............... B. 자본의 증가(신주발행) ..... 1. 보통의 신주발행

B. 자본의 증가(신주발행)

1. 보통의 신주발행

① 의의

▷ 개념

ㆍ 회사 성립 후 회사의 자본조달을 목적으로 수권주식총수(정관)의 범위 내에서 미발행주식을 발행하는 것

ㆍ 원칙적으로 이사회결의로 자유롭게 가능 ┈ 예외적으로 정관의 규정에 의하여 주주총회

ㆍ 보통의 신주발행방법 → 주주배정, 제3자배정, 모집(공모)

▷ 구별개념

	보통의 신주발행	회사설립시의 신주발행
인수・납입의 범위	이사회결의에 의한 발행예정주식의 일부에 대한 인수・납입 허용	설립시 발행주식 전부에 대한 인수・납입 要
현물출자 관련사항	이사회 결의사항, 현물출자자에 제한 ☓	변태설립사항의 하나, 원시정관에 기재 要, 현물출자자에 제한 ☓
	cf. 현물출자의 경우 → 양자 all : 검사인의 조사 필요, 감정인의 감정으로 갈음 可
주식인수의 하자주장・제한	신주발행의 변경등기 후 1년 경과 or 그 주식에 대하여 주권을 행사한 때	회사의 성립 후 or 창립총회에서 그 권리를 행사한 후
	각각 인수의 무효 주장 ☓, 사기・강박・착오 이유로 인수 취소 ☓
주주가 되는 시기	납일기일의 다음 날	회사의 설립등기시

▹ 사채발행과의 구별 : 신주발행 = 자기자본 ┈┈ vs. 사채발행 = 타인자본

▹ 정관변경과의 구별 : 신주발행 → 수권주식총수의 범위 내 미발행주식을 발행하는 것 → ∴ 수권주식총수 자체 변경시키는 정관변경과 구별

▷ 상법상의 수권자본제도와 신주발행

▹ 신주발행에 있어서 수권자본제도 도입

ㆍ 회사설립시 발행예정주식총수의 4분의 1 이상만 발행 (289②)

ㆍ 나머지 → 회사성립 후 필요에 따라 정관에 다른 규정이 없는 한 이사회가 수시로 신주 발행하여 자금조달 可

ㆍ 이사회의 권한남용방지와 주주의 이익보호를 위한 제어장치 필요

▹ 남용방지책

ㆍ 이사회의 신주발행범위 제한 : 수권주식총수의 범위 내에서만 발행 可

ㆍ 신수인수권 부여의 제한 : 원칙적으로 주주의 신주인수권 보장 ┈ 정관 or 주주총회의 특별결의에 의하지 않고는 주주 이외의 자에게 신주인수권 부여 不可

ㆍ 신주발행유지청구권 : 각 주주에게 인정, 이사회의 불공정한 신주발행 사전 예방 (424) ┈ 단독주주권

▷ 신주발행방법

▹ 분류기준 : 누구에게 신주를 인수시킬 것인가를 기준

ㆍ 주주배정 : 기존 주주에게 배정 (기존 주주에게 신주인수권 인정) -- 가장 원칙적인 형태

ㆍ 제3자 배정 : 주주 아닌 제3자에게 신주인수권 인정

ㆍ 모집 : 어느 누구에게도 신주인수권 인정되지 않는 경우

▹ 상법의 태도 : 주주배정 원칙 ┈ 주주 = 그가 가진 주식 수에 따라 신주의 배정 받을 권리 (418①)

ㆍ 제3자배정과 모집 → 보충적・예외적으로 인정

ㆍ 제3자 배정 → 정관에 의하도록 하되 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영목적상 필요한 경우로 제한 ⇒ 주주의 신주인수권 강화 (418②)

② 신주인수권

a. 의의

ㆍ 신주를 발행하는 경우 다른 사람에 우선하여 신주를 인수할 수 있는 권리

ㆍ 수권자본제 하 이사회에 신주발행사항의 결정권 부여 → 그 남용방지책으로 주주에게 인정된 권리

ㆍ 원칙 = 주주의 신주인수권 (418①)

ㆍ 예외 = 제3자의 신주인수권

ㆍ 회사지배력에 변동 초래 or 주가하락의 원인 → 기존주주의 이익을 해칠 우려

ㆍ 기존주주 신주인수권 보장하는 한편 기업의 자금조달 측면 감안 → 제3자 배정의 비율 및 발행가격 등 구체적인 사항 = 자율적으로 결정토록 함

b. 주주의 신주인수권

▷ 의의・성질

▹ 의의

ㆍ 주식의 수에 비례하여 우선적으로 신주를 배정받을 수 있는 권리 ┈ 자익권, 비고유권 (정관으로 제한 可)

ㆍ 평등의 원칙 : 위반시 → 불공정 발행

ㆍ ① 신주발행유지청구권 (424)

ㆍ ② 신주발행무효의 소 (429)

ㆍ ③ 불공정주식인수인의 책임 (424의2)

ㆍ 법률의 규정에 의하여 주주에게 당연히 생기는 권리 (418①) ┈ 정관이나 이사회의 결의에 의해서 생기는 것 ☓

▹ 추상적 신주인수권 & 구체적 신주인수권

ㆍ Ⓐ 추상적 신주인수권 ┈  일종의 기대권

ㆍ 주주권의 내용의 하나로서 주주라는 지위에 있다는 사실 자체만으로 당연히 인정되는 권리

ㆍ 장차 신주를 발행하면 그 보유주식의 수에 비례하여 우선적으로 신주의 배정을 받을 수 있는 권리

ㆍ 주주권의 내용을 이루고 있기 때문에 주식과 분리하여 양도 or 처분 不可 (주식불가분의 원칙)

ㆍ Ⓑ 구체적 신주인수권

ㆍ 이사회의 신주발행의 결의 → 추상적 신주인수권이 구체화된 것

ㆍ 주주권에서 독립된 별개의 구체화된 채권적 권리 → ∴ 원칙적으로 주식과 독립하여 양도・처분 가능

ㆍ 구체적 신주인수권의 양도방법 = 신주인수권증서의 교부 (420의2, 420의3)

ㆍ 구체적 신주인수권의 귀속방법 = 이사회 결의로 정한 배정일 현재의 주주명부상의 주주에게 귀속

ㆍ 배정일 이전에 주식 양수인 → 주주명부에 명의개서 ☓ → 귀속주체 ☓

주주 → 추상적 신주인수권 → 이사회의 신주발행결의 → 구체적 신주인수권 → 주주의 청약 → 회사의 배정 → 주식인수권(권리주) → 납입・이행 → 주주 (납입기일의 다음날부터)

▷ 신주인수권의 대상이 되는 주식

ㆍ 원칙 : 장래 발행될 모든 신주 = 신주인수권의 대상

ㆍ ∴ 현재 or 정관변경에 의하여 증가된 수권주식총수의 범위내 미발행주식에도 신주인수권 미침

ㆍ 예외

ㆍ 신주인수권이 문제되지 않는 경우 → 신주인수인이 모든 주주로 미리 정하여져 청약과 배정이 없기 때문에 주주의 신주인수권 문제 ☓

ㆍ 준비금의 자본전입에 의한 신주발행 (461)

ㆍ 주식배당에 의한 신주발행 (462의2)

ㆍ 주식병합에 의한 신주발행 등의 경우 (440~444, 329의2)

ㆍ 일반주주의 신주인수권의 대상이 되지 않는 경우 → 등의 경우에는 신주인수인으로 될 자가 미리 특정 → ∴ 일반주주의 신주인수권의 대상 ☓

ㆍ 현물출자자에게 배정하기 위한 신주발행 (416.iv) [판례 88누889]

ㆍ 전환주식 or 전환사채의 전환에 의한 신주발행 (346 513 이하)

ㆍ 신주인수권부사채권자의 신주인수권의 행사에 의한 신주발행 (516의8)

ㆍ 흡수합병시 존속회사가 소멸회사의 주주에 배졍하기 위한 신주발행 (523.iii)

ㆍ 분할합병시 분할되는 회사의 주주에게 배정하기 위한 신주발행 (530의6.iii)

▷ 신주인수권의 제한 - 가능 (∵ 비고유권) 박탈도 가능 - 제한에 관한 사항은 주식청약서 기재사항 (420.v호)

▹ 상법상 제한

ㆍ 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 限 (418②, 420.v)

ㆍ 수 종의 주식을 발행할 때 정관에 다른 정함이 없는 경우에도 주식의 종류에 따라 특수한 정함 可 (344③) ┈ 신주인수권의 부여비율를 결정

▹ 정관에 의하여 제한 가능

▹ 법령에 의한 제한

ㆍ 증권거래법상의 제한

ㆍ 주권상장법인의 유상증자시 그 법인의 종업원(우리사주조합원) = 발행주식총수의 100분의 20 초과하지 아니하는 범위 내 우선적으로 신주의 배정을 받을 권리 (동법191의7②)

ㆍ 주권상장법인 or 협회등록법인 일반공모증자방식에 의한 신주발행시 → 특정한 임직원에게 주식매입선택권(Stock ○ption)을 부여하는 경우 有

ㆍ 위의 경우 → 그만큼 일반주주의 신주인수권은 제한받는 것 (동업189의3, 189의4)

ㆍ 회사정리법상의 제한 : 회사정리계획에 의한 신주발행의 경우에도 신주인수권 제한 (동법254②)

▹ 기타의 제한 ---→ 해석상 주주의 신주인수권이 제한되는 경우

ㆍ 회사가 취득하고 있는 자기주식, 자회사가 취득하고 있는 모회사의 주식

ㆍ 실권주, 단주 등  ┈ 단주 = 이사회에서 자유로이 처분 可

▷ 실기주・실권주 및 단주의 처리문제

▹ 실기주의 처리문제

ㆍ 실기주 = 주식의 양도・양수 but 명의개서 ☓ ┈ 그 상태에서 신주발행이 있는 경우에 일어나는 문제

ㆍ 광의의 실기주 (이사회의 신주발행 결의 전에 이미 주식을 취득하였으나 아직 명의개서를 하지 않은 주식)

ㆍ 주식양수인(실기주주)은 주식양도인이 회사로부터 지급받은 이익배당금・합병교부금 등을 부당이득의 법리에 의하여 반환청구 가능

ㆍ 협의의 실기주 (주식양수인이 명의개서를 하지 않음으로써 주주명부상의 주주인 주식양도인이 배정받은 신주)

ㆍ 주식양수인인 사무관리의 법리에 의하여 주식양도인에 대하여 주주배정에 의하여 취득한 권리를 반환청구 ○
(회사에 대해 청구하는 것 ☓, 주식양도인에 대해 청구하는 것임 ○)

▹ 실권주・단주의 처리문제

ㆍ 실권주 = 미인수, 미납입된 주식

ㆍ 신주인수권을 갖는 주주(or 신주인수권증서를 취득한 자)가 청약기일까지 주식인수의 청약을 하지 않은 경우 (419④)

ㆍ 청약기일까지 주식인수의 청약을 납입기일에 납입을 하지 않으면 주식인수인으로서의 지위를 잃은 경우 (423②)

ㆍ 단주 : 신주인수권자에게 신주를 배정하는 과정에서 발행하는 1주 미만의 주식

ㆍ 실권주・단주의 처리

ㆍ 방치도 가능 → 수권주식 중 미발행주식으로 남음

ㆍ 주주 모집에 의하여 처리도 가능 but 특정인에게 배정하는 것은 허용 ☓

ㆍ 보통은 실권주・단주의 처리를 「이사회」에서 임의로 할 수 있음을 미리 공고

ㆍ 임의로 처리할 것임을 미리 공고하였다고 하더라도 실권주・단주를 (경우에 따라서는 이의 발행을 유도하여) 특정인에게 배정함으로써 회사지배권에 변동을 초래하는 것은 허용되지 않으며, 주식의 시가가 당초의 발행가액을 상회하는 경우 그 발행가액은 시세를 감안한 공정한 가액이어야 함

ㆍ 회사설립의 경우와 달리 실권주・단주의 발생으로 인한 이사의 인수・납입담보책임 無  ⇨ ∴ 실권주・단주를 제외한 나머지 주식에 대해서만 신주발행의 효력 生

▷ 신주인수권의 양도

▹ 신주인수권의 양도성

ㆍ 추상적 신주인수권 = 주식의 양도에 따라 자동적으로 이에 수반하여 양도 → 문제 ☓

ㆍ 구체적 신주인수권의 양도 可 ┈  주주가 직접 행사 or 타인에게 양도 可 → 양도성・양도방법 명문으로 규정

▹ 신주인수권의 양도요건

ㆍ 정관 or 이사회결의(정관상 주주총회릐 결의로 신주발행을 할 수 있도록 규정한 경우에는 주주총회결의)로 이를 양도할 수 있음을 정한 경우에만, 유효하게 양도 가능 (416.v)

ㆍ 이에 위반한 신주인수권의 양도 = 회사에 대하여는 효력 주장 ☓ (다수설)

ㆍ 정관 or 이사회결의가 없는 경우에도 신주인수권을 양도할 수 있는가 ?

ㆍ 양도가능다고 본 판례 [94다36421] → ~ 정관이나 이사회의 결의로 신주인수권의 양도에 관한 사항을 결정하지 아니하였다 하여 신주인수권의 양도가 전혀 허용되지 아니하는 것은 아니고, 회사가 그와 같은 양도를 승낙한 경우에는 회사에 대하여도 효력 有

ㆍ 다수설 : 416.v 및 420의3 = 강행규정 → ∴ 신주인수권의 양도 = 당사자간에는 유효 but 회사에 대하여 효력 ☓ ┈┈ 소수설 : 채권양도의 방법과 효력으로 양도 可

▹ 양도방법

ㆍ 신주인수권증서의 교부에 의해서만 양도 可 (420의3①)

ㆍ 증서의 점유자 = 적법한 소지인으로 추정 (420의3② → 336②)

ㆍ 이러한 점유자로부터 악의 or 중과실 없이 이를 양수한 자 = 선의취득 可 (420의3② → 수표법21[수표의 선의취득])

ㆍ 신주인수권증서가 발행되지 아니한 경우

ㆍ 주권발행전 주식양도와 마찬가지로 지명채권양도의 일반원칙에 따름

ㆍ 신주인수권 양도의 대항요건으로는 지명채권의 양도와 마찬가지로 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 or 회사의 승낙 [94다36421]

▷ 신주인수권증서

▹ 의의

ㆍ 주주의 신주인수권을 표창하는 유가증권 ┈ 요식증권, 비설권증권, 무기명증권

ㆍ 주주에게만 발행됨 ┈┈  신주인수권부사채권자에게 발행되는 신주인수권증권과 구별

ㆍ 주주의 신주인수권에 대해서만 발행 ┈  제3자의 신주인수권에 대해서는 발행 不可 (420의2①)

▹ 발행

ㆍ 발행요건 및 시기

ㆍ 신주인수권의 양도가 가능하다고 이사회에서 결정하면(or 정관의 규정에 의하여) → 신주인수권증서가 발행됨

ㆍ 양도가능하다는 결정 ☓ → 신주인수권증서 발행 ☓ ⇒ 양도 ☓

ㆍ 정관 or 이사회결의로 신주인수권증서의 청구기간을 정한 때 → 그 기간내 청구한 주주에게 발행

ㆍ 청구기간 定 ☓ → 청약기일(419①)의 2주간 전에 주주의 청구와 관계없이 all 주주에게 발행 (420의2①)

ㆍ 발행방법 : 법정사항 기재 & (대표)이사가 기명날인・서명 (420의2②)

▹ 효력

ㆍ 양도방법 : 신수인수권은 반드시 「신주인수권증서의 교부」에 의해서만 양도 (420-3①) ┈  조문 그대로

ㆍ 주식인수의 청약

ㆍ 발행된 경우 → 신주의 청약 = 증서에 의하여야 함 ┈ 증서가 발행된 경우 → 신주인수권증서에 의하여 주식인수의 청약 (420-4① 전단)

ㆍ 상실한 경우 → 예외적으로 주식청약서에 의하여 청약 可

ㆍ 단, 증서에 의한 청약이 있으면 → 그 효력 상실 (420의4②) ┈ (분실시 주식청약서로 청약 가능 but, 신주인수권증서 선의취득자의 증서청약이 경합하면 증서청약이 우선, 즉 이중청약시 증서청약이 우선함)

ㆍ 이러한 조치가 인정되는 것은 신주인수권증서는 약 2주간 정도 단기간에 유통되는 증권이므로 공시최고절차에 의한 제권판결을 인정하는 것이 부적당하기 때문 ⇒ 360 (상실시 → 공시최고, 제권판결) 적용 ☓

ㆍ 권리추정력・선의취득 (420의3② → 336②, 수표21)

ㆍ 증서의 점유자 = 적법한 소지인으로 추정 (336②)

ㆍ 점유자로부터 악의 or 중대한 과실없이 양수한 자 = 선의취득 인정 (수표21)

▹ 위반의 효과 - 회사가 주주의 신주인수권을 무시하고 신주를 발행한 경우

ㆍ 주주는 사전에 : 신주발행유지청구권 (424), 사후에 : 「신주발행무효의 소」 제기 ○

ㆍ 회사에 대하여 불법행위를 원인으로 손해배상청구 ○

ㆍ 이사에 대하여 악의 or 중과실로 그 임무를 해태한 것으로서 손해배상 청구 가능 (401) ○

c. 제3자의 신주인수권

▹ 의의

ㆍ 주주 이외의 제3자가 우선적으로 신주를 배정받을 수 있는 권리

ㆍ 법률 or 정관에 의해서만 부여

▹ 근거・성질

ㆍ 정관에 의해서 부여되는 경우

ㆍ 발기인에게 특별이익으로서 신주인수권을 부여하는 경우 (290①)

ㆍ 418②에 의한 정관의 규정에 의하여 제3자에게 부여되는 경우

ㆍ 신기술의 도입・재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 限

ㆍ 정관의 규정만으로 제3자가 신주인수권을 취득하지 않고 ‘회사와 제3자간의 계약’이 있어야만 비로소 신주인수권 취득 (통설)

ㆍ 제3자에게 신주인수권을 부여하는 경우 주식청약서에 그 뜻을 기재하여야 함 (420.v호)

ㆍ 정관에 구체적으로 제3자의 범위를 설정하여야 함 → 즉, 임원・발기인・종업원・공모 등으로 그 범위가 명확하여야 함

ㆍ ∴ 제3자배정의 구체적 합리성을 보장할 수 없는 정관의 정함은 무효

ㆍ 법률에 의하여 제3자에게 신주인수권이 인정된 경우

ㆍ 우리사주조합원에게 인정된 신주인수권 (증권거래법191의7①) ┈ 우리사주조합원 상호간에는 양도할 수 있으나 제3자에게는 양도 不可

ㆍ 신주인수권부사채권자에게 인정된 신주인수권 (516의2.viii) ┈ 채권(비분리형) or 신주인수권증권(분리형)의 양도방법에 의하여 양도 可

▹ 양도 가능성 여부 → 학설 대립

ㆍ 계약상의 권리이므로 당연히 인정할 수 있다는 견해

ㆍ 제3자와 회사간의 특별한 관계에서 인정되는 권리라는 점을 강조하여 그 양도성을 부정하는 견해

ㆍ 회사가 승인한 경우에 한하여 양도가 가능하다고 보는 견해

▹ 위반의 효과

ㆍ 회사가 제3자의 신주인수권을 무시하고 신주발행을 한 경우 (정관・법률 不問) ⇨ 신주발행 자체 = 유효

ㆍ 회사의 책임 → 회사는 채무불이행을 한 것이므로 제3자에 대하여 손해를 배상할 책임 (통설) (민390)

ㆍ 이사의 책임 → (대표)이사가 악의 or 중과실로 그 임무를 해태한 경우에는 그는 제3자에 대하여 연대하여 손해배상책임 ○ (401)

ㆍ but, 회사가 주주의 신주인수권을 무시하고 신주발행을 한 경우에 주주에게 인정되는 신주발행유지청구권(424), 신주발행무효의 소(429) 등은 제3자에게 인정 ☓

③ 신주발행의 절차

신주발행・기준일 공고  신주배정기준일(청약일로부터 3월내)    청약일(권리행사일)  납입일 --------|----------------|-----------------------------|----------------|------|-----   (배정기준일 2주전)      명의개서 ☓ → 실기주                    ↓ 청약포기 → 실권주   대금납입포기 → 실권주                                                    <실권예고부청약최고의 제도>
이사회 신주발행결정 → 신주발행사항 결정 (416)	<신주발행공고> [배정(기준)일공고] 기준일로부터 2주전	<배정(기준)일> 이때까지 명의개서 ☓ → 실기주	<청약일> 인수 = 청약 + 배정 청약 (주식청약서 2통・신주인수권증서) 배정자유 ☓ → 배정강제 양수인는 양도인에게 반환청구 청약포기 → 실권주	<납입일> 금전 : 전액납입 현물 : 재산 → 인도        등기・등록 → 서류교부 상계 금지 납입 ☓ → 실권주 납입기일의 다음날 주주	<증자 등기> 본점 : 2주내 지점 : 3주내	<신주발행무효소송> (6개월내)

▷ 신주발행사항의 결정

▹ 수권주식의 범위 내에서 다음의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것 ⇒ 이사회가 결정

ㆍ ① 신주의 종류와 수 (416.i)

ㆍ 정관으로 수종의 주식의 발행을 예정하고 있는 경우 → 보통주・우선주 등의 발행할 주식을 결정

ㆍ 발행예정주식(수권자본) 중 미발행주식수의 범위 내에서 종류와 수를 결정

ㆍ ② 신주의 발행가액과 납입기일 (416.ii)

ㆍ 액면발행 or 액면가 초과발행(할증발행) → 이사회가 결정 ┈┈ vs. 할인발행여부 및 최저발행가액의 결정 ⇒ 주주총회가 결정

ㆍ 납입기일 = 주금의 납입 or 현물출자의 이행을 위한 기일

ㆍ 종류가 다른 주식 = 각기 발행가액을 달리 정할 수 있음 (가치가 다르므로)

ㆍ ③ 신주의 인수방법 (416.iii) → 주식의 청약단위, 실권주나 단주의 처리방법 定

ㆍ 주주배정이 원칙 (418①) ➜ 제3자 배정과 모집 (법률 or 정관에 규정이 있는 경우에 限)

ㆍ 단주처리 → 명문규정 ☓, but 443 유추적용

ㆍ ④ 현물출자에 관한 사항 (416.iv)

ㆍ 현물출자를 하는 자의 성명・그 목적인 재산의 종류・수량・가액 & 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수 결정

ㆍ 신주발행시의 현물출자에 관한 사항 ⇒ 정관의 기재사항 ☓ (회사설립시의 현물출자와 다른 점)

ㆍ 법원이 선임한 검사인 or 공인된 감정인의 감정에 의한 현물출자의 조사절차 : 양자 동일

ㆍ ⑤ 주주의 신주인수권의 양도에 관한 사항 (416.v)

ㆍ ⑥ 주주의 청구가 있는 때에만 신주인수권 증서를 발행한다는 것과 그 청구기간 (416.vi)

ㆍ 단순히 주주의 신주인수권의 양도에 관하여만 결의한 경우 → 모든 주주에게 청약기일의 2주간 전에 신주인수권증서를 발행의무 (420의2①후단)

ㆍ ⑦ 신주배정일 (418③) ┈ 이날에 주주명부에 기재된 주주가 신주인수권을 가지게 되는 것

▹ 정관에 의하여 주주총회에서 정하기로 정한 경우를 제외 (416) ┈ 신주발행의 결정을 대표이사나 기타에 위임 不可

ㆍ 원칙 : 이사회 결정 → 정관 : 주총결의

▷ 신주배정일 공고 및 청약최고 (신주인수권자가 있는 경우)

▹ 신주배정일 공고 (418③) ┈ 신주인수권자를 확정하기 위한 절차

ㆍ 신주배정일 2주간 전에 공고 要 : 그 날이 주주명부의 폐쇄기간 중인 때 → 그 기간의 초일의 2주간 전에 공고 要

ㆍ 공고에도 불구하고 신주배정일까지 명의개서를 하지 않은 주식은 광의의 실기주가 됨 (주식양수인으로 하여금 명의개서를 하여 신주인수권을 행사할 수 있도록 하기 위한 것)

ㆍ 실기주가 되면 → 회사 ☓, 주식양도인에게 반환청구만 가능

ㆍ 배정일 기준으로 구체적 신주인수권 발생 ⇒ 이때부터 양도 가능

▹ 신주인수권자에 대한 청약최고 (419) = 실권예고부청약최고의 제도

ㆍ 청약기일까지 청약을 하지 않으면 그 권리를 잃는다는 뜻을 그 (청약)기일의 2주간 전에 신주인수권자(주주・제3자)에게 통지 (419①③)

ㆍ 무기명주권을 발행한 경우 → 공고 (청약기일 2주간 전) (419②③)

ㆍ 최고대상 = 제3자(주주 외의 자)를 포함한 신주인수권자 all ┈ 전환사채 발행시 인수권 있는 주주에게만 최고 ○ (513의3)

ㆍ 신주인수권자가 그 기일까지 신주인수의 청약을 하지 아니하면 당연히 실권(신주인수권을 상실한다는 의미) → 실권주

ㆍ 유증(유상증자) 실패한 기업 → 문 닫아야 함 (신주를 인수시키기 위해 명동 사채업자를 동원하기도)

ㆍ 실권주 처리의 문제가 남음 ┈ 주주모집하거나 유증실패로 끝남

▹ 신주인수권증서의 발행 (420의2) ┈┈ 청약기일 2주 전

▷ 모집절차 (신주인수권자가 없는 경우)

ㆍ 신주인수권자가 없는 경우(주주배정・제3자배정의 어느 경우에도 해당하지 않는 경우)의 신주발행

ㆍ 누구에게도 신주인수권을 부여하지 아니하고 하는 신주발행 ⇔ 모집에 의한 신주발행 ┈ ⇨ 회사가 일반 공중으로부터 주주를 모집하는 것

ㆍ 정관에 의한 신주인수권의 제한 때문에 그 대상으로 되지 아니한 주식, 신주인수권자의 실권주식에 관하여

ㆍ 모집설립에 관한 규정 준용 (425①)

ㆍ 납입장소에 관한 305② → 신주인수권증서를 발행하는 경우 준용 (425②) ┈ 305② ‘납입은 주식청약서에 기재한 납입장소에서 해야 한다’고 규정

ㆍ 모집의 범위에 따라

ㆍ 연고모집 : 회사임원・종업원・거래처 등과 같은 연고자로 한정 (정관에 미리 이들에게 신주인수권을 준다는 것을 정한 경우는 제3자배정의 신주발행)

ㆍ 公募(일반모집) : 모집의 범위를 한정하지 않고 널리 일반으로부터 주주를 모집하는 것

ㆍ 모집의 절차를 누가 진행하느냐에 따라

ㆍ 직접모집 (자기모집) : 발행회사 자신이 직접 모집하는 것

ㆍ 간접모집 (위탁모집) : 발행회사로부터 위탁을 받은 증권회사가 하는 것

▷ 인수 (청약과 배정)

▹ 청약

ㆍ 주식청약서에 의한 청약 ⇨ 주식청약서주의

ㆍ 신주인수권자(주주・제3자)이든 모집 발행의 경우의 일반인이든, 주식인수의 청약을 하고자 하는 경우에는 누구든지(현물출자의 경우를 제외)

ㆍ (대표)이사가 작성한 주식청약서(420) 2통에 인수할 주식의 종류와 수・주소 기재 + 기명날인・서명 (425 → 302①)

ㆍ 주식청약서 기재사항 (420) ┈  425가 302②(모집설립시 주식청약서 기재사항) 준용하는 대신 420에서 별도규정

ㆍ 주식청약시 민107①단서 적용 ☓ (425 → 302③)

ㆍ 신주인수권증서가 발행된 경우 ⇨ 원칙적으로 신주인수권증서에 의하여 청약

ㆍ 신주인수권증서 발행한 경우 → 주식청약 = 그에 의함 (420의4①1문)

ㆍ 신주인수권증서에 인수할 주식의 종류 및 수, 주소 기재 & 기명날인・서명 (420의4①2문 → 302①)

ㆍ 신주인수권증서를 상실한 경우 → 주식청약서에 의하여 주식청약 (420의4②본문)

ㆍ 청약이 중복되는 경우 → 신주인수권증서가 우선 (420의4②단서)

ㆍ 주식인수의 무효・취소의 제한 (427)

ㆍ 신주의 발행으로 인한 변경등기를 한 날로부터 1년 경과한 후 or 신주에 의한 주주의 권리를 행사한 다음부터 → 주식청약서 요건의 흠결을 이유로 그 인수의 무효 주장 or 사기・강박・착오로 하여 인수취소청구 不可

▹ 배정

ㆍ 신주배정자유의 원칙

ㆍ 배정자유의 원칙은 신주인수권이 없는 자에게는 적용되지만, 신주인수권자에게는 적용 ☓ (주주평등의 원칙 준수)

ㆍ 신주인수권자의 청약 → 배정의무

ㆍ 그 이외의 자의 청약 → 적당히 배정 결정 可 (배정자유)

ㆍ 주식인수의 법적 성질 = 설립의 경우와 같이 입사계약 (통설) ┈ 주식청약인과 회사 사이의 입사계약

ㆍ 권리주의 양도금지 ┈ 주식인수가 성립한 경우 → 주식인수로 인한 권리를 ‘권리주’ ┈ 양도 ⇒ 회사에 대하여 효력 ☓ (425 → 319)

▷ 납입 및 현물출자의 이행

▹ 금전이든 현물출자이든 전액납입・완전인도 要

ㆍ 금전 → 그 인수가액의 전액을 납입시켜야 함 (421) ┈ 주식인수인의 납입의무 (425 → 303)

ㆍ 납입장소・납입금보관자 or 납입장소의 변경・납입금보관자의 증명과 책임 등 → 모집설립 준용 (425 → 305②, 306, 318)

ㆍ 주식청약서가 아닌 신주인수권증서 발행된 경우에도 → 신주인수권증서에 기재된 납입장소에 납입 (425② → 305② 준용)

ㆍ 현물출자의 경우 : 원칙적으로 법원이 선임한 검사인에 의하여 조사를 받아야 함 ┈ 공인된 감정인의 감정으로 갈음할 수 있음 (422① 2문)

ㆍ 현실납입 要 ┈ 상계로서 회사에 대항 不可 (334) : 자본충실의 원칙상 당연

ㆍ 모집설립의 경우의 주식인수인에 대한 실권예고부 납입최고(307)와 달리 다시 납입최고를 할 필요없이 납입기일의 경과로 당연히 실권 (425가 307 준용 ☓ so 304도 준용할 필요 ☓)

ㆍ 현물출자 → 납입기일에 지체없이 출자의 목적인 재산을 인도, 권리의 설정・이전에 등기・등록을 요하는 것은 그 서류를 교부 (425 → 305③ → 295②)

▹ 현물출자의 검사 (422)

ㆍ 현물출자를 하는 경우

ㆍ 이사 : 검사인의 선임을 법원에 청구

ㆍ 법원 : 검사인의 조사보고서 심사

ㆍ 현물출자에 관한 사항이 부당하다고 인정 → 이를 변경하여 이사와 현물출자자에게 통고 可 (①②)

ㆍ 변경처분에 불복하는 현물출자자 → 주식인수 취소 可 (③)

ㆍ 통고 후 2주간 내 주식인수를 취소한 현물출자자가 없는 경우 → 통고에 따라 변경된 것으로 간주 (④)

ㆍ 공인된 감정인의 감정으로 검사인의 조사에 갈은 可 (①단서)

ㆍ 검사인에 의한 검사절차 흠결

ㆍ 이 사유만으로 이미 경료된 신주발행 및 견경등기가 당연무효가 되는 것 ☓

ㆍ 현물출자에 관하여 이와 같은 검사절차를 거치지 않았더라도 신주발행 or 이로 인한 변경등기가 무효가 되는 것은 ☓ (79다509)

▷ 신주발행의 효력 발생

ㆍ 효력발생시기

ㆍ ‘납입기일의 다음 날’로부터 주주 (423① 1문) ┈┈ 회사의 설립시 ⇨ 설립등기시

ㆍ 신주발행예정주식의 전부에 대한 납입 or 이행이 없어도 납입 or 이행이 있는 한도내 그 효력 인정

ㆍ 납입 or 현물출자의 이행을 하지 않으면 그 인수인에게 배정된 신주는 법률상 당연히 실권 (실권주) (423②) ┈ 

ㆍ 별도 실권절차 취할 필요 ☓ ┈ 425가 307 준용 ☓ → 그 결과, 304도 준용할 필요 ☓

ㆍ 실권된 경우 → 주식의 인수인은 회사에 대하여 손해배상책임을 부담 (423③)

ㆍ 신주에 대한 이익・이자의 배당

ㆍ 정관에 정하는 바에 따라 그 청구를 한 때가 속하는 영업연도의 직전 영업연도말에 주주가 되는 것으로 가능 (423① 2문)

ㆍ 정관에 정함이 없으면 → 일할배당

ㆍ 효력발생범위

ㆍ 신주발행결의에서 정한 주식총수에 대한 인수와 납입이 없더라도 납입 or 이행이 있는 한도내 신주발행의 효력 生

ㆍ 인수 or 납입되지 않은 주식 = 실권주 → 미발행주식으로 남음

ㆍ 회사 : 이에 대하여 다시 주주 모집 可 ┈  but 방치하여도 됨

ㆍ 회사설립의 경우와 달리 이사가 이에 대하여 담보책임 ☓

ㆍ 효력발생의 효과 ⇨ 권리주 및 이의 양도제한이 해제 ┈  but 신주납입기일 후 6월까지 주권발행 전에 한 주식의 양도 = 회사에 대하여 효력 ☓ (335②)

ㆍ 신주의 납입기일 후 지체없이 주권 발행의무 (355①)

ㆍ 발행주식총수, 자본의 액 기타 주식의 종류・수 변경 生

▷ 신주발행에 의한 변경등기

▹ 본점소재지 → 2주간 내, 지점소재지 → 3주간 내 변경등기 (317④, 183)

ㆍ cf. 상업등기법상 <본점>에서만 등기

ㆍ 할인발행을 한 경우 → 변경등기에 미상각액도 아울러 등기하여야 함 (426)

▹ 변경등기의 보완적 효력 (427)

ㆍ 변경등기한 날로부터 1년이 경과하면 → 신주인수의 무효 or 취소의 주장 제한

ㆍ 1년이 경과하기 전에 주주의 권리를 행사한 때에도 동일

④ 이사의 자본충실책임 및 손해배상책임

▷ 이사의 자본충실책임 ┈ 총주주의 동의로도 면제 不可

ㆍ 자본충실을 위하여 이사의 인수담보책임 규정

ㆍ 변경등기 후 아직 인수하지 않은 주식 or 주식인수의 청약이 취소된 경우

ㆍ → 이사가 공동으로 인수한 것으로 간주 (428①) → 인수가 의제된 주식에 대하여 당연히 연대하여 납입할 책임 (333①)

ㆍ 책임의 성격

ㆍ 설립시 발기인의 책임과 같이 무과실책임

ㆍ 발기인과 달리 납입담보책임 ☓ (∵ 납입기일에 납입이 없으면 인수가 당연무효가 되어 인수담보책임의 대상이 되기 때문)

ㆍ ex) 증가목표 : 10억, 실제 증가 : 5억, 증자 등기 : 10억 → 차액 5억을 이사(들)가 책임 ⇒ 인수담보책임

ㆍ 청약 ☓, 납입 ☓ → 실권 but, 등기 = 완전히 청약 or 납입된 것으로 등기

▷ 이사의 손배배상책임 ┈  총주주의 동의로 면제 可

ㆍ 이와 별도로 회사에 손해가 발생하면 → 회사는 이사에 대하여 손해청구 可 (428②)

ㆍ 이사의 손해배상책임 = 과실책임

⑤ 신주의 할인발행 (액면미달발행)

▷ 할인발행 ┈  이사회 결의로 ☓, 주총 특별결의 要

ㆍ 회사설립시 자본충실의 원칙상 주식의 액면미달발행 금지 (330)

ㆍ 설립후 신주발행시에는 엄격한 제한하에 주식의 할인발행을 허용 (417)

▷ 할인발행의 요건 (자본충실에 반하므로 엄격한 제한)

ㆍ 성립후 2년 경과 + 주총 특별결의 (할인발행여부와 최저발행가액 결정) + 법원의 인가

ㆍ 인가 후 1월 내 발행 (417①④) - 기간 : 법원의 인가를 얻어 연장 可 (417④)

▷ 회사채권자의 보호절차

ㆍ 액면미달금액의 총액은 대차대조표의 자산의 부에 계상하고 신주발행 후 3년 내의 매 결산기에 균등액 이상을 상각 (455②)

ㆍ 주식청약서와 신주인수권증서에 할인발행의 조건과 미상각액 기재 (420.iv)

ㆍ 미상각액 = 신주발행으로 인한 변경등기에 등기사항 (426)

⑥ 신주의 위법・불공정발행에 대한 조치

ㆍ 신주발행의 권한 = 이사회 (원칙) → 신속한 자금조달 可

ㆍ but 주주・제3자 신주인수권 침해 or 회사・주주・회사채권자의 이익 해할 우려 → 적절한 사전・사후의 예방・구제책 필요

ㆍ Ⓐ 신주발행유지청구권, Ⓑ 통모인수인의 책임, Ⓒ 신주발행무효의 소

▷ 주주의 신주발행유지청구권 (424)

▹ 의의

ㆍ 회사의 신주발행이 법령・정관에 위반 or 현저하게 불공정한 방법에 의하여 하게 되어 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우

ㆍ 주주는 회사에 대하여 신주발행을 유지할 것을 청구 可 (424) ⇒ 단독주주권

▹ 요건

ㆍ 회사의 법령・정관에 위반 or 현저하게 불공정한 방법에 의하여 주식발행 (424) ┈  이사의 법령 등 위반 : ☓

ㆍ 주주가 불이익을 받을 염려가 있어야 함 (424) ┈ 특정주주에 대한 직접적인 불이익 의미 ○

ㆍ 회사에 손해가 생기고 이로 말미암아 주주에게 간접적으로 불이익이 생기는 것 의미 ☓

▹ 당사자

ㆍ 청구권자 : 주주에 限 (신주인수권 or 의결권 유무 불문)

ㆍ 피청구권자 : 회사만

▹ 행사방법

ㆍ 사전조치 → ∴ 실주발행의 효력이 생기기 전, 즉 납입기일의 다음날 이전에 행사 要

ㆍ 행사방법 : 명문규정 ☓ → 소 or 소 이외의 방법 all 가능

ㆍ 소에 의할 경우 → 대표소송에 관한 규정 유추적용 → ∴ 제소권자 = 단독주주 ☓, 소수주주 ○

▹ 효과

ㆍ 회사의 심사・결정 : 위법 or 불공정 여부 심사 → 그 유지여부 결정 → 유지 결정시 위법 or 불공정 시정하여 절차속행 可能

ㆍ 회사의 절차속행의 효력 - 주주의 청구를 무시하고 신주발행절차를 속행한 경우 그 효력

ㆍ 소에 의한 청구의 경우 → 유지의 판결・가처분이 있음에도 이에 위반한 신주발행 = 무효 (통설)

ㆍ 소 이외의 청구(의사표시)의 경우 → 무효 ☓ ┈ 단지 이사의 책임(401)만 발생 (통설)

구분	위법행위유지청구권 (402)	신주발행유지청구권 (424)
요건	이사의 법령 or 정관 위반 회사에 회복할수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우	회사의 법령 or 정관 위반, 현저하게 불공정한 방법에 의한 신주발행 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우
성질	공익권(회사의 이익보호)	자익권(주주의 이익보호)
청구권자	소수주주(1/100), 감사 or 감사위원회	단독주주
상대방	위법행위를 한 이사	회사
행사 시기	행위완료전

▷ 통모인수인의 책임 (424의2)

▹ 의의

ㆍ 신주의 발행가액이 현저하게 불공정하고 & 이사와 주식인수인이 그 점에 관하여 통모를 한 경우

ㆍ ⇒ 주식인수인에게 공정한 가액과 발행가액과의 차액을 직접 회사에 지급할 의무를 부담 (424의2)

▹ 책임의 성질

ㆍ 이사와의 통모를 요건으로 하는 회사에 대한 불법행위에 기한 손해배상책임

ㆍ 실질상 : 추가출자의무로서의 성질 → ∴ 주주유한책임의 원칙(331)에 대한 예외 (∵ 책임의 내용 : 실제의 불공정한 발행가액과 공정한 발행가액과의 차액을 지급하는 것이기 때문)

ㆍ ∴ 회사에 의한 책임면제 ☓, 지급금액의 반환 허용 ☓, 통모인수인에 의한 상계도 허용 ☓

▹ 책임발생의 요건

ㆍ 발행가액이 현저하게 불공정할 것

ㆍ 주식인수인이 이사와 통모하였을 것

ㆍ 원고인 회사 or 대표소송을 제기하는 주주가 입증책임

▹ 책임의 내용

ㆍ 책임의 이전 여부 → 통모인수인이 신주를 인수한 때 책임 발생 ⇒ 후에 그 주식을 양도하더라도 책임이 양수인에게 당연이전  ☓

ㆍ 소멸시효기간 : 10년

ㆍ 연대책임

ㆍ 주식인수인과 통모하여 신주를 발행한 이사 → 회사에 대하여 손해배상책임 부담 ┈ 이사의 책임 = 주식인수인과 달리 차액에 限 ☓

ㆍ 주식인수인과 연대하여 이행할 책임 (부진정연대채무)

▹ 차액의 처리 : 상법에 규정 ☓ → 자본준비금으로서 적립하여야 할 것

▹ 책임추궁의 방법

ㆍ 원칙 : 회사가 추궁 but 주식인수인과 통모한 이사에 대하여 회사가 책임추궁할지 ┈ ∴ 소수주주의 대표소송 (424의2 → 403~406)

ㆍ 이사의 회사 or 주주에 대한 손해배상책임에 영향 ☓ (③) ┈ 통보인수인이 책임을 지는 경우에도 이사의 회사 및 주주에 대한 책임은 면제 ☓

▷ 신주발행의 무효 (429)

▹ 신주발행무효의 의의

ㆍ 신주발행이 법령이나 정관에 위반한 하자가 있는 경우에 새로이 발행되는 주식의 전부를 무효로 하는 것 ┈ 개개의 주식인수의 무효와 구별

ㆍ 민법상 무효의 일반원칙과는 달리 취급할 필요

ㆍ 상법 : 소로써만 주장 可, 판결의 효력 = 대세적 효력, 소급효 = 제한 (429, 430)

ㆍ 소의 성질 : 형성의 소 (통설)

▹ 신주발행의 무효원인

ㆍ 주식의 발행이 법령・정관에 현저하게 위반하여 정환의 발행예정주식총수를 초과한 신주발행

ㆍ 정관에서 규정하지 않는 종류의 신주의 발행

ㆍ 법정절차에 의하지 않은 신주의 할인발행

ㆍ 주주의 신주인수권을 거의 대부분 무시한 신주발행 등

▹ 신주발행무효의 소의 절차

ㆍ 원고 = 주주・이사・감사에 限

ㆍ 피고 = 회사

ㆍ 신주발행한 날로부터 「6월 내」(제소기간)

ㆍ 회사설립무효의 소에 관한 규정 준용 (430, 186~189, 190 본문, 191, 192)

▹ 신주발행무효판결의 효력

ㆍ 대세적 효력 (430 → 190 본문)

ㆍ 불소급효 (431) → 장래에 대해서만 효력 발생

▹ 신주발행무효판결 후의 처리

ㆍ 회사의 통지・공고, 납입금의 환급

ㆍ 판결확정시 → 신주발행 무효 → 회사 = 지체없이 신주실효의 뜻과 3개월 이상의 일정한 기간 내 신주의 주권을 제출할 것을 통지・공고 (431)

ㆍ 제출한 주주에게 납입금 반환 (423①)

ㆍ 반환금액에 대하여 질권의 효력 발생 (423③ → 339, 340①②) (주식에 대해 질권이 설정된 경우)

ㆍ 변경등기 ┈ 판결확정시 신주 무효 → 발행주식총수 및 자본 감소 → ∴ 변경등기 (317②.ii・iii)

▹ 신주발행의 부존재와 구별

ㆍ 신주발행의 실체가 전혀 없음에도 신주발행의 변경등기만 행해진 경우 → 신주발행의 부존재가 발생

ㆍ 누구나 언제든지 어떤 방법으로든 그 무효주장 가능

ㆍ 필요시 신주발행부존재확인의소 제기 可 (대판 87다카2316)