로 소멸(소급적 무효화)시킨다는 점,

· 법률행위의 존재를 전제로 하기 때문에 일종의 종된 권리로서 분리하여 양도될 수 없다는 점

∙ 차이점

논  점	취    소	해   제
적용분야	all 법률행위에서 인정 (민법총칙편에 규정)	계약에 특유한 제도 (채권편에 규정)
발생원인	무능력・착오・사기・강박 등이 있을 때 법률의 규정에 의해 발생 (법률행위의 성립에 하자가 있는 경우)	채무불이행에 의한 법정해제권 및 계약에 의한 약정해제권에 의해 발생 (법률행위의 성립에 하자가 없는 경우)
효과 (효력상)	지급된 후이면 부당이득반환청구권 (741)	원상회복의무와 손해배상의무 (548)
행사기간 (소멸상)	추인할 수 있는 날로부터 3년, 법률행위를 한 날로부터 10년 (146)	명문 ☓ 해석상 = 10년 (해제에 기한 원상회복의무가 10년이므로)

∙ 철회와의 구별

∙ 철회 = 법률행위의 효과가 확정적으로 발생되기 전에 그 행위가 없었던 것으로 하는 행위자의 의사표시인데 비해,

∙ 취소 = 효력이 발생한 후에 그 효력을 소멸시킨다는 점에 다름

∙ 철회(법률행위 효력발생 전) : 말은 취소이지만 철회인 경우 有 (무능력자 처분을 허락한 재산 ~)

∙ 무효와 구별

∙ 재판상 취소

∙ 공법상 취소 : 한정치산・금치산선고 취소 등

A. 종류

∙ 협의의 취소 (원칙적인 취소)

∙ 무능력, 착오, 사기・강박에 의한 의사표시(법률행위)의 취소 ┈ 무능력 ⇨ 선의 보호 규정 ☓, 착오, 사기・강박 ⇨ 선의 보호 규정 ○

∙ 140 이하의 취소에 관한 일반규정의 적용을 받는 것

∙ 광의의 취소

∙ 140 이하의 규정의 적용 ☓

∙ 공법상의 행위로서 그 효력을 소멸시키는 공법상의 취소 ┈ 한정치산선고・금치산선고・실종선고의 취소, 부재자재산관리에 관한 명령의 취소, 법인설립허가의 취소

∙ 완전히 유효한 법률행위인 완전행위의 취소 ┈ 미성년자에 대한 영업허가의 취소 (8②), 사해행위의 취소 (406), 부부간의 계약의 취소 (828)

∙ 신분행위의 취소 : ex) 혼인의 취소, 이혼의 취소, 친생자승인의 취소, 입양의 취소, 인지의 취소, 부양관계의 취소, 부담부유언의 취소

B. 사유 (취소권자)

∙ 그 대리인 (법정대리인 포함, 임의대리인 : 수권행위의 범위 해석의 문제) or 승계인 (포괄승계인, 특정승계인)

∙ 무능력자

∙ 무능력자도 단독으로 취소 가능 (무능력자도 취소권행사시에는 동의 필요 ☓)

∙ 무능력자가 취소 → 취소의 효력은 확정적 → ∴ 법정대리인의 동의 없음을 이유로 그 취소를 다시 취소 不可 (통설)

∙ 하자있는 의사표시를 한 자

∙ 사기・강박 ➜ 착오 : 포함 (통설) ┈ 입법 실수

∙ 대리인

∙ 법정대리인, 임의대리인 all 포함

∙ 단, 임의대리인의 행위에 취소원인이 있으면 → 취소권 = 본인에게 귀속 ∴ <반드시> 본인으로부터 다시 취소권에 대한 <별도의 수권>이 있어야만 가능

∙ 승계인

∙ 특정승계인, 포괄승계인 all 포함

∙ 다만, 특정승계인 = 취소권만의 승계 인정 ☓

∙ 취소할 수 있는 행위에 의해 취득한 권리의 승계가 있는 경우에 한하여 특정승계인도 취소권자가 된다는 점 주의

∙ 보증인 ☓

∙ 승계인 ☓, 취소권자가 될 수 없다는 것이 통설 (보증인의 취소권부정설)

C. 취소의 상대방

∙ 취소의 상대방이 확정되어 있는 경우

∙ 법률행위의 직접상대방에게 취소함이 원칙 → 상대방에 대한 의사표시로 함 - 도달해야 효력 발생

∙ 전득자 : 취소의 상대방 ☓ (다만, 어음・수표행위에서는 전득자도 취소의 상대방 : 통설)

∙ 수권행위의 취소 : 직접상대방인 대리인에 하여야 하지만 (대리행위의 상대방인 거래상대방에게 대항하려면 대리인에게 한 취소를 거래상대방이 알았거나 알 수 있었어야 : 132), 대리행위의 상대방인 거래상대방게게도 예외적으로 가능

∙ 취소의 상대방이 확정되어 있지 않는 경우

∙ 취소의 의사를 적당한 방법으로 외부에 객관화

∙ 상대방 없는 단독행위의 경우

∙ 직접 이득을 취득한 자가 취소의 상대방

∙ 상대방이 수인인 경우

∙ 상대방 모두에게 취소의 의사표시를 하여야 함이 원칙

D. 취소의 방법

∙ 권리자의 일방적 의사표시

∙ 취소의 의사표시 = 특별한 방식을 요하지 않는 불요식행위 ┈ 취소의 의사표시에 취소사유까지 제시할 필요 ☓ (통설)

∙ 법률행위의 일부취소 (판례)

∙ 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면, 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우

∙ 그 일부만의 취소도 가능 [91다36062, 98다56607]

E. 취소의 효과

⚫ 소급효

∙ 무능력 → 선의의 제3자에게도 대항 가능 (절대효) ┈┈ vs. 착오・사기・강박 → 선의의 제3자에게 대항 ☓ (상대효)

소급효 ○	소급효 ☓
­ 실종선고의 취소 (29, 예외 有), 실종선고도 ­ 무능력자의 법률행위의 취소 ­ 착오・사기・강박, 계약해제 ­ 무권대리행위의 추인 (133) ­ 선태채권의 선택 (386) ­ 취득시효 ­ 소멸시효의 완성 (167) ­ 상계 (493) ­ 채권자의 채무인수에 대한 승낙     (원칙적으로 채무를 인수한 때 소급)   ­ 이혼의 취소 (838) ­ 인지 (860), 인지의 취소 (861) ­ 상속재산의 분할 (1015) ­ 상속의 포기 (1042)	­ 법인설립허가의 취소 (38) ­ 미성년자의 영업허락의 취소 ­ 한정치산・금치산선고의 취소 ­ 부재자재산관리명령의 취소 (22) ­ 무효행위의 추인 (139 : 예외 有) ­ 조건의 성취 (147 : 예외 有) ­ 기한부 법률행위의 효력 (152) ­ 계약의 해지 (550)   ­ 종류채권의 특정 : 소급 ☓ ­ 채권양도의 통지   ­ 혼인의 취소 (824) ­ 부부간의 계약의 취소 (826) ­ 입양의 취소 (897) ­ 부양관계의 취소 (978)

⚫ 부당이득반환의무 (원상회복의무)

∙ 이행 전인 경우 → 이행할 필요 ☓

∙ 이미 이행한 후 → 원상회복

∙ 일반적 부당이득 반환 : 부당이득자의 선악에 따라 (747, 748) ┈ 무능력자 ☓ → 무효와 마찬가지로 747와 748에 의하여 처리

∙ 선의 → 현존이익 반환 ┈ 낭비, 소비, 주식투자는 현존 ☓, 생활비, 학비조달, 채무변제는 현존 ○

∙ 악의 → 전부 반환 (& 이자 & 손해배상)

∙ 반환범위에 있어서 무능력자에 대한 특칙 (141 단서) ⇨ 선악불문 현존이익 반환

∙ 무능력자 보호 차원 ┈ 행위무능력자 뿐만 아니라 의사무능력자도 포함 ○ (판례)

∙ 무능력자는 취소된 행위에 의해 받은 이익이 현존하는 범위에서 상환하여야 할 책임

∙ 무능력자가 소비한 경우 → 반환할 필요 ☓

∙ 필요비에 충당한 때 → 그 한도에서 이익이 현존한 것이 되므로 반환하여야 함

∙ 이익의 현존여부에 대한 입증책임 = 항상 현존 추정 (무능력자 입증책임) (통설) ┈┈ vs. 반환청구권자설 (이영준)

∙ 판례 : 경우를 나누어 금전이면 → 현존 추정 (통설과 동일), 비금전 → 추정 ☓ (반환청구권자가 입증)

⚫ 취소의 취소 ○ ┈ 취소의 의사표시의 취소도 가능

∙ 원칙 : 취소도 의사표시 ∴ 재취소가 가능하지만,

∙ 예외 : 법적 안정성 측면에서 무능력을 이유로 한 취소의 재취소 = 부정

⚫ 무효인 법률행위의 취소도 ○

∙ 법에 있어서의 이중효과를 긍정하여 무효사유와 취소사유가 동시에 존재하는 경우에 무효와 취소를 경합하여 주장할 수 있다는 것이 <통설>

⚫ 취소권의 경합

∙ 동일한 법률행위에 관하여 2개 이상의 취소사유가 있거나, or 2인 이상의 자에게 취소권이 인정되는 경우

∙ 당사자 일방에게 2개 이상의 취소권이 있는 경우

∙ ex) 무능력자가 상대방으로부터 강박을 당하여 법률행위를 한 경우 등

∙ 1개의 취소사유에 의하여 취소하면 법률행위는 소급하여 무효

∙ 취소사유 중 1개에 대하여만 추인하면 다른 사유에 의한 취소권 : 소멸 ☓

∙ 당사자 쌍방에게 취소권이 있는 경우

∙ ex) 계약당사자 쌍방이 all 무능력자인 경우, 무능력자가 상대방을 기망하여 계약을 체결한 경우 등

∙ 일방당사자가 취소하면 법률행위는 소급하여 무효 : 타방당사자는 추인할 수 없게 됨

∙ 일방당사자가 추인하여도 타방당사자는 취소 可能

∙ 2인 이상이 동일취소원인으로 취소권을 얻은 경우

∙ ex) 무능력자 자신이 행한 법률행위에 대하여 행위자 본인(무능력자)과 그 법정대리인에게 각각 취소권이 인정되는 경우 등

∙ 어느 일방이 취소하면 그 법률행위는 소급적으로 무효가 되지만,

∙ 어느 일방이 추인한 경우 → 법률행위는 유효한 것으로 확정

F. 취소할 수 있는 법률행위의 추인

⚫ 기능

∙ 취소할 수 있는 법률행위를 취소하지 않겠다는 의사표시

∙ 적극적 기능 : 확정적으로 유효하게 하는 기능 ┈┈ 소극적 기능 : 취소권의 포기

⚫ 다른 추인

∙ 무효행위의 추인과 무권대리행위의 추인과의 구별

⚫ 요건

∙ 추인권자의 추인이 있을 것

∙ 추인권자 = 취소권자와 같음 ┈ 다만, 무능력자 = 능력자로 된 경우에 한하여 추인할 수 있을 뿐

∙ 추인권자 수인인 경우 → 그 중 1인이 추인하면 다른 추인권자의 추인권은 소멸

∙ 취소의 원인이 종료한 후에 추인할 것

∙ 무능력자 → 능력자가 된 후에, or 하자있는 의사표시 → 그 상태를 벗어난 후에 추인 가능 (144①)

∙ 법정대리인은 취소의 원인 종료와 관계없이 추인 가능

∙ 미성년자와 한정치산자도 <법정대리인의 동의>를 얻어 능력자가 되기 전에도 추인 가능 ┈ but, 금치산자 = 동의를 얻더라도 추인 不可 (13)

∙ 취소는 언제든 가능 → 취소의 원인 종료와 관계없이 할 수 있음

∙ 취소할 수 있는 행위임을 알고서 추인할 것

∙ 추인 = 취소권의 포기 → ∴ 취소할 수 있는 행위임을 알고서 추인하여야 함

⚫ 방법

∙ 취소의 방법과 동일 (142, 143②) → 상대방에 대한 의사표시

⚫ 효과

∙ 추인의 효과 : 추인 후 취소 不可 → 유효로 확정

∙ 무권대리와는 달리 <추인의 소급효>는 문제 ☓ (유효한 상태가 계속되는 것이므로)

G. 법정추인 (145) - 추인 : 명시적, 법정추인 : 묵시적 거동

⚫ 의의

∙ 추인이라고 볼 수 있는 일정한 사유 → 취소권자의 추인의사의 유무를 묻지 않고서 법률의 규정상 당연히 추인이 있었던 것으로 보는 제도

⚫ 요건

∙ 법정추인사유 (145) - 이청경담양집

전부나 일부의 이행	이행한 경우 뿐 만 아니라, 이행을 수령한 경우도 포함
이행의 청구	취소권자가 채무이행을 청구한 것에 한함 (이행청구를 받는 것 : ☓)
경개	취소권자가 채권자로서 or 채무자로서의 경개 all 포함
담보의 제공	물적・인적 담보를 불문, 제공받는 경우도 포함
취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도	취소권자가 양도한 경우에 한함 양도 = 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리 위에 제한적 권리(제한물권 or 임차권 등)를 설정하는 경우도 포함 but, 취소함으로서 발생하게 될 장래의 채권(장차 취소하면 발생하게 될 손해배상청구권 등)의 양도 = 포함 ☓
강제집행	취소권자가 채권자로서 강제집행을 하는 경우 ○ 채무자로서 이의없이 강제집행을 받는 경우도 포함 (통설) but, [판례] 채무자로서 강제집행을 받는 경우는 포함 ☓

∙ 추인할 수 있는 후 = 취소원인 종료 후

∙ 이의 유보 없어야

∙ 취소권자의 추인의사나 취소권의 존재에 대한 인식 = 필요 ☓ (통설・판례)

⚫ 효과

∙ 추인한 것으로 간주 = 통상의 추인의 효과와 동일

H. 취소권 단기소멸 = 제척기간

⚫ 취소권의 소멸원인

∙ 취소권의 행사나 포기 ┈ ∴ 미성년자의 취소권행사시에도 취소권 소멸 → 더 이상 취소한 행위를 추인하거나 또다시 취소할 수 없다는 의미

∙ 취소할 수 있는 법률행위의 추인

∙ 추인의 의사표시 (법정대리인이 한 것이든 한정치산자가 후견인의 동의를 얻어서 한 추인이든)

∙ 추인의 의사표시 자체가 <사기・강박 or 착오>로 인한 경우 ⇨ 취소권 그대로 ○

∙ 법정추인

∙ 무능력자의 상대방의 최고권・철회권・거절권의 행사

∙ 무능력자의 사술

∙ 기간의 경과로 인한 취소권의 단기소멸 등

⚫ 취소권의 단기소멸

∙ 추인할 수 있는 날로부터 3년, 법률행위를 한 날로부터 10년내에 행사하여야

∙ 추인할 수 있는 날 = 취소의 원인이 종료한 때

∙ 제척기간 (통설・판례)

∙ 직권조사사항 (제척기간의 도과여부)

∙ 부수적 청구권의 권리행사기간

∙ 취소의 효과로 발생하는 부수적 청구권 : 원상회복청구권, 현존이익반환청구권 등

∙ [판례] ⇒ ‘부수적 청구권은 형성권을 행사한 때로부터 따로이 소멸시효가 진행한다’ ┈ 이행 이후 취소한 경우 : 부당이득반환청구권의 행사기간 = 부당이득반환청구권은 취소한 때에 독자적으로 생긴 권리이기 때문에 독자적으로 채권소멸시효인 10년이 적용 (판례) ┈ vs. 146의 제척기간과 동일기간 내에 행사하여야 (통설)

∙ 기간만료의 효과 (선도래시기에 의한 소멸)