대리 ..... 총설

대리

총설(개론)

A. 법적 성질

⚫ 대리의 본질

∙ 갑 행위, 효과도 갑. but 대리의 경우 갑 행위, 효과는 乙에게 발생 (이것을 어떻게 설명할 것인가)

∙ 대리인행위설 (다수설・판례의 입장) : 본인에게 효과를 귀속시킬 의사

∙ 현실의 행위자인 대리인이 행위의 당사자

∙ 법률행위의 효과는 법률의 규정에 의하여 본인에게 귀속된다는 견해 (Jhering, Windscheid)

∙ 법률행위의 여러 요건은 대리인을 표준으로 하여 결정

∙ 민법의 태도 = 대리인행위설 (통설)

∙ 대리행위의 하자의 유무 = 대리인 표준으로 결정 (116①)

∙ ∴ 민법 ⇒ 대리인행위설을 취하고 있는 것 (통설)

∙ 본인행위설 ┈ 본인과 상대방이 행위의 당사자이고 대리인은 본인의 기관에 불과할 뿐

∙ 대리인의 행위가 본인의 행위로 의제되어 법률효과가 본인에게 귀속된다는 견해 (Savigny)

∙ 법률행위의 여러 요건(행위능력, 의사의 흠결, 착오나 하자의 유무 등)은 본인을 표준으로 하여 결정

∙ 공동행위설 ┈ 대리행위는 수권행위에 기하고 있으므로 본인과 대리인의 공동행위로부터 법률효과가 생긴다는 견해(L. Mitteis, Dernburg)

⚫ 대리관계와 기초적 내부관계 (원인된 법률관계) ⇔ 대리와 위임 ┈ 민법 = 양자를 명확히 구별 (128)

∙ 대리관계 = 대리권의 수여관계

∙ 기초적 내부관계 = 본인과 대리인 사이의 관계

∙ [대리권 수여의 원인이 된 법률관계 = 기초적 내부관계] 와 대리권은 별개 ┈ vs. 과거 : 대리관계를 기초적 내부관계의 외부관계로 생각

∙ 양자는 서로 결합할 수도 있고, 분리될 수도 있음

∙ 결합 : 대리가 위임・도급・고용・조합 등의 내부관계에 의한 의무이행수단으로서 주어지는 경우

∙ 분리 : 위임이면서 대리를 수반하지 않는 것으로 중개업・위탁매매업 등이 있으며, 위임이 아니면서 대리권이 수여되는 것으로 고용・도급・조합 등

⚫ 대리가 인정되는 범위

∙ 법률행위 중 재산상행위 ○

∙ 법률행위적 의사표시를 하거나(능동대리), or 의사표시를 받는 것(수동대리)에 한하여 허용 (114)

∙ 준법률행위 ☓

∙ 원칙 : 허용 ☓

∙ 예외 : 준법률행위 중 <의사의 통지, 관념의 통지> ○ (유추적용 허용) (통설)

∙ 사실행위 ☓

∙ 원칙 : ☓

∙ 다만, 간이인도・점유개정・목적물반환청구권의 양도에 의한 인도・질권설정계약에서 질물의 인도 → 대리 허용 (다수설) ∵ 의사표시를 요소로 하므로

∙ 불법행위 ☓

∙ 대리는 적법한 법률행위에 인정 ┈ 위법한 불법행위 = 절대 인정 ☓

∙ 법인의 대표자의 불법행위에 대한 손해배상책임 (35) = 대표기관의 행위에 관한 것이므로 불법행위의 대리를 인정하는 것 ☓ (대표와 대리를 구별 : 통설)

∙ 신분행위 ☓ (반드시 본인이 의사결정해야 하므로)

∙ 본인의 의사결정이 절대적으로 필요한 법률행위적 의사표시에는 대리가 허용 ☓

∙ 주로 가족법상의 행위(ex, 혼인, 유언, 인지 등)가 이에 속함

∙ 가족법상의 행위라도 재산법상의 행위의 성질을 가질 때 대리가 허용 (부양청구권의 행사 등)

∙ 만약, 대리에 친하지 않는 법률행위가 대리인에 의하여 행하여졌다면 → 그 법률행위는 무효가 되며, 추인이 허용 ☓

B. 대리와 구별되는 제도

∙ 간접대리 : 위탁매매업 - 민법상 대리와 아무 관계 ☓

∙ 자기의 이름과 타인의 계산(이익)으로 법률행위를 하되 그 법률효과를 행위자 자신에게 일단 귀속시키고 나중에 행위자가 취득한 권리를 타인에게 이전하는 관계

∙ 대리 = 직접 본인에게 귀속

∙ 대표 : 법인 (법인-대표, 본인-대리인)

∙ 대표에 관해서는 대리의 규정을 준용

∙ 더 밀접한 관계가 있다고 주장하나 ~

∙ 대표 : 사실행위나 불법행위에 관하여도 성립한다는 점

∙ 대리와 대표와의 관계 구별 (통설)

∙ 대리 = 효과만 귀속, 대표 = 법인 자신의 행위로 간주

∙ 대리 = 법률행위에만 ○, 대표 = 법률행위 ○, 사실생위 ○, 불법행위 ○

∙ 사자 = 대리 ☓ : 본인이 의사결정 (대리의 경우 대리인이 의사결정)

∙ 표시기관으로서의 사자 : 잘못 표시 가능 → 표시상의 착오 문제 발생

∙ 전달기관으로서의 사자 : 잘못 전달 → 부도달의 문제 발생

	대 리	사 자
의사결정	대리인이 결정	본인이 결정
행위능력	본인의 행위능력을 요하지 않고, 대리인도 행위능력을 요하지 않음 (의사능력은 필요 ○)	본인의 행위능력을 요하지만, 사자의 행위능력은 요하지 않음 (의사능력조차 필요 ☓ ┈ 일반적 견해)
의사의 흠결	대리인을 표준으로 하여 결정	본인의 의사와 사자의 표시를 비교하여 결정
사기・강박	대리인을 표준으로 하여 결정	본인을 표준으로 하여 결정
허용범위	원칙적으로 법률행위에 한함	대리가 허용되지 않는 사실행위에도 적용

∙ 간접점유 : 대리와 아무 상관 ☓

∙ 타인이 물건을 사실상 지배(직접점유)할 때 → 본인이 그 효과인 점유권을 가지는 점유 (194)

∙ 점유 = 의사표시 ☓, 사실상의 지배 → ∴ 의사표시의 대리와는 전혀 다름

∙ 제3자를 위한 계약

∙ 계약으로부터 발생하는 권리만을 계약당사자가 아닌 제3자에게 귀속시키는 것을 내용으로 하는 계약

∙ 법률행위의 효과가 제3자(수익자)에게 귀속

∙ 재산관리 : 대리와 아무 상관 ☓

∙ 위임관리인(타인의 위임), 법정관리인(법률규정), 선임관리인(법원)

∙ 위임관리인 = 임의대리인 ┈┈ vs. 법정관리인 및 선임관리인 = 법정대리인 ┈ cf. 선임관리인의 법적 성격 = 법정대리인 (통설・판례)

∙ 중개인 기타 보조인 : 대리인 ☓

∙ 계약의 체결을 주선하거나 준비하는 데 불과한 자

∙ 타인간의 계약의 체결을 중개하는 자, 중개만을 하는 대리상, 소개인, 기타 법률행위를 행하지 않는 이행보조자・중개보조자・체결보조자 등은 대리인 ☓

C. 대리의 종류

∙ 임의대리・법정대리

∙ 대리권의 발생근거 내지 대리권수여의 근거에 따른 분류

∙ 구별실익 : 대리인의 복임권(120,121), 대리권의 소멸(128), 대리권수여표시에 의한 표현대리(125, 다수설) 등

∙ 수권행위 → 임의대리 ┈┈ vs. 법률의 규정에 의해 → 법정대리

∙ 법정대리 : 친권자(911), 후견인(938), 재산관리인(22, 25 → 118), 부부의 일상가사대리권(827), 유언집행자(1103 - 지정・선임)

∙ 임의대리 : 수권행위 (대리권수여)

∙ 능동대리・수동대리

∙ 대리행위의 모습 내지 의사표시의 주체에 따른 분류

∙ 대리인은 특별한 사정이 없는 한, 양자 모두 가능 (통설)

∙ 구별실익 : 현명주의 요건(114, 115), 상대방 있는 단독행위의 무권대리(136) 등

∙ 유권대리・무권대리

∙ 대리권의 유무

∙ 본인에게로의 법률효과의 귀속여부(114, 130) 등