..... 허위표시 ┈ 가장행위

허위표시 ┈ 가장행위

A. 의의・구별 개념

∙ 의의

∙ 허위표시 = 상대방과 통정하여 하는 진의 아닌 허위의 의사표시 ┈ 허위표시에 의한 법률행위 = ‘가장행위’

∙ 세금을 적게 내기 위해 매매계약서상의 매매대금을 실제보다 적게 기입하거나, 은행이 실제의 예금주는 갑인 것을 알면서도 편의상 을 명의로 해 두는 것

∙ 채무자 갑이 채권자 병의 강제집행을 면할 목적으로 자기 친구인 을과 짜고 매매를 가장하여 갑 소유 부동산을 을 명의로 이전하는 행위

∙ 가장행위

∙ 허위표시 ○ ┈ 당사자 사이에 언제나 무효 → 허위표시에 기한 가장행위도 당연히 무효

∙ 은닉행위 (숨겨진 법률행위)

∙ 가장행위를 하면서 진실로 달성하고자 하는 법률행위 ┈┈ vs. 외형상의 행위 = 가장행위 (허위표시)

∙ 실제-증여, 표시-매매 → 이때 증여가 은닉행위 : 통정허위표시 ☓ (매매 = 가장행위 : 허위표시 ○)

∙ 은닉행위는 유효 - 증여하기로 한 합의가 있는 이상 그리고 은닉행위가 법률요건을 만족하면

∙ 허위표시 속에 항상 은닉행위가 있는 것이 아니라 증여의 의사를 감추고 매매를 가장하는 경우와 같이, 진실로 다른 행위를 할 의사가 감추어져 있을 때, 이 감추어진 행위를 ‘은닉행위’라 하는데 이 은닉행위가 그 행위에 필요한 요건이나 요식을 갖춘 경우에는 유효로 보아야 함

∙ 신탁행위 : 통정허위표시 ☓

∙ 상대방에게 표의자가 원하는 경제적 목적을 넘는 권리를 이전해 주고 상대방으로 하여금 그 목적범위 내에서만 권리를 행사하게 하려는 행위

∙ 신탁행위에는 권리를 이전하려는 내심의 효과의사가 있으므로 허위표시 ☓

∙ 신탁행위도 법률행위 ⇒ 양도담보, 추심을 위한 채권양도

∙ 경제상의 목적, 즉 담보나 추심을 위해 권리를 이전한다는 점에 대해 당사자간에 진정한 합의가 있다는 점에서 허위표시 ☓
(진정하게 권리를 이전할 의사가 있으므로 허위표시 ☓)

∙ 가담법 제정 이후 부동산양도담보의 성질 → 학설 대립 but, 최소한 허위표시는 ☓ (다수설・판례)

∙ 일정한 ‘경제상의 목적’을 위해 ‘권리이전’의 형태를 취하는 점에 그 특색

∙ 명의신탁

∙ 실명법 이전 : 유효(判例) = 신탁행위로 봄, 학설 대립

∙ 현재 = 무효 (법률의 규정에 의해) ┈┈ vs. 동산의 양도담보 = 유효

∙ 허수아비행위 : 통정허위표시 ☓ ➜ 유효

∙ A로부터 그림을 매수하고 싶지만 표면에 나서고 싶지 않은 B가 C(허수아비)를 내세워 C로 하여금 C 자신의 이름으로 A로부터 그림을 매수하도록 하는 경우 → B와 C 사이와 A와 C사이에 각각의 독립된 법률효과가 의욕되었기 때문에 허위표시는 ☓

∙ 간접대리 : 허위표시 ☓

∙ 당사자가 자신의 이름과 타인의 계산으로 법률행위를 하되, 그 효과를 일단 자신에게 귀속시킨 후, 나중에 타인에게 이전하는 관계

∙ 간접대리에 기한 법률관계 = 당사자의 효과의사에 따라 법률행위의 효력이 발생 → ∴ 허위표시 ☓

B. 성립요건

∙ 일정한 의사표시 (일정한 의사표시 : 이것이 허위인 경우)

∙ 제3자가 보아 의사표시가 있다고 사회통념상 생각할 만한 외관 내지 외형이 있는 것으로 충분

∙ 실제에 있어서는 증서의 작성・등기 or 등록과 같은 외형을 취하는 것이 보통

∙ 진의와 표시의 불일치 & 이를 표의자가 알고

∙ 불일치에 대한 서로 합의 (통정) ┈ 동기・목적 불문

∙ 하게 된 동기 or 이유 or 목적 : 불문 ┈ 즉, 사해의사를 요하지 않음

∙ 비진의의사표시를 한 자가 스스로 사정을 인식하고, 상대방이 비진의표시에 대해 <양해>했다면 통정 (대판72다 1703, 1776)

∙ 양해 ☓ → 그냥 비진의표시에 불과

∙ 양해 ○ → 더 이상 비진의표시가 아니라 통정허위표시가 된다는 것

∙ 동일인에 대한 대출액 한도를 제한 법령의 적용을 회피하기 위하여 금융기관의 양해 하에 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고, 제3자 명의로 되어 있는 대출약정은 그에 따른 채무부담의 의사없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위 [대판 2001다11765 등 다수]

∙ but 다음 판례 참조 [98다17909] ┈ 2001다11765 판례와 서로 다른 것임을 주의

∙ 종중이 탈법 목적 없이 그 보유 부동산을 타인에게 명의신탁하면서 명의수탁자가 이를 임의로 처분할 경우에 대비하여 종중명의로 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 경료한 경우, 그와 같은 가등기를 하기로 하는 합의는 통정허위표시 ☓ [대판 95다39526]

C. 법률효과

⚫ 당사자간 <언제나> 무효 (108①)

∙ 무효 ┈ 예외 ☓

∙ 언제나 ‘무효’ ┈ 103・104의 무효 ☓ ⇨ 추인 可, 철회 可, 취소(채권자취소권) 可 ┈ 103・104 = 절대적 무효, 108 = 상대적 무효

∙ 허위표시는 당사자간의 합의에 의해 이를 철회 가능 ┈ 다만, 선의의 제3자에게 대항하려면 허위표시의 외형을 제거 (등기말소) 필요

∙ 허위표시에 기한 채무

∙ 이행 전 → 이행할 필요 ☓

∙ 이행 후 → 부당이득반환의무(741), 소유권에 기한 반환의무 부담

∙ 허위표시 자체는 불법이 아니기 때문에, 허위표시만을 이유로 746 적용 ☓ ┈ 103의 무효가 아니기 때문

∙ 채권자취소권의 요건을 갖춘 경우

∙ 채권자 = 채무자의 허위표시행위[가장매매행위]에 대하여 채권자취소권 행사 가능 [84다카68] ┈ 다수설도 같은 입장

∙ 무효와 취소의 이중효 인정 (다수설・판례) ┈ 채권자취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시 요건을 갖춘 경우 무효

∙ 가장소송

∙ 당사자 합의하에 허위표시에 의한 이른바 가장소송이 진행 → 이에 기하여 판결을 선고하였다 하더라도 그 판결 = 유효

⚫ 선의의 제3자 보호

∙ 선의 ○ ┈ 과실 불문

∙ 선악의 판단시기 = 법률상 이해관계가 발생하였을 때

∙ 선의로 추정 [판례] ~ 특별한 사정이 없는 한 → 무효를 주장하는 자가 제3자의 악의를 입증하여야 함

∙ 전득자 = 선악 불문 (엄폐물의 법칙) ┈ 선의의 제3자의 권리를 승계하는 까닭에 전득시에 악의였더라도 허위표시의 무효를 가지고 대항 ☓

∙ 제3자의 범위

∙ 의사와 표시의 불일치에서의 제3자 = 전득자 포함 ┈┈ vs. 표현대리에서의 제3자 = [무권]대리행위의 상대방만 의미

∙ 엄폐물의 법칙과는 다른 차원의 문제 : 악의의 제3자 뒤의 선의의 전득자 = 보호 ○, 악의의 전득자 = 보호 ☓

∙ 당사자 및 포괄승계인 이외의 자 중 ~ 허위표시에 의해서 외형상 형성된 법률관계를 토대로 새로운 법률원인으로 이해관계를 가지게 된 자만

∙ 대리인이 대리권의 범위 안에서 본인의 이름으로 의사표시를 함에 있어서 상대방과 통정하여 진의와 다른 표시를 한 경우에 그 의사표시는 허위표시로서 무효이고 본인은 제3자에 해당하지 않기 때문에 108②에 의한 보호 ☓

∙ 108②의 제3자는 허위표시를 기초로 하여 새로운 이해관계를 맺은 자를 말하며 그 범위는 권리관계에 기초하여 형식적으로 파악할 것이 아니라 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 실질적으로 파악하여야 한다는 것이 판례의 태도

제3자에 해당 ○	제3자에 해당 ☓
가장매매의 매수인으로부터 그 목적부동산을 다시 매수한 자 가장매매의 매수인으로부터 매매계약에 기한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 취득한 자 (가장매매의 매수인으로부터 가등기를 취득한 자) 가장매매의 매수인으로부터 저당권 그 밖의 제한물권을 설정받은 자 가장매매에 기한 대금채권을 양수받은 양수인 가장저당권설정행위에 기한 저당권의 실행으로 부동산을 경락받은 자 가장매매의 매수인에 대한 압류채권자 (가압류 포함) 임금채권의 가장양도에 있어서 양수인의 전부채권자 가장소비대차에 기한 채권을 양수받은 양수인 통정행위(허위표시)에 의한 타인명의 예금통장의 명의인으로부터 예금채권을 양수받은 자 주채무가 있는 것으로 믿고 보증계약을 체결한 후, 그 허위의 보증채무를 이행한 보증인 주식이 가장양도되어 양수인 앞으로 명의개서된 경우 그 주식을 취득한 자 파산관재인 ○ ┈ 가장소비대차의 대주가 파산선고를 받은 경우 → 상대방(차주)는 허위표시임을 들어 그 가장채권의 무효로 대항 ☓	대리인이나 대표기관이 상대방과 허위표시를 한 경우에 본인이나 법인 가장매매에 기한 손해배상청구권의 양수인 채권의 가장양도에 있어서 채무자 자기채권 보전을 위하여 재산권을 가장양도한 채무자의 권리를 대위행사하는 채권자 채권의 가장양수인으로부터 추심목적으로 그 채권을 양수받은 자 (∵ 보호할 가치가 있는 제3자만 여기의 제3자에 해당) 가장양수인의 일반채권자 (가장양도인의 일반채권자도 마찬가지) 주식이 가장양도된 경우에 있어서의 그 주식회사 저당권 등 제한물권이 가장 포기된 경우에 있어서 기존의 후순위제한물권자 (가장저당권 말소에 있어서의 2번 저당권자) 가장매매의 매수인으로부터 그 지위를 상속받은 [선의의] 상속인 가장행위로서의 제3자를 위한 계약 있어서의 제3자 (수익자) 연대채무자의 1인에 대한 연대의 면제가 착오로 인한 경우에 있어서 다른 연대채무자
	가장매매에서 가장 양수인으로부터 전득하였으나 이전등기를 아직 경료하지 아니한 자 ☓ ⇨ 등기・인도까지 갖추어야 함

∙ A가 아들인 B에게 부동산을 증여하면서 증여세를 면하게 하기 위해 매매한 것으로 하여 B에게 소유권이전등기를 해주었다. 그 사정을 모르는 C는 B로부터 그 부동산을 매수하고, 그 사정을 아는 E가 C로부터 다시 이를 매수하였다.

∙ A와 B간의 매매는 가장행위로 무효

∙ 가장행위 뒤에 존재하는 A・B간의 증여(은닉행위)는 그 성립요건과 유효요건을 구비하는 한 유효

∙ C는 선의의 제3자로, 유효하게 부동산을 취득

∙ 선의의 제3자로부터 다시 전득한 자는 전득시에 악의이더라도 선의의 제3자의 권리를 승계하고 있으므로 허위표시의 무효로 대항 ☓ → D는 유효하게 부동산을 취득

∙ 대항하지 못한다

∙ 당사자 사이 = 무효, 선의의 제3자에 대한 관계에서는 유효 ⇒ 상대적 무효

∙ 선의의 제3자가 허위표시의 무효를 주장할 수 있는지 → 그냥 무효를 인정해도 됨 ┈ 제3자의 선택 (통설)

⚫ 허위표시의 철회

∙ 허위표시의 존재를 제거할 실익이 있다는 점에서 긍정 (통설) ┈ 긍정 (다수설) : 외관(이전등기)까지 제거 ○
┈┈ vs. 부정 (소수설) : 외관의 제거만 가능할 뿐 (무효인데 무엇을 철회하느냐 ?)

∙ 철회 전은 물론, 철회 후에 생긴 선의의 제3자에게도 → 대항 ☓ ┈ ➜ 가장행위의 외관을 제거한 경우에만 ⇒ 선의의 제3자에게 대항 가능

∙ 허위표시 철회의 입증책임 = 허위표시의 당사자

⚫ 허위표시의 추인

∙ 무효행위의 추인 ➜ ∴ 새로운 법률행위를 한 것으로 간주 (139)

D. 적용범위

∙ 계약 ○ (채권계약이든 물권계약이든 불문)

∙ 상대방 있는 단독행위 : ○

∙ 취소, 추인, 계약해제, 채무면제, 공유지분포기 등

∙ 상대방의 양해 하에 취소 or 추인 등 → 통정허위표시 [무효, 선의의 제3자에 대항 不可]

∙ 상대방의 양해 ☓ → 비진의표시일 뿐 [일단 유효, 상대방이 알았거나 알 수 있었다면 무효, 선의의 제3자에 대항 不可]

∙ 상대방 없는 단독행위 : ☓

∙ 무조건 ┈┈ 비진의표시일 뿐 → 무조건 유효 ┈ 상대방이 없기 때문

∙ 합동행위 : ☓

∙ 가족법상의 법률행위 : 108② 적용 ☓ → 선의의 제3자에게도 대항 가능, 언제나 무효

∙ 단, 재산관계와 밀접한 관계가 있는 가족법상의 법률행위에는 108②적용 ○ (다수설) ┈ 상속재산분할의 협의, 상속재산의 포기

∙ 가족법상의 [법률]행위 = 순수한 신분행위와 재산적 신분행위가 있다고 할 수 있음

∙ 공법행위・소송행위 : 적용 ☓

∙ 공법행위 : 언제나 유효 ┈ ➜ ∴ 소송행위 : 언제나 유효

∙ 경매에 적용 ○

∙ 임의경매든 강제경매든 ‘허위표시의 무효는 제3자에 대항하지 못한다’는 규정을 적용

∙ 통모한 가장채권에 기초한 가집행선고부지급명령을 채무명의로 한 부동산경락허가결정도 유효 [68다1624]