..... 무효의 종류

무효의 종류

⚫ 절대적 무효, 상대적 무효

∙ 원칙 = 절대적 무효 (의사무능력자의 행위, 103, 104, 강행법규위반행위, 원시적 불능의 법률행위) : 누구에 대해서나, 누구에 의해서나 무효 주장 ○

∙ 예외 : 상대적 무효 (거래의 안전을 보호하기 위하여 특정인(선의의 제3자)에 대해서는 주장할 수 없는 무효 (비진의 의사표시, 통정허위표시 등)

⚫ 당연무효, 재판상무효

∙ 원칙 = 당연무효

∙ 예외 = 재판상무효 (주로 가족법・상법) ┈ 인지이의의소(862), 친자관계존부확인의소(865), 회사설립무효・회사합병무효, 신주발행의 무효, 자본감소의 무효

⚫ 전부무효, 일부무효

∙ 일부무효의 법리에 관한 일반규정 : 137 ┈ 일부무효가 된 부분만을 무효로 한다는 등의 특별규정이 없는 한 137의 일부무효의 법리 적용

∙ 특별규정 : ① 전세권 (314-불가항력으로 인한 멸실) ② 임대차 (627-일부 멸실 등과 감액청구, 해지권) ③ 약관규정

∙ 일부무효에 대한 법률효과의 원칙 = 전부 무효 (137.1문)

∙ 예외 ⇨ 잔존부분 유효

∙ 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때 한하여 나머지 부분 유효 (137.2문)

∙ 당사자의 실제 의사가 아닌 가상적 의사의 해석을 통해 예외적으로 법률행위의 나머지 부분 유효 ┈ 입증책임 = 나머지 부분의 유효를 주장하는 자

⚫ 확정적 무효, 유동적 무효

∙ 확정적 무효 : 법률행위의 효력이 행위 당시에 확정적으로 발생하지 않는 무효

∙ 유동적 무효 = 법률행위의 효력이 행위 당시에는 발생하지 않지만

∙ 무권대리 - 추인

∙ 토지거래허가구역 내 토지매매 - 관청의 허가・인가를 받을 경우 → 법률행위시까지 소급하여 유효로 될 수 있는 법적 상태 ┈ ‘소급’이 개념필수적 요소

∙ 현재 무효지만 유효인 행위로 될 가능성도 있으므로 잠정적으로 무효의 법리를 적용시키지 않고 있는 상황

∙ 정지조건 성취시 → 효력 발생 ┈ 유동적 무효 ☓

∙ 시기 도래시 → 효력 발생 ┈ 유동적 무효 ☓

∙ 취소・해제 → 소급적으로 무효 ┈ 유동적 무효 ☓

⚫ 유동적 무효이론

∙ 문제제기

∙ 토지거래허가없이 매매계약 체결 → 그 효력 ⇨ 유동적 무효

∙ 추인하기 전 무권대리 = 무효 ⇨ 이것도 유동적 무효 (130・133)

∙ 허가받지 않은 매매계약의 효력

∙ 투기방지와 계약자유의 조화를 위하여 <독일 민법학>에서 논의된 유동적 무효의 법리를 수용 [90다12243 전합]

∙ 허가를 받지 아니한 동안 → 무효 ┈ but, 사후에 허가를 받으면 → 소급하여 계약 당시부터 유효

∙ 허가를 받을 것을 전제로 한 계약인 경우 → 일단 유동적 무효

∙ 나중에 허가 신청하여 허가를 받으면 소급하여 유효

∙ 나중에 허가 신청하여 불허가처분을 받으면 소급하여 무효로 확정

∙ 즉, 허가 전에는 채권적 효력이 전혀 발생하지 않는다는 입장

∙ 기본내용

∙ 허가 전 → 계약의 효력은 <전혀> 발생 ☓ ⇨ 이행할 필요 ☓, 채무불이행 ☓, 손해배상 ☓, 가등기 ☓, 어떤 채권적・물권적 효력 ☓

∙ 권리의 이전 or 설정에 관한 어떠한 청구도 할 수 없고, 상대방도 이행의무가 없으며, 허가가 있을 것을 조건으로 장래이행의 소로써 소유권이전등기절차 이행청구도 ☓ (∴ 가등기 ☓)

∙ 채무불이행을 이유로 계약을 해지하거나 손해배상청구도 할 수 없을 뿐만 아니라 비록 토지와 건물을 일괄하여 매매한 경우일지라도 지상건물만의 이전등기청구는 인정 ☓

∙ 토지거래규제구역 내의 토지와 지상건물을 일괄하여 매매한 경우 매수인이 토지에 관한 당국의 거래허가가 없으면 건물만이라도 매수하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는 토지에 대한 매매거래허가를 받기 전에 상태에서는 지상건물에 대하여도 그 거래계약 내용에 따른 이행청구 내지 채무불이행으로 인한 손해배상청구 不可

∙ 대금지급, 재산권이전 의무 ☓ → ∴ 불이행에 대해 해제 허용 ☓

∙ if. 허가 받기전이라도 중도금지급하기로 특약 & 이행하지 않으면 위약금 1,000만원 몰수하기로 특약했더라도 → 위약금 몰수 ☓, 손해배상 ☓ ┈ 단, 지급했다면 반환청구 ☓

∙ 허가절차협력의무 : 발생 ○ (소구, 손해배상청구 가능, 가처분신청도 可) ┈ 계약의 효력을 완성시키기 위해서 허가신청절차에 협력할 신의칙상 의무 (허가신청의무, 주소지이전 등 조건구비의무)

∙ 당사자는 허가를 받는 데 필요한 모든 조치를 취하여야 하고, 허가를 받은 후에 계약의 이행에 방해가 되는 행위를 하지 말아야 할 의무

∙ 이런 협력의무를 이행하지 않은 당사자는 타방당사자에 대하여 손해배상의무

∙ 일정한 손해액을 배상하기로 하는 약정 유효

∙ 이러한 협력의무와 대금지급의무는 동시이행관계에 있는 것은 아님

∙ 토지거래허가신청절차청구권을 피보전권리로 하여 매매목적물의 처분금지가처분 가능 → 그 후 이 토지를 낙찰받은 제3자에게 이로써 대항 가능

∙ 협력의의무위반에 대해 해제 ☓ (부수적 의무이므로)

∙ 계약금 : 부당이득반환청구 ☓ (확정적 무효가 되었을 때 ○)

∙ 계약금 = 해약금 (긍정 : 판례) : 유동적 무효인 상태에서도 계약금을 포기하거나 배액을 상환하고 해제 가능

∙ 협력의무가 있는 이상, 매수인은 이미 지급한 계약금・중도금 등을 부당이득으로 반환 청구 불가 ⇨ 일단 이행한 것은 유효, 계약금도 일단 지불하면 유효

∙ 확정적 무효가 되어야 비로소 반환을 구할 수 있을 뿐

∙ 중도금지급 전이라면 매도인 계약금의 배액을 매수인에게 상환하고 계약 해제 가능, 매수인은 포기하고 해제 가능

∙ 중도금을 기일에 지급하지 않더라도 계약금을 몰수 당하지 않음 (○)

∙ 지정이 해제되면 → 허가불필요 ∴ 확정적 유효가 됨

∙ 토지거래가 계약당사자의 표시와 불일치한 의사(비진의표시, 허위표시 or 착오) or 사기・강박과 같은 하자 있는 의사에 의하여 이루어진 경우 → 이들 사유에 의하여 “그 거래의 무효 or 취소 주장 가능”

∙ 허가를 배제・잠탈 의도 : 처벌, 무효

∙ 허가를 받으려고 한 의도 : 처벌 ☓, 유동적 무효 (허가를 받을 때까지)

∙ 확정적 유효

∙ 허가를 얻게 되거나 허가를 받지 않은 상태에서 토지거래허가구역의 지정이 해제된 경우 [전합] → 법률행위는 소급하여 확정적으로 유효

∙ 확정적 무효

∙ 허가권자의 불허가 처분

∙ 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 않기로 한 경우 (당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 경우)

∙ 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하려고 한 경우 (허가를 배제하거나 허가를 잠탈하는 내용의 계약을 체결한 경우)

∙ 기타 무효・취소사유가 있는 경우 - 정지조건부 토지매매의 경우 허가 받기 전에 조건이 불성취로 확정된 경우

∙ 확정적 무효가 되면 → 당사자 간에 원상회복의 법률관계에 놓이게 되고, 매도인에게 과실이 있는 경우 계약체결상의 과실책임 (535)

∙ 유동적 무효 판례

∙ 계약금 등의 부당이득반환 청구가 허용되는 시기 = 확정적으로 무효가 된 때

∙ ~ 이와 같이 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 유동적 무효 상태의 매매계약을 체결하고 그에 기하여 임의로 지급한 계약금 등은 그 계약이 유동적 무효 상태로 있는 한 그를 부당이득으로서 반환을 구할 수 없고 유동적 무효 상태가 확정적으로 무효가 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있으며, 이와 같은 유동적 무효 상태의 계약은 관할 시장, 군수 or 구청장에 의한 불허가처분이 있는 경우와 당사자 쌍방이 허가신청 협력의무의 이행 거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약 관계 즉 계약의 유동적 무효 상태가 더 이상 지속한다고 볼 수 없고 그 계약 관계는 확정적으로 무효라고 인정되는 상태

∙ 토지거래허가신청의 불허가로 인하여 그 거래계약이 확정적으로 무효로 되었다고 하기 위한 요건

∙ ~ 단지 매매계약의 일방 당사자만이 임의로 토지거래허가신청에 대한 불허가처분을 유도할 의도로 허가신청서에 기재하도록 되어 있는 계약 내용과 토지의 이용 계획 등에 관하여 사실과 다르게 or 불성실하게 기재한 경우라면 실제로 토지거래허가신청에 대한 불허가처분이 있었다는 사유만으로 곧바로 매매계약이 확정적인 무효 상태 ☓ ( ~ 결국 위 불허가는 원고가 그 결과를 예정하고 한 하자 있는 단독의 신청에 따른 것이라 할 것인바, 원고의 위 허가신청에 대하여 불허가처분이 있었다 하여 이것으로써 바로 이 사건 토지에 대한 거래허가를 받는 것이 객관적으로 불가능하게 되었다고 볼 수도 없다 할 것이어서, 이 사건 토지에 관한 매매계약이 처음부터 확정적 무효이었거나 그 후 확정적으로 무효가 되었음을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다고 판단) [97다36965,36972]

∙ 확정적으로 무효로 되면서 다수의 매도인이 부담하게 된 부당이득반환의무는 성질상 불가분채무

∙ 국토이용관리법상 토지거래허가지역 내에 있는 토지에 관한 매매계약을 체결함에 있어서 매도인들이 매매계약 당시 특약사항으로 분묘의 이장과 같은 여러 가지 불가분채무를 부담하였을 뿐만 아니라 매도인들 상호간에 밀접한 신분관계를 가지고 있어 계약 이행에 관하여 전원의 의사나 능력이 일체로서 고려되었다고 할 것이므로 매매계약이 확정적으로 무효로 되면서 발생한 매도인들의 매수인들에 대한 부당이득반환채무도 성질상 불가분채무 [97다7356]

∙ 매매계약이 무효인 때의 매도인의 매매대금 반환 의무는 성질상 부당이득 반환 의무로서 그 반환 범위에 관하여는 민법 제748조가 적용된다 할 것이고,

∙ 명문의 규정이 없는 이상 그에 관한 특칙인 민법 제548조 제2항이 당연히 유추적용 or 준용 ☓ (토지거래허가를 받지 못해 매매계약이 무효로 된 사안에서, 민법 제548조 제2항을 준용하여 매도인은 매매대금을 받은 날로부터의 이자를 가산하여 지급하여야 한다는 매수인의 주장을 배척) [96다54997]

∙ 토지거래허가를 받지 아니한 거래계약이 표시와 불일치한 의사 or 하자 있는 의사에 의하여 이루어진 경우, 무효・취소를 주장할 수 있는 당사자 일방의 주장으로 유동적 무효 상태의 계약이 확정적 무효로 되는지 여부 (적극)

∙ 계약당사자의 표시와 불일치한 의사(비진의표시, 허위표시 or 착오) or 사기・강박과 같은 하자 있는 의사에 의하여 토지거래 등이 이루어진 경우에 있어서, 이들 사유에 기하여 그 거래의 무효 or 취소를 주장할 수 있는 당사자는 그러한 거래허가를 신청하기 전 단계에서 이러한 사유를 주장하여 거래허가 신청협력에 거절의사를 일방적으로 명백히 함으로써 그 계약을 확정적으로 무효화시키고 자신의 거래허가절차에 협력할 의무를 면함은 물론 기왕에 지급된 계약금 등의 반환 可 [96다35309]

∙ 유동적 무효의 매매계약이 확정적 무효가 된 상태에서 이미 지급한 매매대금의 반환에 관하여 계약 당사자들이 별도 계약을 체결한 경우 (유효) [96다31703]

∙ 토지거래허가가 객관적으로 불가능하지도 않고 매도인에게 허가신청 협력의사가 없다고 볼 수도 없다는 이유로, 매매계약의 확정적 무효를 인정한 원심판결을 파기한 사례 [95다54501] ┈ 일방적으로는 확정적 무효를 시킬 수 없다는 의미

∙ 유동적 무효상태에서 당사자 일방이 허가신청협력의무의 이행거절의사를 명백히 표시한 경우의 계약의 효력 ┈ 일방적으로는 확정적 무효를 시킬 수 없는 것이지만, 일방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우 타방이 이에 응하는 태도를 보이는 경우 확정적으로 무효가 되었다고 볼 여지가 상당히 있다고 하여 원심판결을 파기한 사례인지 자세히 검토 필요  [95다2487]

∙ ~ 당사자 쌍방이 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계 즉 계약의 유동적 무효상태가 더 이상지속한다고 볼 수 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효

∙ 매수인이 거래허가를 받을 수 있는 모든 조건을 갖추어야 할 협력의무를 지고 있다고 인정하기 위한 전제

∙ 거래허가신청을 하는 이외에 매수인이 일정한 조건을 갖추어야 하는 경우에도 매수인에게 그러한 구체적인 조건을 갖추어야 할 의무가 있다고 하기 위하여는 어디까지나 계약체결 당시 당사자 사이에 명시적인 약정이 있거나 계약을 체결한 경위와 목적, 계약 당시 상황 등 계약 이전의 당사자 사이의 관계에서 그러한 구체적인 조건을 갖출 것을 전제로 한 것이라고 인정되는 경우라야 하고,

∙ 단순히 거래허가를 받을 것을 전제로 하여 계약을 체결하였다는 사정만으로 바로 매수인이 거래허가를 받을 수 있는 모든 조건을 다 갖추어 거래허가신청을 하여야 할 협력의무를 지고 있다고는 판단 ☓

∙ 거래계약이 확정적으로 무효가 된 경우, 귀책사유 있는 자가 그 계약의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하는지 여부

∙ ~ 귀책사유가 있는 자라고 하더라도 그 계약의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반 ☓ 단, 상대방은 그로 인한 손해의 배상을 청구 가능 [94다51789]

∙ 적정가격을 초과하는 경우, 매매계약이 곧바로 무효가 되는지 여부

∙ ~ 당사자는 위 매매계약의 허가신청시 위 매매대금을 그 적정가격의 범위를 초과하지 않도록 자발적으로 변경할 수 있을 뿐 아니라, 위 매매대금 그대로 허가신청을 하였다고 하더라도 관할도지사의 조정권고에 따라 그 가액을 조정할 여지는 얼마든지 있으므로, 이러한 조정이 성립될 수 없는 특별한 사정이 없는 한 구 국토이용관리법상 계약예정금액에 상당하는 매매대금이 그 적정가격을 초과한다고 하여 그 계약이 곧바로 무효 ☓

∙ 허가신청 협력의무를 이행하지 아니한 채 계약을 일방적으로 철회하여 상대방이 손해를 입은 경우, 손해배상 여부

∙ ~ 매매계약 자체로서는 유동적 무효 상태에 있는 것이나 유동적 무효 상태에 있는 계약을 효력이 있는 것으로 완성하여야 할 협력의무를 부담하는 한도 내에서의 당사자의 의사표시까지 무효 상태에 있는 것이 아니므로, 이러한 유동적 무효 상태에 있는 매매계약에 대하여 허가를 받을 수 있도록 허가신청을 하여야 할 협력의무를 이행하지 아니하고 매수인이 그 매매계약을 일방적으로 철회함으로써 매도인이 손해를 입은 경우에 매수인은 이 협력의무 불이행과 인과관계가 있는 손해는 이를 배상하여야 할 의무 [93다26397]