..... 무권대리 일반과 표현대리

무권대리 일반과 표현대리

A. 총설

∙ 의의

∙ 대리행위의 요건 ○ but, 대리권이 없는 경우 ⇨ 이렇든 저렇든 “현명”을 해야 <표현대리>든 <무권대리>든 문제가 되는 것

∙ 판례 = 현명하지 않고 처분한 경우라도 무권대리에 있어서 본인이 추인의 경우와 같은 효력이 발생하는 경우를 인정

∙ 타인의 권리를 자기이름으로 처분한 경우에 있어서 추인의 효력 (79다2151)

∙ → 타인의 권리를 자기의 이름으로 or 자기의 권리로 처분한 후에 본인이 그 처분을 인정하였다면 특별한 사정이 없는 한 무권대리에 있어서 본인의 추인의 경우와 같이 그 처분은 본인에 대하여 효력을 발생 (79다2151)

∙ 발생원인

∙ 대리권이 본래부터 없는 경우

∙ 대리권이 대리행위를 할 당시에 이미 소멸한 경우

∙ 권한을 넘어 대리행위를 한 경우

∙ 공동대리를 위반하여 단독으로 대리행위를 한 경우

∙ 본인의 허락이 없는 자기계약과 쌍방대리의 경우

∙ 복임권 없는 대리인이 선임한 복대리인이 대리행위를 한 경우 등

∙ 문제점

∙ 대리권 ☓ ➜ 법률효과 : 본인에게 귀속 ☓

∙ 대리의사로 행해진 행위 ➜ 대리인에게도 귀속시킬 수 없는 문제

∙ 무권대리인과 그의 상대방간에 “불법행위” 문제가 남음

∙ 해결책 (본인보호와 거래안전보호의 조화)

∙ 표현대리와 협의의 무권대리라는 2가지 제도 마련

∙ 표현대리 : 무권대리행위일지라도 본인이 책임질 특별한 사정이 있는 경우 → 본인에게 책임 (125,126,129)

∙ 협의의 무권대리 : <당연히> 무효로 하지 않고 본인의 추인제도를 두어 추인이 없는 경우 → 대리인에게 특별한 책임 (130~136)

∙ 표현대리의 본질

∙ 무권대리로 보는 견해 (통설)

∙ 표현대리 + 협의의 무권대리 = 광의의 무권대리

∙ 표현대리 = 어디까지나 협의의 무권대리의 성질을 가지므로 무권대리에 관한 규정(130이하)이 원칙적으로 적용되지만,

∙ 무권대리인의 상대방에 대한 책임규정(135)만은 ‘예외적으로’ 적용되지 않는다는 견해 (다수설)

∙ 소수설

∙ 협의의 무권대리만이 무권대리의 일반적인 것으로서의 광의의 무권대리에 해당되며,

∙ 표현대리 = 무권대리의 특별한 경우로서 무권대리에 관한 모든 규정(135를 비롯한 법130이하)을 적용받으므로

∙ 표현대리의 요건을 갖춘 이상, 상대방 = <표현대리 or 협의의 무권대리> 중 어느 쪽이든 선택적으로 주장 가능하다는 견해

∙ 상술한 다수설과 소수설의 차이 = 135가 표현대리에도 적용 여부 ┈ 다수설 = 부정, 소수설 = 적용 긍정

∙ 유권대리의 아종으로 이해하는 견해 (이영준)

∙ 내부적 수권과 외부적 수권으로 구분하는 입장에서
       무권대리 = 내부적 수권 ☓, 외부적 수권 ☓
       표현대리 = 내부적 수권 ☓, 외부적 수권 ○

∙ 외부적 수권행위의 효과인 표현대리는 무권대리의 일종이 아니라 유권대리의 아종이라 하여 무권대리와 표현대리를 별개로 보는 견해

∙ 표현대리 = 유권대리의 아종 → ∴ 제114조가 적용될 뿐, 제130조 이하의 무권대리에 관한 규정 적용 ☓

∙ 표현대리의 요건을 갖추었다 할지라도 135에 의한 무권대리인의 책임을 물을 수 없다고 함

무권대리		유권대리의 아종
다수설	소수설	표현・무권대리는 별개
광의의 무권대리   1. 표현대리   2. 협의의 무권대리	광의의 무권대리 = 협의의 무권대리 (표현대리를 무권대리의 특별한 경우로 이해)	표현대리 = 유권대리의 아종 무권대리 = 협의의 무권대리

∙ 무권대리의 종류

∙ 표현대리 [125, 126, 129]

∙ 대리권의 외관 존재, 실제로는 無 + 외관에 대해 본인의 기여(원인제공) + 상대방의 선의・무과실 ⇨ 외관을 만든 것에 대한 책임

∙ 표현대리시 본인의 책임 = 법정책임

∙ 표현대리 = 무권대리 ○ (다수설・판례) ┈┈ vs. 유권대리의 亞種이라는 견해 (이영준)

∙ 협의의 무권대리 (130~136)

∙ 계약의 무권대리 (130~135)

∙ 단독행위 무권대리 (136 → 계약 준용)

B. 표현대리

1. 표현대리 일반

∙ 의의

∙ 대리권 없음에도 불구하고 마치 있는 것과 같은 외관이 있고 본인이 외관발생에 원인을 주고 있다면, 외관을 신뢰한 자 및 거래 안정을 보호하기 위해 본인에게 책임을 지게 하는 제도 (통설)

∙ 민법상 표현대리제도 : 3가지 유형

∙ ① 대리권수여표시에 의한 표현대리 (125)

∙ ② 권한을 넘은 표현대리 (126)

∙ ③ 대리권 소멸 후의 표현대리 (129) 등

∙ 표현대리의 인정 근거

∙ 외관을 신뢰한 상대방을 보호하기 위해 특별히 규정한 법정책임이라는 견해 (권리외관설 : 통설・판례) ⇨ 공신의 원칙의 확장 적용

∙ 공신주의 (공신의 원칙), 의사책임, 외관주의

∙ 금반언의 원칙 : 일단 행한 진술 등으로 타인에게 어떤 사실의 존재를 믿게 한 이상, 다음에 이를 부인함을 금하는 원칙

∙ 신뢰책임이 아니라 외부적 수권행위에 대한 자기결정책임이라는 의사책임(의사표시효과설)의 견해 (이영준)

∙ 표현대리의 본질 (성질)

∙ 무권대리로 보는 견해(다시 다수설과 소수설로 갈림)와 유권대리의 아종으로 이해하는 견해(이영준)

∙ 다수설 : 광의의 무권대리 = 표현대리 + 협의의 무권대리 ⇒ 표현대리의 경우 : 직접 135 적용 ☓

∙ 소수설 : 광의의 무권대리 = 협의의 무권대리 (표현대리 = 무권대리의 특별한 경우) ⇒ 표현대리의 경우에도 직접 135 적용 ○

∙ 유권대리의 이종으로 이해하는 견해 (표현・무권대리를 별개로 보는 설)

∙ [판례] → 무권대리의 일종임을 간접적으로 밝히고 있음 (전합 83다카1489, 88다카181 등)

∙ 표현대리는 무권대리인가 유권대리인가 ➜ 무권대리 (83다카1489) - 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은 다르다고 볼 수 밖에 없으니 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다고 판시 [83다카1489 전원합의체]

∙ 표현대리에서 제3자의 범위

∙ 표현대리에 관한 규정에서의 제3자의 범위와 관련하여 학설의 대립이 있는데

∙ [판례]는 무권대리행위의 직접 상대방에 한한다는 입장 → 표현대리에 관한 민법 제126조의 규정에서 제3자라 함은 당해 표현대리행위의 직접 상대방이 된 자만을 지칭하는 것이고 약속어음의 보증은 발행인을 위하여 그 어음금채무를 담보할 목적으로 하는 보증인의 단독행위이므로 그 행위의 구체적, 실질적인 상대방은 어음의 제3취득자가 아니라 발행인 [2001다58443]

∙ 적용범위

∙ 공법상 행위 : 대리 ○ but 표현대리 ☓

∙ 표현대리는 소송법상 행위에 적용 ☓, 집행법상 행위에도 적용 ☓

2. 대리권수여의 표시에 의한 표현대리 (125)

⚫ 의의

∙ 제3자에게 표시 but, 대리권을 실제 수여하지 않은 경우

∙ 본인이 제3자에 대하여 어떤 자를 자기의 대리인으로 한다는 표시를 하였으나 실제 대리권을 수여하지 않았어야 함

∙ 제3자라 함은 ‘대리행위의 상대방이 될 자’를 말하고,

∙ ‘표시’ 즉, ‘통지’는 수권행위가 아니라 수권행위가 있었다는 뜻의 이른바 ‘관념의 통지’

∙ 타인과 제3자의 법률행위 (표시된 대리권범위 內)

∙ 본인 책임진다는 의미 = 유권대리 성립과 동일 (대리권이 있을 때와 동일한 책임)

⚫ 성립요건

∙ 본인의 대리권수여표시 : 수권사실의 통지 but, 실제 수권 ☓

∙ 영농자금 부탁 + 인감 맡긴 경우               ⇨ 대리권 수여 표시 ○

∙ 융자 부탁 + 인감 맡긴 경우           ⇨ 대리권 수여 표시 ○

∙ 특정한 법률행위 위임 + 인감          ⇨ 대리권 수여 표시 ○

∙ 등기부상의 명의자인 매도인이 매도증서・인감증명서・위임장 등을 타인에게 교부한 것은 서류에 표시된 처분에 관한 대리권수여의 표시 ○ [65다2210]

∙ 인장이 아닌 인감증명서만의 교부는 어떤 대리권을 부여하기 위한 행위 ☓ (대판 1978.10.10)

∙ 부동산관리인에게 인장을 보관시킨 사실이 있었다 하더라도 그 부동산의 처분권한을 수여 ☓ [72다761]

∙ 표시 = 관념의 통지 (수권을 했다는데 대한 관념의 통지) ○, 대리권수여의 의사표시인 수권행위 ☓ ⇒ 통설 ↔ 이영준 : 표시는 본인이 상대방에 대하여 하는 외부적 수권행위로서 의사표시라는 견해

∙ 표시방법의 제한 ☓ → 서면 or 구두 등 : 가능

∙ 특정 or 불특정의 제3자(광고)에게 본인이 직접 or 대리인이 될 자를 통해서 명시적 or 묵시적으로 표시 가능

∙ 이러한 표시는 대리행위 전에 철회할 수 있지만, 철회는 표시와 동일한 방법으로 상대방에게 알려야 함

∙ 표시된 대리권의 범위 내에서 한 행위

∙ 권한을 넘은 경우 → 126의 권한을 넘은 표현대리 (통설)

∙ 통지받은 상대방과 대리행위 : 대리행위의 상대방 = 표시된 제3자

∙ 불특정인에게 통지 → 모든 제3자

∙ 특정인에게 통지 → 그 특정인만 보호 (우연히 안 제3자 : 책임 ☓)

∙ 상대방이 선의・무과실

∙ 상대방(제3자)가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 적용 ☓ (125단서)

∙ 입증책임 = 본인 (통설) : 상대방의 선의・무과실 추정

⚫ 적용범위

∙ 임의대리에 限 (통설・판례) → 법정대리 ☓ ┈ 126, 129 = 법정대리 ○

∙ 복대리인에 관하여도 125가 적용 (판례) ┈ 복대리인 = 임의대리인 ┈ 민법 제125조에서 말하는 대리인은 그 대리권의 수여에 관한 경위사실의 여하를 막론하고 본인을 위하여 어떠한 법률행위를 적법하게 대리할 수 있는 자를 총칭하는 것이라고 할 것이므로 본인으로부터 직접 대리권의 수여를 받은 자(소위 원시 대리인)에 한하는 것은 아니므로 복대리인이라도 무방 [70다908]

∙ 공법상의 행위 or 소송행위 ☓ (통설・판례)

⚫ 법률효과

∙ 본인과 상대방

∙ 본인 책임 : 즉, 정당한 대리행위처럼 표현대리행위의 법률효과가 본인에게 귀속

∙ 책임 = 손해배상책임 ☓, 법률효과에 따른 결제의 책임 ○ → ∴ 과실상계 ☓

∙ 표현대리의 성립은 거래의 상대방 or 전득자가 주장하는 것 ➜ 본인 쪽에서 먼저 표현대리를 주장 ☓ (통설) ➜ 추인하면 ○

∙ 표현대리를 주장할지 여부는 상대방이 선택 ┈ 표현대리의 소지가 있더라도 본인이 먼저 표현대리라고 주장할 수는 없다는 것

∙ 표현대리는 무권대리로서의 성질 (통설)

∙ 본인은 추인함으로써 상대방의 철회권을 소멸시킬 수 있는 추인권 (130)

∙ 상대방 = 표현대리를 무권대리행위로서 철회할 수 있는 철회권 (134), 본인에 대하여 추인여부의 확답을 최고할 수 있는 최고권 (131)

∙ 본인의 추인권과 상대방의 철회권 중 어느 것이 먼저 행해졌느냐에 따라 표현대리의 운명은 확정

∙ 표현대리인과 상대방

∙ 상대방이 표현대리를 주장하지 앖고 <곧바로> 제135조의 무권대리인의 책임을 추궁할 수 있는가의 문제

∙ 다수설 = 표현대리의 성립되면 상대방 보호에 충분하므로 135는 표현대리에 적용 ☓ ┈ 소수설 : 적용 긍정

∙ 본인과 표현대리인

∙ 불법행위에 기한 손해배상 ○, 사무관리나 부당이득의 문제 ○

⚫ 판례

∙ 갑이 자기의 사위인 을에게 상호를 포함한 영업일체를 양도하여서 동일상호를 사용하여 영업을 계속하게 하는 동안 자기의 당좌거래를 이용하여 대금결제를 하도록 하였고 또 영업을 을에게 양도한 이후에도 자기명의의 당좌수표 및 약속어음 20여장이 을로부터 병에게 물품대금으로 교부되어 그 대부분이 결제되었다면 갑이 병으로 하여금 을이 갑명의의 수표를 사용할 권한이 있다고 믿게 할 만한 외관을 조성하였다 할 것이고 이와같은 외관을 가지고서 을이 갑의 인장을 남용하여 수표를 위조한 행위는 대리권수여표시에 의한 표현대리에 해당 [86다카1348]

∙ 타인간의 거래에 있어 단지 세무회계상의 필요로 자기의 납세번호증을 이용하게 한 사실만으로서는 그 거래에 관한 대리권을 수여하였음을 표시하였거나 or 자기의 명의(상호)를 대여 ☓ [78다864]

∙ 처가 남편에게 그의 실인을 교부하여 보관시키었다면 일응 일정한 대리권을 부여한 것이라 추측될 수 있으므로 원심이 실인을 보관시킨 사실만으로는 권한을 넘은 표견대리가 성립될 수 없다고 판단하였음은 위법 [64다1798]

∙ 금융기관의 직원이 고객관리차원에서 장기간 동안 고객의 예금을 파출수납의 방법으로 입금 및 인출하여 오던 중 고객으로부터 예금인출 요구를 받지 않았음에도 불구하고 인출을 요구받아 파출업무를 수행하는 것처럼 가장하여 금융기관의 영업부 직원에게 구두로 출금을 요구하여 돈을 받은 후 고객 몰래 인장을 찍어 둔 인출청구서에 고객의 서명을 위조하여 위 영업부 직원에게 교부하는 방법으로 여러 차례에 걸쳐 금원을 인출한 경우, 파출수납의 방법에 의한 예금 입・출금은 금융기관 직원 자신의 직무를 수행하는 것에 불과하고, 고객이 직원에게 예금 입・출금과 관련한 대리권을 수여하였다거나 그 수여의 의사를 표시한 것으로 볼 수는 없다고 하여 표현대리의 법리를 인정하지 않은 원심의 판단을 수긍 [99다48801]

∙ 갑이 주채무액을 알지 못한 상태에서 주채무자의 부탁으로 채권자와 보증계약 체결 여부를 교섭하는 과정에서 채권자에게 보증의사를 표시한 후 주채무가 거액인 사실을 알고서 보증계약 체결을 단념하였으나 갑의 도장과 보증용 과세증명서를 소지하게 된 주채무자가 임의로 갑을 대위하여 채권자와 사이에 보증계약을 체결한 경우, 갑이 채권자에 대하여 주채무자에게 보증계약 체결의 대리권을 수여하는 표시를 한 것이라 단정할 수 없고, 대리권 수여의 표시를 한 것으로 본다 하더라도 채권자에게는 주채무자의 대리권 없음을 알지 못한 데 과실이 있다고 보아 민법 제125조 소정의 표현대리의 성립을 부정 [2000다2566]

3. 권한을 넘은 표현대리 (126)

⚫ 요건

∙ 권한 외의 법률행위

∙ 기본대리권의 존재 + 월권행위

∙ “사실행위” 하라는 대리권 ☓ ┈ 준법률행위에 관한 수권도 ☓

∙ ~ 증권회사로부터 위임받은 고객의 유치, 투자상담 및 권유 등의 업무는 사실행위에 불과하므로, 이를 기본대리권으로 하는 표현대리 성립 ☓ [91다32190]

∙ “공법상 행위”하라는 대리권 ○

∙ <등기신청>, <인감증명서의 신청>, <공장신축허가신청> 대리 ○

∙ 등기신청을 부탁하는 경우 ┈ 등기신청에 관한 대리권과 같은 공법상의 대리권도 126의 기본대리권 ○

∙ 영업허가를 구청에 내달라고 하면서 인감도장을 교부 → 이를 기본대리권으로 하는 표현대리 성립 ○ [65다44,78다282]

∙ 동종이거나 유사한 행위에 대한 대리권임을 요하지 않음

∙ ∴ 기본대리권이 공법상의 권리이고 표현대리행위가 사법상의 행위일지라도 126의 표현대리 성립 (통설・판례 78다282)

∙ 표현대리권이 기본대리권에 해당하는지에 대하여 <다수설・판례> = 긍정 [70다98]

∙ 125의 범위를 넘은 경우, 129의 범위를 넘은 경우

∙ 일상가사대리권 : 법정대리 → 이것을 기초로 월권행위를 했을 때에도 권한을 넘은 표현대리 성립 가능 → 긍정 (통설・판례)

∙ 대리인이 임의로 선임한 복대리인이 권한 외의 법률행위를 한 경우 ○ → 대리인의 대리권 범위 외의 행위이면 권한을 넘은 표현대리 성립 ○

∙ 대리인이 사자 내지 임의로 선임한 복대리인을 통하여 권한 외의 법률행위를 한 경우, 상대방이 그 행위자를 대리권을 가진 대리인으로 믿었고 또한 그렇게 믿는 데에 정당한 이유가 있는 때, 복대리인 선임권이 없는 대리인에 의하여 선임된 복대리인의 권한도 기본대리권이 될 수 있을 뿐만 아니라, 그 행위자가 사자라고 하더라도 대리행위의 주체가 되는 대리인이 별도로 있고 그들에게 본인으로부터 기본대리권이 수여된 이상, 126 적용 ○ [97다48982]

∙ 즉, 복대리인 선임권이 없는 대리인에 의하여 선임된 복대리인의 행위에도 126 적용된다. (○)

∙ 대리행위의 방식 = 현명 ○

∙ 대리행위 방식으로 행해져야 ┈ 현명주의에 따라야

∙ 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우 특별한 사정이 없는 한 표현대리 성립 ☓ [92다52436]

∙ 대리인이 자신이 본인인 것처럼 가장하여 본인 명의로 법률행위를 한 경우에도, 본인이 대리인에게 일정한 대리권을 준 때 → 126 법리 유추적용 ○

∙ 대리인이 본인으로부터 받은 본인의 주민등록증, 인감증명서, 인감도장 및 등기권리증을 사용, 본인임을 가장하여 본인 명의로 근저당권설정등기를 마친 경우 ~ [87다카273], 본인으로부터 아파트에 관한 임대 등 일체의 관리권한을 위임받아 본인으로 가장하여 아파트를 임대한 바 있는 대리인이 다시 자신을 본인으로 가장하여 임차인에게 아파트를 매도한 경우 ~ [92다52436] ➜ 권한을 넘은 표현대리 법리를 유추적용

∙ 대리인이 본인임을 가장하여 본인 명의로 행위를 하여 대리행위의 형식을 갖추지 못한 점은 있지만, ~ 표현대리제도의 취지상 선의의 제3자 보호 차원에서 판례의 태도는 일응 타당

∙ 표현대리행위의 유효

∙ 월권행위 : 법률행위 = 유효성 要 ┈ 강행규정 위반이면 무효 → ∴ 그러므로 본인이 책임을 질 필요 ☓

∙ 표현대리행위 자체는 유효한 것을 전제 ┈ 행위 자체가 무효이면 본인에게 효과가 귀속될 여지가 없기 때문 (본인이나 유권대리행위를 했더라도 효력이 없을 것이기 때문 : 사실 당연한 것인데 판례를 이해하기가 쉽지 않았음 )

∙ [판례] ① 학교법인의 재산을 처분 ~ 이사회의 결의 및 관할관청의 허가를 얻어야 ~ 대표이사가 이를 위반하여 제3자에게 처분한 경우 → 무효이므로 본조의 표현대리 적용 ☓ [83다548] ⇨ 학교법인의 불법행위책임(35①)만이 문제될 뿐

∙ ② ~ 증권회사 or 그 임・직원의 부당권유행위로서 ~ 투자수익보장약정은 강행법규에 위반되어 무효인 이상, 증권회사의 지점장에게 그와 같은 약정을 체결할 권한이 수여되었는지 여부에 불구하고 그 약정은 여전히 무효이므로 표현대리의 법리가 준용될 여지 ☓ [94다38199]

∙ ③ 교회의 대표자가 교인총회의 결의를 거치지 아니하고 권한없이 행한 교회 재산의 처분행위에 대하여 126의 표현대리에 관한 규정을 준용할 수 ☓ [2006다23312] ┈ ~ 같은 취지 : 주택조합의 대표자가 조합원 총회의 결의없이 건물 처분한 경우도 마찬가지 [2001다73626]

∙ 정당한 이유= 선의・무과실

∙ 정당한 이유

∙ 정당한 이유라는 것은, 무권대리행위가 행하여졌을 때에 존재한 여러 사정으로부터 객관적으로 관찰하여, 보통 사람이면 대리권이 있는 것으로 믿는 것이 당연하다고 생각되는 것을 뜻함

∙ 상대방이 믿는데 과실이 없음을 의미

∙ 정당한 이유가 있었느냐의 유무는, 거래 당시의 사정으로부터 객관적으로 거래의 통념에 따라 판단되어야 하며, 상대방이 대리인의 권한을 믿었더라도 믿는 데 과실이 있으면 정당한 이유 ☓

∙ 표현대리에 있어서 상대방의 과실을 판단하는 기준 : 표현대리인의 주관적 사정 ☓ (86다카2475)

∙ 표현대리에 있어서 표현대리인이 대리권을 갖고 있다고 믿는데 상대방의 과실이 있는지 여부는 계약성립 당시의 제반사정을 객관적으로 판단하여 결정하여야 하고 표현대리인의 주관적 사정을 고려 ☓ (86다카2475)

∙ 제3자의 범위 = 대리행위의 상대방만을 의미

∙ ⇨ 당해 표현대리의 직접상대방이 된 자만을 지칭하는 것

∙ ⇨ 전득자 ☓

∙ if 상대방(제3자) 악의 → 표현대리 ☓, 무효

∙ 선의의 제3자(전득자)에게 처분되더라도 전득자 보호 ☓ (등기의 공신력 ☓)

∙ 다수설・판례 = 125와 129의 균형상 126의 ‘정당한 이유’ = 상대방의 선의・무과실 (표현만 다를 뿐) ┈ vs. 소수설 = 선의・무과실보다 엄격하게 (좁게) 해석

∙ 다수설・판례 : 보통인의 기준으로 판단

∙ 소수설 = 이성인(법관)의 기준에서 판단

∙ 판정시기

∙ 대리행위시 선의무과실이면 足 (다수설・판례) : 대리행위시설 ⇨ 객관적으로 판단 ┈┈ vs. 사실심변론종결시설 (김형배 사단)

∙ 여기의 정당한 이유의 존부는 자칭 대리인의 대리행위가 행하여 질 때에 존재하는 제반사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 하는 것이지 당해 법률행위가 이루어지고 난 훨씬 뒤의 사정을 고려하여 그 존부를 결정해야 하는 것 ☓ (86다카2475)

∙ 무권대리인이 매매계약 후 잔대금 수령시에 본인 명의의 등기서류를 제시한 사정만으로는 상대방이 무권대리인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 될 수 ☓ [80다3247]

∙ 입증책임

∙ 본인입증책임설 : 다수설 - 125, 129와의 균형상

∙ 상대방입증책임설 (소수설・김형배) ┈ 근거 : 외관에 대한 상대방의 신뢰가치의 정도가 낮고, 126 법문상으로도 (정당한 이유가 있는 때 ~ 책임이 있다)

∙ 판례도 소수설의 입장이라고 하면서 제시하는 판례 ┈ 126에 의한 표현대리행위로 인정된다는 점의 주장 및 입증책임은 그것을 유효하다고 주장하는 자 (상대방) [68다694]

∙ ┈ but 이 판례에 대해 다수설 입장에서는 ‘정당한 이유’에 관한 입증책임의 판례로 보지 않음

∙ 본인의 귀책은 성립요건 ☓

∙ 기본대리권의 존재와 상대방의 신뢰 간에는 인과관계 要

∙ but, 상대방의 신뢰에 대해 본인의 과실이나 행위가 원인이 되어야 할 필요 ☓

⚫ 적용범위

∙ 임의대리, 법정대리 all 적용 ○ (기본대리권이 임의대리, 법정대리 - 어떤 것이든 가능) [다수설・판례]

∙ 법정대리권을 기본대리권으로 하는 표현대리의 성부 : 성립 ○

∙ 일상가사대리의 경우(823)나 공동대리인 중 1인이 단독으로 대리행위를 한 경우 (119) → 적용 (다수설・판례)

∙ ‘아파트 구입명목으로 금전을 차용한 경우 그와 같은 비용의 지출이 부부공동체 유지에 필수적인 주거공간을 마련하기 위한 것이라면 일상가사에 속한다고 볼 수 있다’고 판시

∙ 사실혼관계에 있는 부부 사이에도 126의 표현대리의 성립을 긍정

∙ 친족회의 동의없이 후견인이 대리행위를 한 경우 (950) → 적용긍정설 (다수설・판례)

∙ 126의 표현대리는 ~ 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없고, 따라서 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본인인 한정치산자에게 그 효력 [97다3828]

∙ 법인의 대표기관인 이사가 부정한 대표행위 → 35 적용설 : [판례]

∙ 126 우선적용설 : 다수설

∙ 35① or 126 어느 규정을 적용해도 무방하는 선택적 적용설

⚫ 법률효과 ⇔ 125와 동일

∙ 갑 본인 : 매도인으로서 이행책임(이전등기의무) 발생 ┈┈ 손해배상책임 ☓. 이행책임을 부담하는 것

∙ 과실상계 ☓ : 과실상계는 채무불이행, 불법행위로 인한 손해배상책임에서 나오는 개념

∙ 본인의 책임은 이행책임이므로 과실상계 운운 ~ ☓ (당연한 것)

∙ 쉽게 인정

∙ 등기서류를 구비한 경우 → 특별한 사정이 없는 한 정당한 이유를 긍정 - 판례의 기본적인 태도 [71다1141]

∙ 무권대리인이 본건 부동산에 대한 소유권이전등기 소요서류를 구비하여 담보로 제공한 경우

∙ 본인의 인장・인감증명서・위임장 및 권리증 등을 소지하고 본인의 대리인이라 하면서 가등기를 설정한 경우 [88다카21647]

∙ 무권대리인이 대리행위당시 등기권리증, 위임장, 인감도장, 인감증명서등 거래에 필요한 서류 일체를 구비하지 못한 경우 → 정당한 이유 ☓

∙ 대리인이 위임받은 행위와 동종의 행위를 한 경우에도 정당한 이유를 쉽게 인정 [71다1921]

∙ 부동산매도의 위임을 받은 대리인이 본인이 지시한 금액보다 저렴한 가격으로 매도한 경우 [71다1921]

∙ A의 자동차 할부구입 보증보험계약상 구상금 채무에 관한 연대보증을 생각하고 보증용 인감증명서와 인감도장을 교부하였는데 A가 아닌 B를 위해 사용한 경우 [90다16009]

∙ 금 400만원 정도의 소형 트럭의 할부구입을 한다 하여 교부한 보증용 인감증명과 인감도장을 5천 6백여 만원인 보증보험계약상의 연대보증을 위하여 사용한 경우 [91다 30688]

∙ 대한어머니중앙연합회 부회장 겸 사무총장으로 대표자인 회장을 대리하여 일상업무를 처리하면서 회장의 인장을 사용해온 자의 어음배서가 그 연합회 대표자의 동의나 승낙없이 이루어진 경우 [89다카2152]

∙ 보다 엄격

∙ 본인과 대리인이 부부

∙ ① 처가 남편의 부동산을 담보로 제공한 것에 대해 상대방이 처에게 그러한 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다면 인정 [80다609]
부부간의 일상가사대리권을 기본대리권으로 인정하면서, 정당한 이유의 존부에 관해 일상가사대리권에 속하는 것으로 믿는 것과 반드시 연관시키지 않는 태도
즉, 일상가사의 범위에 속하는 것으로 믿는 것에 대한 정당한 이유를 검토하는 것이 아니라, 객관적으로 일상가사의 범위를 넘는 행위를 함에 있어서 그러한 통상의 일상가사를 초월하는 대리행위를 하는 것을 믿을 만한 정당한 이유가 있다면 본조 적용

∙ ② 남편이 아내에게 부동산처분의 대리권을 주는 것은 기본적으로 이례적인 것으로 판단 [69다633]
┈ 그 결과, 처가 부동산처분에 관한 등기서류를 구비한 경우에도 대체로 정당한 이유를 부인 ┈ ①과 다름

∙ 다년간 처와 별거하고 있는 남편이 자기의 인장과 부동산에 관한 권리증을 처에게 보관시켰는데 처가 이를 이용하여 담보로 제공한 사안에서, 남편이 처에게 위와 같은 서류 등을 장기간 보관시킨 것은 어떤 대리권을 수여한 것으로 봄이 타당하다면서, 이에 기초하여 126의 표현대리 인정 [68다1051, 82다카177]

∙ 남편이 정신병으로 장기간 병원에 입원하면서 그 아내가 입원비와 생활비・교육비 등에 충당하기 위해 남편 소유의 부동산을 처분한 경우와 같이 특별한 사정이 있는 경우, 정당한 이유 인정 [70다1812]

∙ 상대방이 전문가인 은행인 경우 [76다1155]

∙ 종중재산을 매수하는 경우에 규약을 통해 대리권의 유무를 용이하게 조사할 수 있는 때 [79다1160]

∙ 종중소유의 부동산을 개인으로부터 매수하는 경우에 처분에 관한 종중규약 소정의 절차를 거쳤는지 내지 그에게 이를 처분할 권한이 있는지 여부를 확인하지 않은 경우 → 정당한 이유 ☓

∙ 많은 금액의 채무를 부담케 하는 등 대리행위가 이례적인 경우 [96다54942]

∙ 후견인으로부터 무능력자 소유의 부동산을 매수하는 경우와 같이 무권대리행위가 비정상적이거나 이례적인 경우 → 정당한 이유 ☓

∙ 타인의 채무에 대한 보증행위 등과 같이 그 성질상 아무런 반대급부없이 오직 일방적으로 불이익만을 입는 경우 → 정당한 이유 ☓

∙ 부동산의 소유자가 아닌 제3자(대리인)로부터 담보제공을 받는 경우 [94다34425]

4. 대리권 소멸후의 표현대리 (129)

∙ 성립요건

∙ 존재하였던 대리권이 소멸 = 과거에는 대리권 有 + 대리행위 당시 대리권 無

∙ 대리인이 대리권 소멸후 복대리인을 선임하여 복대리인으로 하여금 상대방과 사이에 대리행위를 하도록 한 경우에도 129에 의한 표현대리 성립 ○ → ~ 대리인이 대리권 소멸 후 직접 상대방과 사이에 대리행위를 하는 경우는 물론 대리인이 대리권 소멸 후 복대리인을 선임하여 복대리인으로 하여금 상대방과 사이에 대리행위를 하도록 한 경우에도, 상대방이 대리권 소멸 사실을 알지 못하여 복대리인에게 적법한 대리권이 있는 것으로 믿었고 그와 같이 믿은 데 과실이 없다면 민법 제129조에 의한 표현대리가 성립 (97다55317)

∙ 대리권소멸에 관하여 상대방은 선의・무과실 = 제3자 : 선의・무과실

∙ 대리권이 이전에 존재했다는 것과 상대방의 신뢰와의 사이에는 인관관계

∙ 상대방의 의미 ┈ 거래행위의 직접당사자인 대리행위의 상대방만 ○, 그 상대방과 거래한 제3자 (전득자) 포함 ☓

∙ 선의・무과실의 입증책임 = 본인이 상대방의 악의・과실을 입증 (다수설)

∙ 대리인이 기존대리권의 범위내에서 대리행위

∙ 범위 넘으면 → 126

∙ 상대방의 신뢰에 대한 본인의 귀책은 성립요건 ☓

∙ 적용범위 : 임의대리, 법정대리 all 적용 (통설・판례)

∙ 법률효과

∙ 129의 ‘대항하지 못한다’의 의미 = 125, 126의 ‘책임이 있다’와 같은 뜻 ┈ 125, 126의 법률효과와 동일

5. 표현대리의 효과

∙ 표현대리가 성립한 경우 & 상대방의 표현대리의 주장

∙ 본인 책임 ○ ┈ 상대방에 대한 권리도 취득

∙ 표현대리는 상대방만 주장 가능 ○, 본인은 주장 ☓, 대리인도 주장 ☓

∙ 상대방은 유권대리 주장 ➜ 본인 무권대리 주장 ➜ 상대방의 표현대리 주장 ➜ 그에 따른 효과 발생

∙ 무권대리에 관한 규정(130이하)가 적용 여지 ☓

∙ 표현대리가 성립하는 경우에도 상대방이 표현대리를 주장하지 않는 경우의 효과 = 상대방의 주장이 없는 표현대리의 상태

∙ 표현대리 = 무권대리 (통설・판례)

∙ 협의의 무권대리에 관한 규정(130이하) 적용 ○ → 본인의 추인권, 상대방 철회권・최고권

∙ 다만, 135 = 직접 적용 ☓ (다수설) ┈ 이에 대해 소수설 = 직접 적용 긍정

∙ 그 결과, 135 적용에 ┈ 표현대리 성립 ☓ ┈ 라는 요건이 필요한 것

∙ 즉, 표현대리가 성립하는 경우 표현대리의 주장을 하지 않고 곧바로 무권대리인에게 135의 책임을 물을 수 없다는 것

6. 표현대리의 소송법과의 관계

∙ 표현대리 주장(3가지) 상호간 융통성 인정 - 포함된 것으로 봄 [판례]

∙ 표현대리 주장은 3가지 유형별로 따로 적시할 필요 ☓

∙ 어느 한 쪽의 요건에 해당하지 않더라도 다른 쪽의 요건을 갖춘 경우 → 그것에 대한 주장도 포함된 것으로 보아 심리 ○ [63다191, 86다카1348]

∙ 유권대리를 주장했는데 그 주장에 표현대리 주장도 포함된 것으로 볼 수 있는가 ➜ 포함 ☓

∙ 인정하다가 [64다1082] 태도를 바꾸어 인정 ☓ [전합83다카1489] ┈ ~ 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건해당사실 즉 주요사실은 다르다고 볼 수 밖에 없으니, 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다고 판시

∙ 대리권이 있다는 것과 표현대리가 성립한다는 것은 그 요건사실이 다르므로 유권대리의 주장에 표현대리의 주장이 당연히 포함되는 것은 아니고, 이 경우 법원이 표현대리의 성립 여부까지 판단해야 하는 것 ☓

∙ 오피스텔 A소유자, B분양위임(대리인)
-----|---------------------|------------|-----------------|-----
    수권                위임해지+수권철회    B→C 분양(301호)     A→D 301 분양(이전등기)

∙ 결과적으로 이중매매 : C → A 에 대해 이행불능을 이유로 손해배상청구

∙ if. B - C 분양계약 : 유권대리 → 이행불능책임

∙ if. B - C 분양계약 : 무권대리 → 무효 : 이불불능 운운 ☓

∙ C는 기본적으로 유권대리 주장 → A가 대리권 없음을 주장 → C는 다시 표현대리 주장을 해야 하지만 표현대리 주장은 못한 채 상고심까지 감

∙ 상고이유서 : 유권대리 주장 속에는 표현대리 주장이 포함되어 있는 것이라고 주장, 표현대리 여부를 판단해야 하는 것 아니냐, 법원의 석명의무 위반 아니냐

∙ 표현대리가 결론에 있어서 유권대리와 법적 효과가 동일하다 하더라도 유권대리 주장 속에 표현대리 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다고 판시. 유권대리는 대리권 있다는 주장이고, 표현대리 주장은 대리권 없다는 주장이므로 민사소송에서 당사자가 입증할 주요사실이 완전히 다른 것이므로 당사자가 주장입증하여야 한다고 판시

∙ C는 소송을 한 번 더 해서 주장사실을 달리해서 ~ : 표현대리를 주장사실로 하여 본인의 책임을 묻는 소송을 한 번 더 해야 이 문제는 해결될 것