..... 협의의 무권대리 (130)

협의의 무권대리 (130)

∙ 광의의 무권대리 중에 표현대리에 해당하지 않는 것 ┈┈ (ex) <위임장 + 인감> 위조 or 훔친 경우 ⇨ 표현대리 ☓, [협의의] 무권대리 ○

∙ 표현대리도 상대방이 이를 주장하지 않는 동안 = 협의의 무권대리

∙ 즉 ① 표현대리라고 볼만한 특별한 사정이 없는 경우나 ② 표현대리에 해당할지라도 상대방이 표현대리를 주장하지 않은 경우의 무권대리 (다수설의 입장 : 광의의 무권대리 = 표현대리 + 협의의 무권대리)

∙ 상대방은 대리의 효과를 주장하지 못하고, 오직 본인의 추인에 의해서만 유효한 대리행위가 될 수 있을 뿐

∙ (무권)대리행위가 계약이냐 아니면 단독행위냐에 따라 그 효과에 있어서 차이

A. 계약의 무권대리

∙ 무권대리인은 본인에 대해 : 추인거절시 = 무관계, 추인시 = 사무관리

∙ 무권대리인은 상대방에 대해 : 대리권 증명 못하고, 또 본인추인을 얻지 못한 경우에는 상대방의 선택에 따라 계약이행 or 손해배상책임

∙ 본인은 상대방에 대해 : 추인권, 추인거절권

∙ 상대방은 본인에 대해 : 최고권, 철회권

1. 본인과 상대방 사이의 효과

① 본인에 대한 효과

∙ 본인 책임 ☓ (원칙)

∙ 추인 → 계약의 효력 본인에게 발생 (130) ⇨ 일종의 [유동적 무효]상태 ┈ 무능력자 등에 대한 추인 = 잠정적 유효를 확정적으로 유효화하는 것 (비교)

∙ 협의 무권대리가 전혀 무효인 것은 아니며, 일단 그 유효・무효가 확정되지 않은 상태

∙ 즉, 무권대리에 기한 계약이 본인에 대하여 효력이 발생하느냐 않느냐는 본인의 추인 유무에 좌우

∙ 협의의 무권대리는 언제나 무효이다. (☓) ┈ 추인하면 효력 ○

⚫ 본인의 추인권

∙ 성질

∙ 본인 : 추인권, 추인거절권

∙ 상대방 있는 단독행위 → 무권대리인에 의하여 행하여진 불확정한 행위에 관하여 그 행위의 효과를 자기에게 직접 발생케 하는 것을 목적으로 하는 의사표시이며, 무권대리인 or 상대방의 동의나 승낙을 요하지 않는 단독행위 (81다549)

∙ 형성권 : 추인 → 소급효 (133) ┈ 단, 제3자의 권리 해하지 ☓ (선악 불문)

∙ 추인은 사후의 대리권수여가 ☓ → 즉 추인이 있다하여 무권대리가 유권대리가 되는 것 ☓, 무권대리인이 대리인이 되는 것도 ☓

∙ 추인권자 및 추인의 상대방

∙ 추인권자 : <본인> or <본인의 상속인 or 법정대리인>

∙ 상대방 : <무권대리인 or 상대방> & <무권대리행위로 인한 권리 or 법률관계의 승계인 모두> (대판80다2314)

∙ 다만, 무권대리인에게 한 경우 → 상대방이 그 추인의 사실을 알기까지는 상대방에 대해 추인의 효과 주장 ☓ (132단서), 상대방 : 그때까지 철회 가능 (134)

∙ 추인의 방법

∙ 특별한 방식 ☓, 명식적・묵시적 방법 all 가능

∙ 추인 = 단독행위 ∴ <반드시> 의사표시의 요건을 갖추어야 함

∙ 전부에 대해서 하여야 → 일부 or 변경을 가한 추인 = 상대방의 동의가 없는 한 무효 (대판)

∙ 추인의 효과 (133)

∙ 원칙 : 소급효

∙ 처음부터 유권대리행위이었던 것과 같은 법률효과 발생

∙ 추인에 조건을 붙이거나 변경을 가하는 것 or 일부에 대하여만 추인하는 것은 원칙적으로 추인으로서 효력 ☓

∙ 본인의 추인에 의하여 취득한 상대방 권리의 소멸시효기산점 = 대리행위 당시가 아니라 추인시라는 점을 주의

∙ 예외

∙ 다른 의사표시 ○ ┈ 본인과 상대방의 합의로 소급효 배제 가능 (통설) → 즉, 다른 의사표시 = 본인과 상대방간의 계약을 요한다는 것 (통설)

∙ 추인의 소급효 배제 = 제3자의 권리를 해하지 ☓  (133단서) : 제3자의 권리를 해하는 한도에서 소급효 배제 ┈ 문제되는 3가지 경우 중 ❸의 경우만 단서 적용

∙ ❶ 제3자가 취득한 권리만이 배타적 효력을 가지는 경우 → 제3자의 권리가 침해될 여지 ☓
본인 갑의 무권대리인 을이 갑 소유 건물을 병에게 매도하는 계약 체결(등기☓)한 후, 갑이 위 건물을 제3자에게 정에게 매도하고 정 앞으로 이전등기된 경우 → 추인하더라도 정의 권리 침해 ☓ (병과의 매매계약이 유효로 될 뿐, 갑은 병에 대해 이행불능책임을 질 뿐)

∙ ❷ 모두 배타적 효력 ☓ → 이때도 문제 ☓ (우열 ☓)
위 사례에서 정도 이전등기 ☓ → 누가 먼저 등기하느냐에 따라 우열이 결정될 뿐

∙ ❸ 상대방과 제3자가 취득한 권리가 모두 배타적 효력
B(무권대리인)가 A(본인)의 C(상대방)에 대한 채권의 변제를 수령한 후, A의 채권자 D(제3자)가 그 채권을 압류하여 전부명령을 얻은 경우엔, A는 B의 수령행위를 (소급효 배제하는) 추인하여도 D의 권리를 해하지 ☓ → 압류・전부명령 유효

∙ 추인 인정 ┈ 묵시적 추인의 인정 여부

∙ 본인이 그 대리인으로부터 매매대금의 일부 or 전부를 받은 경우 → 특단의 사유가 없는 한 무권대리인의 매매계약을 추인 [91다15584]

∙ 무권대리인이 차용한 금원의 변제기일에 채권자가 본인에게 그 반환을 독촉하자 본인이 그 유예를 요청한 경우

∙ 본인의 장남이 서류를 위조하여 매도한 부동산을 본인이 매수인에게 명도하고 10년간 아무런 이의를 제기하지 아니한 경우

∙ 무권대리인의 매매사실을 알면서 매수인에게 건물대지를 인도하여 주고 8년간이나 아무런 이의를 하지 않았다면 추인

∙ 부재자의 모가 적법한 권한없이 원고와 사이에 부재자소유 부동산에 관한 매매계약을 체결하였으나, 그후 소외 (갑)이 부재자의 재산관리인으로 선임된 후에 위 매매계약에 기한 소유권이전등기를 위하여 자기의 인감증명서를 원고에게 교부하였다면 위 매매계약을 추인한 것 [80다1872, 1873]

∙ 본인이 무권대리행위인 계약에 기한 의무에 대하여 지급연기를 구하는 등 유예를 신청하는 경우에 추인이 긍정 [90다카26812]

∙ 추인 부인

∙ 해제요구 : 추인 ☓

∙ 무권대리행위 직후에 본인이 이를 장기간에 걸쳐 방치하였다고 하여 추인 ☓ [88다카181]

∙ 10년간 이의를 제기하지 아니한 경우 ~

∙ 타인의 형사책임을 수반할 무권대리행위가 있음을 알고서도 장기간동안 형사고소나 민사소송을 하지 않는 경우

∙ 子가 대리권 없이 父 소유의 부동산을 매도한 사실에 관하여 매수인이 자를 고소하겠다고 하자 父가 매매대금에 해당하는 돈을 반환해 주겠다고 하면서 그 매매계약을 해약해 달라고 요청하고 또 그 금원반환기일에 금원을 반환하지 못하게 되자 그 기일의 연기를 구하였다고 하는 사실만으로는 父가 子의 위 무권대리 행위를 추인한 것이라고 단정 ☓ [85다카2337]

∙ 본인이 무권대리행위의 결과에 대한 책임을 묻지 않으면서 원상회복을 하게 한 채 곧이어 본인이 그 무권대리인에게 유리한 법률행위를 해 주었다고 하여 그러한 사정이 어느 경우에나 묵시적 추인으로 볼 것 ☓ [대판 2001다4880]

⚫ 본인의 추인거절권

∙ 법적 성질 : 의사의 통지 ┈ vs. 추인 = 단독행위

∙ 추인거절권자와 추인거절의 상대방 및 방법 : 추인권과 동일 (132)

∙ 본인이 추인거절시 → 무권대리행위 = 확정적으로 무효 → 더 이상 추인 ☓, 상대방도 최고권이나 철회권 행사 ☓

⚫ 무권대리와 상속

∙ (본인의 지위와 무권대리인의 지위가 동일인에게 귀속한 경우)

∙ 본인의 지위를 무권대리인이 상속 ➜ 당연유효설 = 추인거절권 인정 ☓ (다수설)

∙ 단독상속의 경우 : 당연유효 but 공동상속의 경우 : ☓

∙ [판례] 무권대리인이 본인을 상속한 경우에 있어서 무권대리행위에 의한 이전등기의 말소를 청구하거나 부동산의 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구하는 것은 금반언의 원칙이나 신의칙에 반하여 허용 ☓ [94다20617] - 대리권한 없이 타인의 부동산을 매도(=무권대리행위)한 자가 그 부동산을 상속한 후 소유자의 지위에서 자신의 대리행위가 무권대리로 무효임을 주장(=추인거절)하여 등기말소 등을 구하는 것이 금반언원칙이나 신의칙상 허용 ☓

∙ 무권대리인의 지위를 본인이 상속 ➜ 본인 입장에서 추인거절권 인정 ○

∙ 추인거절 → 무권대리인의 책임도 상속 → 상대방의 선택을 좇아 이행책임 or 손해배상책임 ○ → ∴ 추인을 거절해도 별 실익 ☓

② 상대방에 대한 효과 : 최고권, 철회권

⚫ 최고권 = 15 (무능력자) ┈ 조금 차이 ○

∙ 상당한 기간을 정하여 추인 여부를 묻는 권리 : 확답을 발하지 않으면 → 거절한 것으로 간주

∙ 상대방 : 본인 ○, 대리인 ☓

∙ 최고의 상대방은 원칙적으로 본인 ┈ but, 그 법정대리인에 대하여도 최고 가능 ┈ 다만, 무권대리인에 대하여 한 최고는 효력 ☓

		무능력자의 상대방	무권대리인의 상대방
최고권	법적 성질 및 기간	의사의 통지, 1개월 이상	의사의 통지, 상당한 기간
	상대방 및 성립시기	법정대리인 or 능력자가 된 후의 본인, 도달주의	본인, 도달주의
	발신주의	발신주의	발신주의
	확답이 없는 경우의 효과	없으면 추인으로 간주 (15①②) 특별한 절차를 요하는 경우에 확답이 없으면 취소로 간주 (15③)	확답이 없으면 추인 거절한 것으로 간주 (131)
	상대방의 선의・악의 여부	선의・악의 불문	선의・악의 불문
철회권		선의이어야 ○	선의이어야 ○

⚫ 철회권 = 16 (무능력자) 동일 ○ : 대단한 것 ┈ 이미 한 청약도 철회하지 못하는데 ~

∙ 추인이 있을 때까지 : 추인 이후에는 철회 不可

∙ 본인의 추인이 무권대리인에게 한 것이라면 상대방에게 본인의 의사표시가 전달되지 아니한 경우에는 철회 가능

∙ 본인의 추인과 상대방의 철회는 먼저 한 것이 우선

∙ 악의 상대방 철회 후 본인이 추인 ⇨ 추인 ○ (∵ 악의의 상대방은 철회권 無)

∙ 대상 : 본인 or 그 대리인 (무권대리인) ┈ 대리인에게 철회한 경우에도 추인의 경우와 같은 제한 ☓

∙ 상대방 : 선의 ○

∙ 선악판단 시기 = 계약 당시, 입증책임 = 본인

∙ 철회권 행사 → 더 이상 135의 책임 ☓

∙ 계약 자체가 무효가 되는 점에서, 계약의 성립을 전제로 하여 본인이 추인하지 않은 때에 무권대리인 자신이 지는 책임인 135의 책임도 발생 ☓

∙ 단, 이미 이행한 것이 있으면 무권대리인에 대해 부당이득반환청구 ○ (741)

2. 무권대리인의 상대방에 대한 책임

⚫ 책임의 근거 및 성질

∙ 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 or 손해배상의 책임 (135①)

∙ 무권대리인의 과실을 요건으로 하지 않는 <법정무과실책임> (통설・판례)

∙ 법정무과실책임설 (신뢰책임설) [통설・판례] ┈ 상대방의 보호와 대리제도의 신용을 유지하기 위해서 법률이 특별히 정한 무과실책임

∙ 법정표시책임설 (의사표시책임설) ┈ 행위자가 대리인이라고 표시 내지 주장한 행위에서 책임의 근거를 찾아야 하며, 이 책임은 사적 자치의 원칙에서 도출되는 의사표시에 대한 책임

⚫ 책임발생의 요건

∙ 대리권을 증명 ☓

∙ 본인의 추인 ☓ = 추인의 추인거절 ○

∙ 본인이 스스로 추인거절 ○  or 상대방의 최고에 대해 확답을 발 ☓ → 추인거절 간주 ○ ┈ 단순히 본인이 추인이 없는 상태만으로 ☓

∙ 상대방의 선의・무과실 ○

∙ 입증책임 = 무권대리인

∙ 무권대리인이 행위무능력자 ☓

∙ 법정대리인의 동의를 얻어 무권대리를 한 때에는 책임 인정 (통설)

∙ 상대방 철회 ☓

∙ 철회권 행사 → 135의 책임 ☓ ┈ 상대방은 철회권과 135 책임을 선택적으로 결정

∙ 표현대리 성립 ☓  [다수설]

∙ 표현대리의 본질에 관한 학설 중 다수설과 유권대리의 아종이라는 견해 → 표현대리가 성립되지 않는 경우에만 135 적용 긍정

∙ 135를 제외한 130~134는 표현대리의 경우에도 적용 ○ ┈ but 표현대리의 경우 → 표현대리를 주장하지 않고 바로 135 의 책임을 물을 수 없다는 것

∙ 논거 : 대리행위의 상대방은 본래 본인과 거래할 것을 기대한 것이고 또 본래의 유권대리에서도 본인과의 사이에서만 효과가 생기는 것인데, 유권대리가 아닌 표현대리의 경우에 본인의 책임과 무권대리인의 책임을 선택적으로 추궁할 수 있게 한다면 상대방의 보호에 치우쳐 공평을 잃은 것이며, 나아가 135에 의해 무권대리인이 지는 책임은 본인이 추인을 하지 않아 본인이 그 책임을 부담하지 않는 경우에 발생하는 것인데, 표현대리에 의해 본인이 책임을 지는 것으로 된 이상 무권대리인의 책임은 발생하지 않는 것으로 보아야 한다는 것이 그 이유

∙ 소수설 → 표현대리의 경우에도 본인에게 법률효과를 귀속시키지 않고, 바로 135를 적용 ○ (상대방 두텁게 보호)

∙ 논거 : 표현대리가 무권대리의 일종인 이상 표현대리의 규정과 협의의 무권대리의 규정이 경합적으로 적용된다고 볼 것이고,본인이나 무권대리인 모두 책임을 추궁당할 사정이 있다는 점에서 어느 누구도 부당하게 희생시키는 것은 아니기 때문. 특히 실제 소송에서 표현대리의 입증이 용이하지 않은 점을 감안할 때, 상대방을 보호하기 위해서는 스스로 책임을 추궁당할 행위를 한 무권대리인에게 그 책임을 묻는 것이 켤코 부당한 것은 아니기 때문

∙ 판례 ☓

∙ 일본 판례 → 소수설과 같이 135 (일민117) 적용 긍정 : ‘무권대리인의 책임을 표현대리가 성립하지 않는 경우에 대비한 보충적 책임이라고 해석할 근거는 없고, 양자는 상호 독립한 제도라고 해석함이 상당할 것이며, 따라서 무권대리인의 책임요건가 표현대리의 요건이 함께 존재하는 경우에도 어느 것을 주장할 것인가는 상대방의 자유라고 해석할 것이기 때문에, 상대방은 ㅍ현대리의 주장을 하지 않고 곧바로 무권대리인에 대해 117(우리민법135)의책임을 물을 수 있다’고 판시

∙ 검토

∙ 표현대리도 광의의 무권대리이므로 그 논리에 철저한다면 소수설이 오히려 타당할지 모르나,

∙ 표현대리의 경우까지 상대방이 대리인에게 135의 책임을 물을 필요까지는 없다는 측면에서 다수설이 보다 타당

⚫ 책임의 내용 (효과)

∙ 상대방의 선택

∙ 선택에 따라 그 하나만 생길 뿐 ┈ 선택의 방법 = 선택채무의 규정 (380 이하) 준용

∙ 선택권 = 상대방 (채권자)  ┈ vs. 원칙 : 선택권 = 채무자

∙ 이행책임 or 손해배상책임 (범위 : 이행이익)

∙ 본인이 책임을 질 경우에도 무권대리인이 책임을 져야 한다는 논리 ☓ (다수설, 유권대리의 아종이라는 견해)

∙ 손해배상의 범위 = 이행이익설 (다수설), 신뢰이익설, 이행이익과 신뢰이익의 배상을 모두 인정하는 견해

∙ 상대방의 계약이행청구권 or 손해배상청구권의 소멸시효 = 선택권을 행사할 수 있는 때(대리권의 증명 or 본인의 추인을 얻지 못한때)부터 진행 (64다1156)

∙ 시효기간 = 유권대리라면 상대방이 본인에게 가졌을 청구권의 성질에 따라 결정

3. 본인 ↔ 무권대리인

∙ 본인이 추인을 거절할 경우 : 아무런 법률관계 발생 ☓

∙ 본인이 추인을 할 경우

∙ 기본적으로 사무관리(734이하) 성립 ┈ 무권대리에 기해 취득한 것을 인도의무 ○ (738 → 684), 지출한 비용에 대해 상환청구 ○ (739)

∙ 무권대리행위로 본인의 이익이 침해되면 → 불법행위 (750)

∙ 무권대리인이 법률상 원인없이 이익이 발생되면 → 부당이득 (741) ┈ 이러한 관계 = 무권대리로서가 아니라 다른 일반원칙에 기하여 인정되는 것

B. 단독행위의 무권대리

∙ 상대방 없는 단독행위 ⇒ 언제나 절대적・확정적 무효

∙ 본인의 추인이 있더라도 아무런 효과 발생 ☓

∙ 무권대리인의 책임도 상대방이 없으므로 발생 ☓ (통설)

∙ 상대방 있는 단독행위 ⇒ 원칙적으로 무효

∙ 예외 : 효력 발생

∙ 능동대리 : 상대방이 대리권 없는 행위에 동의하거나 or 그 대리권을 다투지 아니한 경우

∙ 수동대리 : 상대방이 대리권 없는 자에 대하여 그 동의를 얻어 단독행위를 한 경우

∙ 이 경우 → 표현대리나 추인 등의 무권대리에 관한 규정이 준용

C. 무권리자에 의한 처분행위

∙ 무권대리방식에 의한 처분이 아닌 경우, 즉 무권리자가 타인의 권리를 자기이름으로 처분 ⇨ 추인 인정 [판례]

∙ 적법한 현명 ☓ → 근본적으로 대리행위 ☓ ⇨ but 판례는 추인을 인정한다는 것

∙ 다만 그 근거는 종래 무권리자의 처분행위도 무권대리의 추인으로 보아 추인을 인정하였으나 최근에는 ‘사적 자치의 원칙’을 근거로 추인을 인정 [2001다44291]

∙ 무권리자가 타인의 권리를 자기의 이름으로 or 자기의 권리로 처분한 경우에, 권리자는 후일 이를 추인함으로써 그 처분행위를 인정할 수 있고, 특별한 사정이 없는 한 이로써 권리자 본인에게 위 처분행위의 효력이 발생함은 사적 자치의 원칙에 비추어 당연하고, 추인은 명시적으로 뿐만 아니라 묵시적인 방법으로도 가능하며 그 의사표시는 무권리나나 그 상대방 어느 쪽에 하여도 무방