..... 대리의 3면 관계

대리의 3면 관계

∙ 본인   - 대리인 사이 : 대리권 (대리관계의 본체를 이루는 것은 이 본인과 대리인 사이의 관계)

∙ 대리인 - 상대방 사이 : 대리행위

∙ 상대방 - 본인 사이  : 대리의 효과

A. 대리권 (본인-대리인)

∙ ~ 본인에게 그 효과를 직접 귀속시킬 수 있는 지위, 자격 ┈ 권리 ☓, 상속 ☓

∙ 권한 (자격설) (통설・판례) ┈ 대리권은 권리가 아니라 행위능력과 같이 법률상 일정한 법률효과를 발생케 하는 능력 or 자격

1. 발생원인

⚫ 법정대리권 - 법률규정 등

∙ 원칙 : 법률의 규정 : 친권자 (911), 후견인 (938), 일상가사대리권을 갖는 부부 (827①) 등

∙ 지정권자의 지정행위 : 지정후견인 (931), 지정유언집행자 (1093,1094) 등

∙ 법원의 선임행위 : 부재자의 재산관리인 (23,24), 상속재산관리인 (1023,1040,1044,1047,1053) 등, 유언집행자 (1096) 등

⚫ 임의대리권 - 수권행위

∙ 의의

∙ 수권행위의 독자성 인정 ○ (통설・판례)

∙ 기초적 내부관계(=원인된 법률관계)와 독립하여 대리권의 발생만을 목적으로 하는 행위로서의 수권행위의 독자성 인정

∙ [판례] 위임과 대리권수여는 별개의 독립된 행위로서 위임은 위임자와 수임자간의 내부적인 채권채무관계를 말하고 대리권은 대리인의 행위의 효과가 본인에게 미치는 대외적 자격을 말하는 것이므로 위임계약에 대리권수여가 수반되는 일은 있으나 위임계약만으로는 그 효력은 위임자와 수임자 이외에는 미치는 것이 아니므로 구민법 제655조의 취지는 위임종료의 사유는 이를 상대방에 통지하거나 상대방이 이를 안 때가 아니면 위임자와 수임자간에는 위임계약에 의한 권리의무관계가 존속한다는 취지에 불과하고 대리권관계와는 아무런 관계가 없는 것이라고 판시 (4294민상251,252하여 독자성 인정설을 취함)

∙ 갑회사가 乙을 영업사원으로 고용한 경우에 고용계약(기초적 내부관계)과 동시에 영업과 관련된 대리권도 수여된다. 그러나 갑회사가 병을 단순히 청소원으로 고용하는 경우에는 고용계약(기초적내부관계)은 있어도 대리권(수권행위)이 당연히 수여되는 것은 아님

∙ 법적 성질 = 단독행위 (다수설)

∙ 상대방 있는 단독행위 (통설) ∴ 대리인이 될 자의 동의는 필요 ☓

∙ 117 → 능력자임을 要 ☓

∙ 128 → 수권행위의 철회 可

∙ 단독행위설 중 <수권행위 이분설>(이영준) : 내부적 수권행위, 외부적 수권행위

∙ 내부적 수권행위 : 대리인에 대하여 행하여지는 수권행위 (본인이 대리인에게 수권증서를 교부하는 경우)

∙ 외부적 수권행위 : 수권행위가 있음을 대리행위의 상대방에 대하여 표시하는 것 (본인으로부터 받은 수권증서를 대리인이 상대방에게 제시하는 경우)

∙ 학설대립의 실익 : 대리인의 승낙을 요하는가에 관하여 단독행위설은 불필요하다고 보지만, 무명계약설은 필요

∙ 불요식행위 ⇨ 서면・구두, 명시・묵시 ○ (통상 위임장)

∙ 위임장이 있다고 해서 언제나 정당한 수권행위가 있다고 말할 수도 없음 → 이 경우 상대방 = 표현대리(125)에 의해 보호 받을 여지는 있음

∙ 대리가 요식행위인 경우 수권행위도 그 방식에 따라야 하는가 → 부정설과 제한적 긍정설 (이영준)

∙ 백지위임장 수권행위 ○ ┈ 위임장을 최후로 취득하는 자가 백지로 된 곳에다 수임자로서 자기이름을 기재한 때 → 수권의 단독행위 성립

∙ 비출연행위

∙ 수권행위의 상대방 : 대리인 ○, 대리행위의 상대방에 대하여 해도 무방 ○

∙ 수권행위의 독자성 ○ ➜ 유인성 ○ (다수설・판례)

∙ 독자성 (다수설) 전제

∙ 기초적 내부관계 (위임・고용・도급・조합 등) : 무효, 취소 기타의 사유로 실효된 경우 → 수권행위도 영향을 받아 소급하여 효력을 잃게 되느냐 여부

∙ 유인설 (다수설・판례) ┈ 기초적 내부관계의 실효 → 당연히 수권행위를 실효케 한다는 견해

∙ 무인설 (종래의 다수설) ┈ 수권행위의 독자성을 강조하는 견지

∙ 수권행위 2분설 (절충설) ┈ 내부적 수권의 경우 : 유인성, 외부적 수권의 경우 : 무인성

2. 대리권의 범위

⚫ 법정대리

∙ 법률규정 or 법원의 결정에 따라 定 (일률적으로 정할 수 없음)

⚫ 임의대리

∙ 수권행위 해석의 문제

∙ 임의대리권은 수권행위에 의하여 정하여지는 것이므로 어느 행위가 대리권의 범위내의 행위인지의 여부는 개별적인 수권행위의 내용이나 해석에 의해 판단

∙ 일반적으로 임의대리권은 그 권한에 부수하여 필요한 한도에서 상대방의 의사표시를 수령하는 이른바 수령대리권도 포함

∙ 매매계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 매매계약에서 약정한 바에 따라 중도금이나 잔금을 수령할 권한도 ○

∙ 예금계약의 체결을 위임받은 자가 가지는 대리권에 당연히 그 예금을 담보로 하여 대출을 받거나 이를 처분할 수 있는 대리권이 포함되어 있는 것 ☓

∙ 본인을 대리하여 금전소비대차 내지 그를 위한 담보권설정계약을 체결할 권한을 수여받은 대리인에게 본래의 계약관계를 해제할 대리권까지 있다고 볼 수 ☓

∙ 118 : 보충규정 ┈ 범위가 불분명 → 관리행위만 ○

∙ 보존행위 : 무제한

∙ 이용, 개량행위 : 제한

∙ 118 는 대리권은 있으나 그 범위가 분명하지 않은 경우의 보충적 규정에 불과, 대리권의 범위가 명백하거나 표현대리가 성립하는 경우에는 적용 ☓ [64다958]

∙ 객체의 성질이 변경되어 개량행위에 속하지 않는 경우 : 예금을 주식으로 바꾸는 경우, 예금을 인출한 후에 대여하는 행위, 경작지를 대지로 바꾸는 경우, 밭을 논으로 바꾸는 경우, 물건에 대한 담보설정하고 금전을 차용하는 것 등

∙ 118의 대리권의 범위 : 이는 문제된 행위의 성질에 따라 추상적으로 결정될 뿐, 본인의 이익에 따라 결정되는 것 ☓

∙

유형	의미	범위	구체적 예
보존행위	물건이나 권리의 가치를 현상 그대로 유지하여 그 가치의 감소를 방지하는 일체의 행위	보존행위에 관해서는 대리인은 무제한으로 언제나 대리권을 행사할 수 있음(118조.1호)	가옥의 수선(수리)행위 권리의 소멸시효를 중단시키는 행위 채권을 추심하는 행위 미등기부동산을 등기하는 행위 부패하기 쉬운 물건의 매각행위 기한이 도래한 채무의 변제행위
이용행위	물건이나 권리의 성질에 좇아서 유리하게 이용하는 행위(재산의 수익을 꾀하는 행위)	물건이나 권리의 성질을 변경하지 않는 범위내에서만 가능(2호`)	물건 등의 임대행위 금전의 이자부 대여행위 금전을 은행에 예금 소송비용을 위한 재산의 임대행위
개량행위	물건이나 권리의 성질이 변하지 않는 범위내에서 사용가치나 교환가치를 증가시키는 행위	상동	무이자의 금전소비대차를 이자부채권으로 전환하는 행위 가옥의 장식이나 설비행위 저당권의 구속을 제거하기 위한 행위

118의 대리권의 범위 : 임의대리권을 예정하여 대리인이 이른바 관리행위만 할 수 있는 것으로 규정 but, 법정대리에 관하여도 본조를 대리권의 범위를 표시하는 표준으로 삼고 있음 (25, 1023①)

3. 제한 ┈ 위반시 ➜ 무권대리

⚫ 자기계약, 쌍방대리 금지 (124)

∙ 의의

∙ 자기계약 → 한편으로는 대리인의 자격, 다른 한편으로는 자기 자신의 지위로 ‘혼자서’ 계약을 체결하는 것

∙ 쌍방대리 : 양당사자의 대리인인 1인이 대리인의 자격으로 ‘혼자서’ 계약을 맺는 것

∙ 합쳐서 <자기행위>라고 칭함

∙ 대리인 이외에 타인의 의사표시가 존재하지 아니함이 특징

∙ 원칙

∙ 원칙적 금지 (124) ⇨ 무효가 아니라 무권대리 ○

∙ 금지의 이유 : 본인보호설(정책설 : 통설)과 계약성질설(본질설 : 이영준)이 대립

∙ 예외 : 본인의 이익을 해할 염려가 없는 때 인정

∙ 본인이 사전에 자기계약・쌍방대리를 허락한 경우 : 사적 자치 ┈ 명시적・묵시적 허락

∙ 기존 법률관계의 결재행위에 불과한 경우

∙ [다툼이 없는] 단순채무의 이행의 경우 : But, <<채무의 이행일지라도 대물변제・경개・기한미도래의 선택채무의 변제・다툼있는 채무의 변제・기한의 이익이나 항변권을 포기하는 결과로 되는 상계 등은 새로운 이해관계를 생기게 하므로 자기계약이나 쌍방대리가 허용 ☓ >>

∙ 주식의 명의개서나 부동산의 이전등기신청 등 새로운 이익교환행위가 아닌 경우

∙ 변호사가 강제집행의 배당에 참가하는 경우 등

∙ 부득이한 경우가 있다 할지라도 자기계약이나 쌍방대리가 허용되는 것은 아님을 주의

∙ 다툼이 없는 채무의 이행과 동일시 할 수 있는 경우에도 허용

∙ 금전출납권이 있는 대리인이 본인에 대한 자신의 채권의 기한도래 시에 본인의 예금을 인출 ○

∙ 법무사가 부동산 매매계약의 당사자 쌍방을 대리하여 소유권이전등기신청 ○

∙ 1인의 변호사가 채권자 및 채무자의 쌍방을 대리하여 강제집행의 배당절차에 가입 ○

∙ 주식매매에 의한 명의개서를 회사에 신청하는 행위에 관하여 매도인이 매수인을 대리인 ○

∙ 위반의 효과

∙ 절대적 무효 ☓ → 무권대리 ⇨ ∴ 본인이 사후에 추인하여 완전한 대리행위로 할 수 있음

∙ 적용의 범위

∙ 임의대리 및 법정대리 모두에 적용 (통설)

∙ 자기계약・쌍방대리의 금지규정의 확장 적용

∙ 우리 판례는 금전차용시 변제불능에 대비하여 제소전 화해로서 이미 가등기가 설정된 담보물에 대하여 등기절차를 쉽게 할 목적으로 채무자가 대리인선임을 위하여 그 대리인을 공란으로 한 백지소송위임장을 작성하여 교부한 경우, 채권자에게 채무자의 대리인을 선임할 권한을 수여한 것은 제124조에 비춰보아 무효라 하면서, 자기계약금지의 법리를 확장적용 (대판 79다1851)

∙ 가옥임대인이 임차인에 대하여 장래 다툼이 생길 경우 화해를 위한 대리인 선임권한을 미리 임대인에게 수여시킨 계약은 무효 (판례) ⇨ 즉, 형식적으로 제124조에 저촉되지 않더라도 실질적으로 이해의 충돌이 생기는 경우에는 판례는 본조를 확장 적용

∙ 유사한 제도

∙ 법인대표의 이해상반행위의 금지 (64)

∙ 법정대리에서 이해상반행위의 금지 (921,951,상398)

∙ 이사 or 사원 : 회사와의 자기거래금지 (상199,269,398)

⚫ 공동대리

∙ 대리인이 수인인

∙ 각자 대리가 원칙 (119)

∙ 법률, 수권행위 → 공동대리로 제한 가능 ┈ 수인의 대리인이 공동으로만 대리행위를 할 수 있도록 법률 or 수권행위에서 특별히 정하고 있는 것

∙ ∴ 대리인 중 1인이 대리행위에 불참하거나 의사표시에 흠이 있다면 → 그 행위는 하자를 일으키게 되므로, 공동대리는 대리권의 제한으로 작용

∙ 공동의 의미

∙ 공동의 의미 = 의사결정의 공동 (다수설・판례) + 대리관계 표시도 공동이어야 하는가 (다수설・판례 : 반드시 요할 필요 ☓)

∙ 통설 : 의사결정공동설 → ∴ 실행행위는 일부 대리인이 하여도 可

∙ 위반의 효과

∙ 단독으로 대리행위 → 무권대리 (통설・판례) 그 중에서도 권한을 넘은 무권대리 ○ : 표현대리 성립여부는 별개의 문제

∙ 본인이 추인하면 유효

∙ 제126조의 권한을 넘은 표현대리가 성립할 가능성도 있음

∙ 적용범위

∙ 능동대리에만 적용 ○

∙ 수동대리 : 적용 ☓ ⇨ 각 대리인이 단독으로 수령할 권한이 있다고 보는 것이 다수설 ┈ 수동대리 : 각자 대리化 (원칙으로 돌아감)

4. 대리권 남용

∙ 의의

∙ 대리권 ○ + 행사함에 있어 자기 or 제3자의 이익을 위해

∙ 법적 효과는 본인, 경제적 이익은 자기 or 제3자에게 ~ (외형적으로는 대리권의 범위내에서 대리행위를 하였으나 그 행위가 실질적으로는 오로지 자신이나 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 행한 경우)

∙ 근본적으로 대리행위 ○

∙ 대리권의 내재적 한계를 일탈한 행위 → 배임행위에 해당 ┈┈ vs. 외재적 한계를 이탈한 대리권제한의 위반과 구별

∙ 대리권의 남용이론 = 임의대리는 물론 법정대리에도 적용

∙ 논의의 필요성

∙ 거래의 안전을 위해 본인의 희생을 요구하는 부당한 경우 발생

∙ 거래의 안전을 해치지 않는 범위 내에서 본인을 어떻게 보호할 것인가

∙ 107(비진의의사표시)①단서의 유추적용설 (다수설・판례의 주류)

∙ 원칙 : 대리인의 배임행위는 대리행위로서 유효

∙ 예외 : 대리인의 배임행위를 상대방이 알았거나 알 수 있었음을 본인이 입증한 때 → 107①단서를 유추적용하여 그 대리행위는 무효 (다수설・다수의 판례)

∙ [판례] 예금자가 같은 교회 신도인 신용협동조합 이사장에게 신용협동조합에 예탁하여 달라면서 여러 번에 걸쳐 돈을 맡겼는데, 그 이사장이 예탁금으로서의 입금절차를 밟지 아니하고 자신이 경영하던 회사들의 운영자금으로 유용하고, 그에 대한 이자는 자신의 돈으로 신용협동조합의 금리보다 높은 이율로 계산하여 지급하면서, 위 예금자에게는 마치 예탁금 입금이 된 양 신용협동조합이 업무전산화를 한 이후에는 사용하지 않는 수기식 정기예탁금 증서를 작성하여 교부한 경우, 위 예금자로서는 통상의 주의를 기울였다면 위 신용협동조합 이사장의 예금계약 체결의 의사표시가 진의가 아니라는 것을 알 수 있었으므로, 위 예금자와 신용협동조합 사이의 예금계약이 성립되지 않았다고 본 사례 [대판 98다39602]

∙ [판례] 대리권남용에 관한 문제 : 민법 제107조 제1항에서 규정하고 있는 진의아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고, 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 or 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 동항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위는 본인의 행위로 성립할 수 없으므로 본인은 대리인의 행위에 대하여 아무런 책임이 없다 할 것이며, 이때에 그 상대방이 대리인의 표시의사가 진의아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시의 형성과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적 사정에 따라 합리적으로 판단 [86다카371]

∙ [판례] 배임적 대리행위에 대한 민법 제107조 제1항의 유추적용 여부(적극) 및 상대방의 악의・과실 여부의 판단 기준 : 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 or 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는, 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위는 본인의 대리행위로 성립할 수 없으므로 본인은 대리인의 행위에 대하여 아무런 책임이 없으며, 그 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시의 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단 [94다29850]

∙ 대리권남용설 (대리권남용명백설, 무권대리설, 대리권부인설)

∙ 객관적 : 배임행위

∙ 주관적 : 상대방이 대리인의 배임행위를 알았거나 정당한 이유없이 알지 못한 경우 → 대리권 부정되고 무권대리가 된다는 견해

∙ 권리남용설 (신의칙설)

∙ 원칙 : 본인이 대리권남용행위의 위험을 부담

∙ 예외 : 상대방에게 악의 or 중과실 등 신의칙에 반하는 사정이 있을 때에는 상대방이 그 위험 부담

∙ [판례] 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위내에서 한 행위는 설사 자기 or 제3자의 이익을 위해 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 회사의 행위로서 유효하고, 다만 상대방이 그와 같은 정을 알았던 경우에는 그로 인하여 취득한 권리를 회사에 대하여 주장하는 것이 신의칙에 반하므로, 회사는 상대방의 악의를 입증하여 그 행위의 효과를 부인할 수 ~ [86다카1552] ┈ 대표이사의 어음행위에 관한 판례로서 ‘악의’만을 언급하고 있음을 주의, 여기에서의 악의 = 중과실 포함이라고 보아야 ~

∙ [판례] 회사의 대표이사가 개인적 이익을 위하여 회사대표이사 명의의 약속어음을 발행한 경우의 효력 → 주식회사의 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기의 개인적인 채무변제를 위하여 회사대표이사 명의로 약속어음을 발행교부한 경우에는 그 권한을 남용한 것에 불과할 뿐 어음발행의 원인관계가 없는 것이라고 할 수는 없고, 다만 이 경우 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그로 인하여 취득한 권리를 회사에 대하여 주장하는 것은 신의칙에 반하는 것이므로 회사는 상대방의 악의를 입증하여 그 행위의 효력은 부인 (89다카24360)

∙ 판례의 입장

∙ 대체로 제107조①항 단서 유추적용설의 입장 (86다카1004 등)

∙ 권리남용설(신의칙설)을 취하고 있는 경우도 있음 (86다카1552)

∙ 어음항변 → 대리인 내지 대표자의 권한남용 등의 항변 part 참조

∙ 대표권남용행위의 효력

∙ 객관적으로는 그 대표권의 범위에 속하는 행위 but 주관적으로 자기 or 제3자의 이익을 위하여 대표행위를 한 경우

∙ 대표이사가 개인채무를 변제하기 위하여 그 권한범위 내에서 약속어음을 발행한 경우

∙ 대내적 효력

∙ 대표이사 : 회사에 대해 손해배상책임 부담

∙ 견해 일치

∙ 대외적 효력

∙ 원칙 : 유효 (객관적으로 대표권의 범위 내에서 행한 행위인 이상) [판례]

∙ 예외 : 회사의 무효주장 허용 (판례)

· 제3자(상대방)가 대표권의 남용을 알고 있거나 알 수 있었을 경우 회사는 그 무효 주장 가능

· 󰊱 비진의표시설 : 민법제107조단서의 규정 유추적용하여 무효라고 함

· 󰊲 권리남용설 : 민법제2조의 신의칙위반 or 권리남용에 해당한다고 함

· 입증책임 = 회사

∙ 대표권남용행위의 효력을 어음행위에 적용하되 일부 수정적용

∙ 어음행위가 대표권의 남용에 해당하더라도 원칙 : 유효

∙ 예외 : 상대방이 대표권 남용을 알고 있거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 (악의・중과실) ⇒ 회사의 무효주장 허용

5. 대리권의 소멸

∙ 공통사유

∙ 본인의 사망

∙ 예외 = 급박한 사정이 있는 경우에는 임의대리의 기초가 되는 대내관계(위임・도급・조합 등)가 본인의 사망에도 불구하고 존속하는 한(680,681) 그 범위에서 대리권은 존속하며(통설), 또한 상행위의 위임에 의한 대리권(상50)과 소송대리권(민소238)은 본인의 사망으로 소멸하지 않는다고 규정

∙ 대리인의 사망, 금치산, 파산 ┈ 사파금

∙ 예외 = 본인의 사망의 경우와 마찬가지로 급박한 사정이 있거나 특약이 존재할 때에는 대리권은 당연히 존속한다고 보는 견해가 다수설

∙ 대리인의 한정치산선고 = 소멸사유 ☓

∙ 본인의 파산, 금치산 = 소멸사유 ☓

∙ 대리인을 행위능력자임을 요하지 않으므로(117), 여기서 대리인의 금치산 or 파산 = 대리인으로 선임된 후에 금치산 or 파산선고를 받은 경우

∙ 임의대리 특유한 사유 (128)

∙ 원인된 법률관계 (위임, 고용 등) 종료 : 임의규정 → ∴ 특약으로 배제 가능

∙ 수권행위 철회 : 임의규정 → ∴ 특약으로 배제 가능

∙ 대리인의 대리권포기

∙ 본인의 파산

∙ 위임계약의 종류사유가 되는 본인의 파산 (690) = 임의대리권의 소멸원인 ┈ 690 ➜ 128 에 의한 종료사유

∙ 위임종료 사유 = 당사자 일방의 사망・파산, 수임인의 금치산 (690)

∙ 수임인 (대리인) → 사 파 금  : 위임과 대리권 소멸사유

∙ 위임인 (본인)   → 사 ☓ 금  : 위임과 대리권 소멸사유

∙ 법정대리 특유한 소멸사유 : 각각의 법규에 산재

∙ 법원의 재산관리인의 개임 (23,1023)

∙ 친권자의 친권상실선고 (924)

∙ 친권자의 대리권상실선고 (925)

∙ 법원의 후견인의 해임 (94)

∙ 법원의 허가를 얻은 본인의 사퇴 (927,939,1105)

∙ 후견사무의 종료 (957)

∙ 후견인의 결격사유의 발생 (937)

∙ 법원의 유언집행자의 해임 (1106)

∙ 대리권발생의 원인이 된 사실관계의 소멸 (성년이 되거나 금치산선고의 취소 or 한정치산선고의 취소 등)

∙ 복대리에 특유한 소멸원인

∙ 대리인과 복대리인간의 수권관계의 소멸

∙ 대리인의 대리권 소멸

B. 대리행위 (대리인-상대방)

∙ 어떤 경우이든 현명주의 적용 if 현명 ☓ → 대리문제 生 ☓

∙ 무권대리이든 표현대리이든 현명을 해야 생기는 문제 ┈┈ 현명의 방법에는 제한 없을 뿐

∙ 우리민법 = 현명주의 원칙 ┈┈ vs. 상법 = 비현명주의 (상48)

1. 현명주의

∙ 의의・본질

∙ 본인을 위한 것임을 표시해야 (현명, 대리의사)

∙ 본인에 대해서 법률효과를 본인에게 귀속시키겠다는 의미 ○ (경제적 이익 ☓)

∙ 본인을 위해서라는 뜻 ☓ ⇨ 대리권 남용의 경우에도 대리의사는 있으므로 대리행위는 유효

∙ 갑 대리인 을 ┈┈ 갑(본인) : 현명으로 인정

∙ 현명하지 아니한 행위 - 대리인이 자기 이름만 기재한 경우

∙ 원칙적 → 자기를 위하여 한 것으로 간주 (번복 ☓)

∙ 상대방 : 알았거나 알 수 있었을 때 갑에 효과가 귀속 (115) ┈ 추정 ☓, 이것도 간주

∙ 수동대리 : 대리인이 현명할 필요 ☓, 상대방이 현명하는 것

∙ 현명 = 대리적 효과의사를 상대방에게 표시하는 의사표시라는 견해 (의사표시설) : 통설 (이익을 귀속하는 것 ☓) ┈┈ vs. 의사의 통지설 : 이영준

∙ 통설 → 대리의 효과는 대리적 효과의사에 한 것으로 보기 때문에 현명을 필수적 요소로 보지만,

∙ 의사의 통지설 → 대리의 효과는 수권행위에 기한 것으로 보기 때문에 현명을 불가결의 요소로 보지 않고 법률관계의 명료와 조사부담경감을 위한 법기술

∙ 현명의 방법

∙ 아무런 제한 ☓ (불요식성) → 서면 or 구두 등 : 가능

∙ 본인의 이름이 명시되지 않더라도 주위의 사정으로부터 본인이 누구인지 알 수 있으면 현명 (115 단서)

∙ ① 본인을 위한 것임을 표시 → 본인의 이익을 위하여 ☓ , 대리의사를 표시(본인에게 효과를 귀속시키려는 의사의 표시)하는 것 ○. ‘갑 대리인 을’, 회사명・직명을 적는 경우에도 주위사정으로부터 타인성이 인정되면 당해 회사를 위한 대리행위 [67다2297]

∙ ② 본인 이름을 유보한 현명 → 법률행위의 타인성만 표시되면 유권대리가 성립 but, 대리인이 끝가지 본인의 성명을 밝히지 않을 경우 무권대리

∙ ③ 대리인의 표시를 유보한 현명 (대행방식에 의한 현명) → 대리의사가 인정되는 한 유효한 대리행위 (통설・판례)

∙ 대리인이 본인 자신인 것처럼 행위하는 경우

∙ 대리인이 자기의 이름을 표시하지 않고, 마치 자신이 하는 것과 같은 외관으로 행위 ┈ 계약서 등의 서면에 본인의 이름만을 적고 본인의 인장을 찍는 방법

∙ 학설 : 대리인에게 대리의사가 있는 것으로 인정되는 한 유효한 대리행위로 보아야 한다는 데 일치

∙ 판례 : 대리인은 반드시 대리인임을 표시하여야 하는 것은 아니고 ‘본인명의’로도 할 수 있다고 함 [63다67]

∙ 본인의 이름을 사용하면서 대리인이 본인인 것처럼 행세하고 ‘상대방도 대리인을 본인으로 안 경우’에는 그 대리인 자신이 법률효과의 당사자 [74다165]

∙ ④ 명의모용 (도용) : 행위자와 명의자 중 누가 당사자인가

∙ 행위자(갑)가 타인의 이름(A)으로 계약을 체결한 경우 계약당사자 확정방법 (의사표시해석의 문제 ⇨ 상대방의 입장에서 규범적으로 해석) → 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 or 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질・내용・목적체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정

∙ 행위자가 계약당사자로 확정 ⇨ 문제 ☓, 표시정정 (오표시무해)

∙ 명의인이 당사자로 확정 ⇨ 정당한 대리권 有 → 유권대리, if not → 무권대리

∙ 대리인을 통하여 계약을 체결하는 경우 계약당사자의 확정 → 일방 당사자가 대리인을 통하여 계약을 체결하는 경우에 있어서 계약의 상대방이 대리인을 통하여 본인과 사이에 계약을 체결하려는 데 의사가 일치하였다면 대리인의 대리권 존부 문제와는 무관하게 상대방과 본인이 그 계약의 당사자 [2003다44059]

∙ 대리인 ☓ → 무권대리가 될 뿐

∙ 현명하지 않는 대리행위의 법률효과 (115)

∙ 원칙 = 대리인 자신의 행위로 간주. 대리인 = 착오 주장 ☓ (통설)

∙ 예외 : 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때  → 통상의 대리행위와 같이 취급하여 본인에게 대리행위의 효력이 발생

∙ 115 = 능동대리만을 예상한 규정 ∴ 수동대리에는 적용 ☓

∙ 현명주의의 예외 (적용범위)

∙ 상행위의 대리(상48) or 일상가사대리(827)의 경우 → 현명없이도 대리행위가 인정

∙ 조합의 대리인이 조합에게 상행위가 되는 법률행위를 하면서 조합을 위한 것임을 표시하지 않은 경우 그 법률행위의 효력이 조합원 전원에게 미치는지 여부 ➜ 적극 ┈ ~상법48(비현명주의)는 상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여 도그 행위는 본인에 대하여 효력 ┈ 조합대리에서도 그 법률행위가 조합에게 상행위가 되는 경우에는 조합을 위한 것임을 표시하지 않았다고 하더라도 그 법률행위의 효력은 본인인 조합원 전원에게 미친다 ┈ [2008다79340]

∙ 비개인성을 띠는 대량적・정형적 거래에서도 현명주의의 배제 ☓ (부정설이 다수설)

∙ 수동대리에도 현명주의는 적용 ○ → 상대방이 본인을 위한 것임을 표시

2. 대리행위의 하자 (116)

∙ 대리인을 표준 (116①의 적용범위)

∙ 의사표시의 효력이 대리행위의 하자로 인하여 영향을 받는 경우 → 그 사실의 유무는 대리인을 표준으로 결정하는 것이 원칙

∙ 대리인이 부동산을 2중으로 매수한 경우 그 매매계약이 반사회적 법률행위인지 여부의 판단기준이 되는 자 : 대리인 (97다45532) : 대리인이 본인을 대리하여 매매계약을 체결함에 있어서 매매대상 토지에 관한 저간의 사정을 잘 알고 그 배임행위에 가담하였다면, 대리행위의 하자 유무는 대리인을 표준으로 판단하여야 하므로, 설사 본인이 미리 그러한 사정을 몰랐거나 반사회성을 야기한 것이 아니라고 할지라도 그로 인하여 매매계약이 가지는 사회질서에 반한다는 장애사유가 부정되는 것 ☓

∙ 비진의표시, 허위표시, 착오 or 의사표시의 하자(사기・강박) or 악의나 과실유무

∙ 대리행위의 하자로부터 생긴 법률효과(취소권・무효주장 등)는 역시 본인에게 귀속 ⇨ 대리인이 이들 권리를 행사하려면 본인으로부터 별도의 수권 要

∙ 대리인이나 본인이 상대방을 사기・강박 → 상대방은 본인・대리인의 지・부지를 불문하고 취소 가능

∙ 대리인이 사기나 강박을 당하지 않는 한 → 본인이 사기나 강박을 당했다 할지라도 본인은 대리행위 취소 ☓

∙ 대리인의 부지를 주장하지 못하는 경우 (116②의 적용범위)

∙ 대리인이 본인의 지시에 좇아 대리행위를 한 경우 본인이 알았거나(악의) 알수 있었을(과실) 사항에 대하여 대리인의 부지를 주장 ☓  (116②)

∙ 악의나 과실이 있는 본인 = 대리인이 선의라도 보호 ☓

∙ 본인이 지정한 물건을 매수하는 때에, 본인이 그 물건에 하자가 있음을 알고 있으면, 비록 대리인이 그 사실을 알지 못하더라도 본인은 매도인에 대하여 하자담보의 책임 ☓

∙ 법정대리에도 적용 ○ (다수설)

∙ 대리인이 사기・강박 ➜ 110② X, 110① ○ ┈ 제3자에 의한 사기・강박 ☓

∙ 본인이 직접 사기・강박한 것과 동일하게 취급 → 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 취소할 수 있는 것 ☓

3. 대리인의 능력 (117)

∙ 대리행위를 하기 위한 능력

∙ ‘행위능력자임을 요하지 않는다(117)’라고만 규정 ┈ 의사능력에 관한 규정 ☓

∙ 행위능력자일 필요 ☓. 무능력자도 대리인 ○ ┈ 모든 무능력자 ○ (미・한・금)

∙ 대리인 본인도 취소 ☓, 본인도 대리인의 무능력을 이유로 취소 ☓ ┈ 갑이 무능력자인 을과 위임계약을 체결하고 을을 대리인으로 선임한 경우, 을의 무능력을 이유로 위임계약이 취소될 수 있으나 대리행위는 취소 ☓ (○)

∙ 의사능력 要 (통설) (의사능력 없는 자의 행위는 법률행위로서의 효력이 인정되지 않기 때문)

∙ 법정대리에도 적용 ○ = 무능력자도 법정대리인 ○ (다수설)

∙ 117 문언 강조 ┈ ‘대리인은 ~ ’이라고 규정하고 있음을 강조

∙ 소수설 = 무능력자 보호 차원에서 부정 → 이에 대해 다수설은 후견의 결격사유, 성년의제 등의 제도로 무능력자 보호 문제는 해결될 수 있다고 주장

∙ 본인과 무능력자인 대리인 사이의 관계

∙ 본인 = 대리인의 무능력을 이유로 취소 ☓

∙ 본인과 대리인 사이의 내부적 기초관계 or 수권행위 = 117의 적용 ☓ → 행위무능력제도의 일반법리에 의하므로, 본인은 대리인의 행위무능력을 이유로 기초적 법률관계를 취소 가능

∙ 기초적 법률관계가 취소될 때

∙ 유인설 (다수설) → 수권행위도 소급적으로 실효되어 전에 행한 대리행위가 무권대리가 되면서 거래의 안전을 위협 (취소 = 소급효 → ∴ 대리권수여행위도 소급적으로 무효가 되기 때문)

∙ 무인설 → 내부적 법률관계의 취소에도 불구하고 대리권은 소멸하지 않으므로 유권대리

C. 대리효과 (본인-상대방)

∙ 법률효과의 본인에의 귀속

∙ 법률효과 = <직접> 본인에게 발생 (114)  ┈ but, 대리인이 행한 ‘불법행위’와 ‘사실행위’의 효과는 그 대리인에 관하여 생김

∙ 중심적 법률관계 뿐만 아니라, ┈  (ex) 이행청구권, 이행의무, 기타 재산권의 귀속 등

∙ 이에 따르는 부수적 효과도 모두 본인과 상대방 사이에 직접 발생 (귀속) ┈  (ex) 취소권, 해제권, 하자담보책임, 부당이득반환의무 등

∙ 본인의 능력

∙ 본인 =  대리행위의 당사자 ☓ → 의사능력 or 행위능력 필요 ☓ ┈ but 권리능력 = <반드시> 필요 (통설) : 당연한 것

∙ 수권행위 or 그 원인이 되는 내부적 법률관계를 형성하기 위해서는 능력제도의 일반이론에 따라 행위능력 ○ (통설)

∙ 본인이 행위무능력자이면 <언제나> 수권행위를 취소할 수 있으며, 수권행위가 취소되면 대리권도 <소급적>으로 무효 → 무권대리행위