..... 하자 있는 의사표시 ┈ 사기・강박

하자 있는 의사표시 ┈ 사기・강박

∙ 타인의 위법한 간섭으로 말미암아 방해된 상태에서, 자유롭지 못하게 행하여진 의사표시

∙ 의사 = 표시 : 외형상 의사와 표시가 불일치 ☓, 단지 하자 ○ ┈ 내심의 효과의사는 존재하지만 그 의사결정이 자유롭지 못하게 행하여졌다는 점

∙ 실질적 타인의 위법한 간섭에 의해 의사결정의 자유가 침해된 상태하에서의 의사표시

A. 요건

1. 사기

⚫ 2단계 고의

∙ 착오에 빠지게 하려는 고의와 다시 그 착오에 기해 표의자로 하여금 의사표시를 하게 하려는 고의 (다수설)

∙ 신문사의 날조기사는 사기 ☓

⚫ 기망행위

∙ 유발, (이미 착오에 빠진 자) 유지・강화 포함, 적극적 사실 날조 당연 ○

∙ 부작위・침묵도 기망행위 ○ ┈┈ 최소한 신의칙상 의무가 있을 때, 법률상 의무는 당연

∙ 적극적 기망 + 고지의무 있는 자의 소극적으로 진실한 사실의 은폐행위도 포함

∙ 부동산 매도시 저당권설정사실을 숨기는 것은 부작위에 의한 기망에 해당

∙ 생명보험계약을 체결하면서 질병에 관한 질문에 허위로 대답하는 경우

∙ 중고차매매계약에서 사고차인 사실을 숨긴 경우

∙ 수의계약에 의해 매수할 자격이 없음에도 마치 있는 것처럼 신고한 경우

∙ 경우에 따라서는 단순한 의견・평가를 진술하는 것도 포함

∙ 판례

∙ 일방당사자가 자기가 소유하는 목적물의 시가를 묵비하여 상대방에게 고지하지 아니하거나 혹은 허위로 시가보다 높은 가액을 시가라고 고지하였다 하더라도 이는 상대방의 의사결정에 불법적인 간섭 ☓ [2000다54406, 54413]

∙ 상품의 선전광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나 그 선전광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여 [99다55601, 55618]

∙ 상가를 분양하면서 그곳에 첨단 오락타운을 조성하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 일정수익을 보장한다는 취지의 광고를 하였다고 하여도 그러한 수익이나 운영 등은 투자자들의 책임과 판단하에 결정될 성질의 것이므로 기망에 해당하지 않는다는 것이 판례의 태도 [99다55601, 55618]

⚫ 사기의 위법성

∙ 기망행위 = 표의자로 하여금 실제와 다른 관념을 가지게 하거나 그러한 관념을 강화 or 유지하려는 일체의 행위

∙ 기망행위 = 신의칙과 거래관념에 비춰볼 때 위법성이 있어야 함

∙ 사소한 과장광고 위법성 ☓

∙ 대형백화점의 이른바 “변칙세일” = 중요한 요소인 가격조건에 관하여 기망이 이루어진 것으로 위법성 ○ (대판92다52665)

⚫ 인과관계

∙ 기망행위 → 착오 → 의사표시

∙ 표의자의 주관에만 존재하는 것이라도 足, 객관적 요건 불요

2. 강박

⚫ 2단계 고의

⚫ 강박행위

∙ 해악고지 → 공포심 유발하는 일체의 행위 ┈ 침묵도 강박행위 ○

∙ 강박행위가 되기 위해서는 구체적으로 어떠한 해악을 하겠다는 고지는 있어야 하므로
단지 각서에 서명・날인할 것을 강력히 요구한 것만으로는 강박행위 ☓ ┈  ~ 각서에 서명날인할 것을 강력히 요구하였다고 설시한 것은 심리미진 또는 강박에 의한 의사표시의 법리를 오해 ~ [78다1968]

∙ 사무실에서 농성함은 물론 대통령을 비롯한 관계요로에 비행을 진정하겠다는 등 공갈과 위협을 하면서 업무수행을 방해함을 강박으로 인정한 사례 ┈ 변호사인 피고의 잘못으로 패소하였고 또 항소기간에도 도과 하게 되었다는 이유로 피고의 사무실에서 농성함은 물론 대통령을 비롯한 관계요로에 피고의 비행을 진정하겠다는 등 온갖 공갈과 위협을 하면서 피고의 업무수행을 방해하므로 피고가 하는 수 없이 손해배상금조로 약속어음을 발행하였다면 이는 강박에 의한 의사표시로서 취소할 수 있다 할 것이다. (71다1688)

∙ 의사결정의 자유 완전 박탈 → 무효 : 강박에 의한 의사표시가 무효로 되기 위한 요건

∙ 강박의 정도가 단순한 불법적 해악의 고지로 상대방으로 하여금 공포를 느끼도록 하는 정도가 아니고, 의사표시자로 하여금 의사결정을 스스로 할 수 있는 여지를 완전히 박탈한 상태에서 의사표시가 이루어져 단지 법률행위의 외형만이 만들어진 것에 불과한 정도이어야 ~ [79다38151]

∙ 결국, 표의자로 하여금 의사결정의 자유를 <완전히 잃지 않을 정도>의 공포심을 일으키게 하는 행위

∙ 정당한 권리행사 = 강박 ☓ (단, 부정한 목적 → 강박 ○)

⚫ 강박의 위법성

∙ 법질서의 관점에서 허용될 수 없는 것이어야 한다는 의미

∙ 고소, 고발하겠다 → 그 목적이 정당하고, 그 수단이 목적달성에 상당 ➜ 위법성 ☓

∙ 간통으로 고소하지 않기로 하는 등의 대가로 합의금을 받은 경우, 그러한 행위가 위법한 강박행위에 해당되는지 여부

∙ ~ 고소를 당하게 되면 자신의 사회적 명예가 실추되고 구속될 여지도 있어 다소 궁박한 상태에 있었다고 볼 수는 있으나 상간자의 배우자가 상대방의 그와 같은 처지를 적극적으로 이용하여 폭리를 취하려 하였다고 볼 수 없는 경우, 고소를 하지 않기로 합의하면서 금 170,000,000원의 약속어음공정증서를 작성한 행위가 불공정한 법률행위에 해당한다고 볼 수 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례

∙ 일반적으로 부정행위에 대한 고소・고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아닌 때에는 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없는 것인바, 간통으로 고소하지 않기로 하는 등의 대가로 금 170,000,000원의 합의금을 받게 된 경우, 상간자의 배우자가 부정한 이익을 목적으로 위법한 강박행위를 한 것으로 볼 수 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례 (96다47951)

∙ 일반적으로 부정행위에 대한 고소, 고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아니 때에는 정당한 권리행위가 되어 위법하다고 할 수 없으나 부정한 이익을 취득할 목적으로 하는 경우에는 위법한 강박행위가 되는 경우가 있음 [92다25120]

∙ 정당한 권리의 행사 = 비록 공포심을 생기게 하더라도 강박 ☓

⚫ 인과관계

∙ 강박행위 → 공포심 → 의사표시 (주관적으로 존재하는 것으로 족함)

∙ 표의자가 강박의 결과 공포심을 일으키고, 그 공포심에 의하여 의사표시를 하였어야 함

∙ 즉, 강박행위와 외포(畏怖)사이에 그리고 외포와 의사표시 사이에 인과관계 존재 [2002다73708,73715]

B. 법률효과

⚫ ① 상대방의 사기・강박 → 유효, 취소 가능

∙ 제3자의 사기행위로 인하여 피해자가 주택건설사와 주택에 관한 분양계약을 체결하였다 하더라도 제3자의 사기행위 자체가 불법행위를 구성하는 이상, 피해자가 제3자를 상대로 손해배상청구를 하기 위해서는 반드시 그 분양계획을 취소할 필요 ☓ [97다5582]

∙ 매도인의 기망에 의해 매매계약 체결시 토지의 일정부분을 매매대상에서 제외시키는 특약을 한 경우, 그 특약만을 기망에 의한 법률행위로서 취소 ☓

⚫ ② 제3자의 사기・강박 → 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 취소 가능

∙ 상대방 있는 의사표시 → 상대방의 악의 or 과실의 경우만 취소 가능 (선의・악의 or 과실여부 = 행위당시 기준)

∙ 제3자에 대해 불법행위책임 등을 묻는 것을 별론으로 하고 ~

∙ 전형적인 예 : 주채무자가 보증인을 기망하여 보증인이 은행과 보증계약을 체결하도록 하는 것

∙ 은행이 주채무자의 사기・강박을 알았거나 알 수 있었을 경우 취소 가능

∙ 상대방 없는 의사표시 → 언제든 취소 가능 (피해자가 없음)

∙ 제3자 병의 사기・강박에 의하여 갑이 재단법인설립을 한 경우 → 갑은 언제든지 취소 가능

∙ 표의자의 대리인 : 제3자 ☓

∙ 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시 할 수 있는 자의 사기나 강박은 제3자의 사기・강박에 해당 ☓ [98다60828] ⇨ 상대방의 사기・강박일 뿐

∙ but 단순히 상대방의 피용자이거나 상대방이 사용자책임을 져야 할 관계에 있는 피용자에 지나지 않는 자는 상대방과 동일시 할 수는 없어 이 규정에서 말하는 제3자에 해당 [96다41496]

∙ 표의자의 피용자 : 제3자 ○

⚫ ①② 모두 선의의 제3자에 대항 ☓ ┈ 무과실 ☓

∙ 취소 전 행위이든 (원칙적인 제3자)

∙ 취소 후 행위이든 : 마찬가지

∙ 판정시기 = 제3자로서의 이해관계를 갖는 때

∙ 입증책임 = 취소 주장자 ┈ 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정할 것이므로 사기로 인하여 의사표시를 한 부동산의 양도인이 제3자에 의한 의사표시의 취소를 주장하려면 제3자의 악의를 입증할 필요 (대판 70다2155)

∙ 사기에 의한 법률행위에 있어서 제3자의 범위

∙ 사기에 의한 의사표시를 취소한 이후에 비로소 이해관계를 가지게 된 제3자가 민법 110③ 소정의 제3자에 해당하는지 여부 (적극)

∙ [판결요지] 사기에 의한 법률행위의 의사표시를 취소하면 취소의 소급효로 인하여 그 행위의 시초부터 무효인 것으로 되는 것이요 취소한 때에 비로소 무효로 되는 것이 아니므로 취소를 주장하는 자와 양립되지 아니하는 법률관계를 가졌던 것이 취소 이전에 있었던가 이후에 있었던가는 가릴 필요없이 사기에 의한 의사표시 및 그 취소사실을 몰랐던 모든 제3자에 대하여는 그 의사표시의 취소를 대항하지 못한다고 보아야 할 것이고 이는 거래안전의 보호를 목적으로 하는 110③의 취지에도 합당한 해석 [75다533]

제3자 ○	제3자 ☓
전득자, 담보권자, 제한물권자 압류채권자, 임차권자, 표의자가 의사표시를 취소한 후에 그 상대방과 법률행위를 한 자 (대판75다533)	당사자의 포괄승계인 법인의 대표기관의 행위가 상대방에 의하여 취소된 경우의 법인 대리인의 법률행위를 취소한 경우의 본인

C. 적용범위

∙ 신분행위 등 가족법상의 행위 ☓

∙ 외형을 신뢰하여 신속히 대량적으로 행해지는 것 (어음・수표행위, 주식의 인수 등) ☓

∙ 공법상 행위, 소송행위 ☓

∙ 계약 ○

∙ 상대방 있는 단독행위 : ○

∙ 상대방 없는 단독행위 : ○ (단, 상대방이 없기 때문에 그냥 본문에 따라 취소 가능하게 됨)

D. 타 제도와의 경합

∙ 사기・착오 : 선택적 주장 가능 (통설・판례)

∙ 사기・담보책임 : 선택적 주장 가능 (통설・판례)

∙ 착오・담보책임 : 담보책임만 (통설・판례)  ┈ 서울서부지방법원 2007.10. 10. 선고 2007가단24148호 판결

∙ 사기・강박과 불법행위에 의한 손해배상책임 : 동시에 주장 및 청구 가능 ┈ 제3자의 사기 ➜ 불법행위책임 (책임을 묻기 위해 반드시 취소할 필요는 ☓)