............... E. 설립에 관한 책임 (설립관여자의 책임)

E. 설립에 관한 책임 (설립관여자의 책임)

발기・모집	인수담보	발기인 (321①②)
	납입담보
발기설립	회사에 대한 손배	발기인 (322①)	면제 ○ (324 → 400)
	제3자에 대한 손해
모집설립	회사에 대한 손배	이사・감사 (323)	면제 ○ (324 → 400)
	제3자에 대한 손배
존속 중	회사에 대한 손배	이사(399)・감사(414)・ 청산인(542)	면제 ○ (400, ← 415)
	제3자에 대한 손배
신주발행	실가전보	불공정 인수자 (424의2)
	인수담보	이사 ○, 감사 × (428)
	납입담보	×
설립(유한)	인수담보	×
	실가전보	성립당시 사원 (550)	면제 × (550②)
	출자미필액전보 (납입담보)	성립당시 사원・이사・감사 (551)	사원 면제 ×, 이사・감사 면제 ○
증자(유한)	실가전보	이사 ○, 감사 ○ (593,594)	면제 × (593② → 550②,551②)
	인수담보		면제 ×
	출자미필액전보 (납입담보)		면제 ○ (594③ → 551③)

1. 발기인의 책임

① 회사가 성립한 경우

▷ 회사에 대한 책임 : 이행청구 = 이사가 이행청구 可 → 소수주주도 회사를 위하여 대표소송 제기 可 (324 → 403~406)

▹ 자본충실의 책임  ┈ 법정, 무과실 책임 → 총주주의 동의로도 면제 ☓

ㆍ 󰊱 인수담보책임(321①) = 공동으로 인수한 것으로 간주 →  연대하여 주금액을 납입할 책임 (333①) → 발기인이 공유주주

ㆍ 인수되지 아니한 주식이 있는 경우 = 의사무능력, 허위표시, 무권대리 등

ㆍ 주식인수의 청약이 취소된 경우 = 행위무능력 or 사해(詐害)행위

ㆍ 실립무효판결이 확정되더라도 발기인의 인수담보책임은 소멸 ☓ (소급효 ☓ 190단서) (무효판결을 받은 사실상의 회사의ㅏ 청산을 위해서는 자본충실이 요구되기 때문)

ㆍ 󰊲 납입담보책임(321②)

ㆍ 이미 인수된 주식 : 인수가액의 전액이 납입되지 않은 주식이 있는 때

ㆍ 연대하여 납입할 의무 부담 → 주주에게 구상 가능 (민481), 다른 발기인에 대하여도 그의 부담부분에 대하여 구상권 ○ (민425)

ㆍ 발기인이 주주가 되는 것 ☓

ㆍ 발생시기 = 원칙 : 회사의 성립시, ┈ 예외 : 회사성립 후 주식인수를 취소한 경우 그 취소시

ㆍ cf. 현물출자의 경우 → 발기인의 자본충실책임 ☓ (통설)

ㆍ 이행청구 = (대표)이사 ┈ 단, 소수주주도 회사를 위하여 대표소송 제기 可 (324 → 403~406)

ㆍ (대표)이사 or 소수주주의 발기인에 대한 자본충실의 책임의 이행청구는 그에 대한 손해배상책임에 영향을 미치지 않음 (321③ → 315)

▹ 손해배상책임 ⇨ 자본충실의 책임과 별도의 책임 (병존 可) → 총주주의 동의에 의하여 면제 가능 (324 → 400)

ㆍ 임무를 해태한 때 : 발기인이 회사의 설립에 관하여 그 임무를 해태한 때 → 연대 손해배상책임 (322①)

ㆍ 위법성을 요건 ☓ → 불법행위책임 ☓, 상법이 인정하는 특수한 법정책임 (과실책임) ○ → 10년 시효

ㆍ 과실책임 → ∴ 손해배상책임은 과실 있는 발기인만이 연대하여 배상책임 부담 (322①)
┈ vs. 자본충실책임은 법정의 무과실책임인 → 과실 유무를 불문하고 모든 발기인이 책임

ㆍ 발기인의 이 책임은 회사가 성립한 경우에만 발생, 회사 불성립의 경우에는 발생 ☓ ┈ but, 회사가 성립한 후 설립무효가 확정된 경우에도 일단 발생한 발기인의 책임은 소멸 ☓ (328② → 190 : 설립무효는 소급효가 없기 때문)

ㆍ 이사・감사가 설립경과에 관한 사항(298①, 313①)의 조사를 해태하여 회사 or 제3자(악의・중과실에 한한다고 해석)에 대하여 손해배상책임을 부담하고,
발기인도 임무해태를 하여 회사 or 제3자(악의・중과실의 경우 322②)에 대하여 손해배상책임을 부담하는 경우
⇨ 발기인과 이사・감사는 연대하여 손해배상책임 (323)

ㆍ 이사・감사의 임무해태에 따른 책임과 관련하여

ㆍ ① 이사・감사의 회사에 대한 책임 = 모집설립의 경우 323의 간접규정이 있으나, 발기설립의 경우는 별도의 책임규정 ☓ ┈ but, 발기설립의 경우도 동일하다고 봄 (이사・감사는 회사의 기관으로서 선량한 관리자의 주의로써 사무를 집행할 의무를 가지고 있기 때문)

ㆍ ② 이사・감사의 제3자에 대한 책임의 발생요건에 대하여는 상법에 명문규정 ☓ but 발기인의 제3자에 대한 책임과의 균형상 ‘악의・중과실’의 경우에 한하여 제3자에 대해 직접 연대책임이 있다고 해석 (322② 유추)

ㆍ 변태설립사항의 조사에 관한 발기인의 책임과 관련하여

ㆍ 모집설립의 경우 315가 명문으로 발기인의 손해배상책임은 규정하고 있으나 (315) 발기설립의 경우 그와 같은 규정을 두고 있지 않음 (300)

ㆍ but, 발기설립의 경우도 마찬가지로 봄 (322에 의하여 발기인은 임무해태에 대한 책임을 지는 것이고, 315는 그에 대한 주의적 규정에 불과한 것으로 생각 ┈ by NIS)

ㆍ 이행청구 = 자본충실의 책임과 마찬가지 ┈ (대표)이사 or 소수주주의 대표소송

▷ 제3자에 대한 책임

ㆍ 악의・중대한 과실로 임무 해태 & 손해발생 → 제3자에 대하여도 직접 연대하여 손해배상책임 (322②) ┈ 경과실의 경우 → 회사만 책임

ㆍ (ex) 발기인이 정관의 기재없이 재산인수계약을 체결하였는데 그 계약이 무효가 되어 제3자가 손해를 입은 경우, 주식의 일부에 대하여 납입이 없음에도 불구하고 설립등기를 하여 그러한 회사와 거래한 제3자가 손해를 입은 경우 등

ㆍ 법적 성질 = 법정책임 (통설) ┈ 불법행위책임이라는 소수설도 有

ㆍ 발기인에게 불법행위가 없음에도 불구하고 제3자를 보호하기 위하여 인정된 책임 ┈ 원칙적으로 발기인의 행위는 회사의 채권자 등 불특정의 자에게 불법행위가 될 수 없음을 주의할 것

ㆍ 발기인의 행위가 동시에 불법행위의 요건을 충족하면 당연히 청구권경합이 발생

ㆍ 불법행위 성립 여부를 불문하고 인정되는 법정책임이므로 경과실까지 포함하는 것은 발기인에게 가혹하므로 발기인을 보호하기 위하여 경과실을 배제한 것

ㆍ 제3자의 범위 : 주주 or 주식인수인을 포함, 널리 회사 이외의 자를 가리킨다고 해석 (통설)  ┈ cf) 소수설 : 주주를 포함 ☓

② 회사가 불성립한 경우

ㆍ 설립에 관한 행위에 대하여 연대책임(326①), 설립에 관하여 지급한 비용도 발기인 부담(326②)

ㆍ 주식인수인 및 설립중의 회사와 거래관계를 가진 채권자 보호할 필요, 발기인 외에 다른 책임귀속의 주체가 없기 때문

ㆍ [판례] 설립중의 회사가 취득한 권리의무는 실질적으로 회사불성립을 정지조건으로 하여 발기인에게 귀속됨과 동시에, 같은 사실을 해제조건으로 하여 설립중의 회사에 귀속하는 것이다. [70다137]

ㆍ 회사가 법률상은 물론 사실상으로도 성립하지 못한 경우를 의미

ㆍ 일단, 성립하였다가 무효판결이 확정된 경우 → 발기인은 326가 아니라 322에 의한 책임을 짐

ㆍ 주식인수인에 대하여 → 청약증거금 or 주식납입금 반환할 의무

ㆍ 제3자(회사채권자)에 대하여 → 회사의 설립에 필요한 거래행위에서 발생한 채무를 이행할 의무

ㆍ 임무해태로 인한 책임 = ☓ ┈ 회사불성립의 경우 발기인은 임무해태로 인한 책임은 지지 않음

ㆍ 법정・무과실책임 → 발기인에 의한 경솔한 회사설립을 막기 위하여 정책적으로 상법이 인정한 것

2. 이사・감사의 책임

ㆍ 모집설립에 있어서 이사와 감사의 손해배상책임 : 설립과정의 조사보고에 관한 임무를 해태하여 회사 or 제3자에게 손해가 발생한 때 (323)

ㆍ 발기인의 책임도 인정되는 때 → 발기인과 연대하여 손해책임 (323)

ㆍ 발기설립의 경우도 마찬가지로 해석

ㆍ 단, 제3자에 대한 책임은 발기인의 제3자에 대한 책임과의 균형상 악의・중과실이 있는 경우에 한함 (322② 유추)

ㆍ 책임의 면제 가능 ○ -- 회사에 대한 책임 = 총주주의 동의로 면제 可 (324 → 400), 대표소송 인정 (324 → 403~406)

3. 공증인・감정인의 책임

ㆍ 법원이 선임한 검사인에 갈음하여 변태설립사항을 조사・평가하는 공증인・감정인의 책임에 관한 규정 = ☓

ㆍ but 이들이 회사에 의하여 선임되는 점에서 이사・감사의 경우와 동일하게 해석하여야 할 것 (323 유추적용)

ㆍ 단, 발기인의 책임과의 균형상 이 경우에도 제3자에 대한 책임에 관한 한 악의・중과실이 있는 경우에 한한다고 해석함이 정당 (by NIS)

4. 검사인의 책임(악의 or 중대한 과실)

ㆍ 법원이 선임한 검사인 : 회사와 아무런 위임관계 ☓ ┈ but 악의 or 중대한 과실로 그 임무를 해태한 때 → 회사 or 제3자에 대하여 손해배상책임 (325)

ㆍ 회사에 대한 책임의 경우에도 ‘악의・중과실’이 있는 경우에만 ○ ┈ 발기인・이사・감사의 경우와 다른 점

ㆍ cf. 검사인은 변태설립사항과 현물출자의 이행에 관한 사항을 조사할 의무 (299, 310)

ㆍ 책임 면제 ☓

5. 유사발기인의 책임

ㆍ 유사발기인 = 서면에 성명과 회사의 설립에 찬조하는 뜻을 기재할 것을 승낙한 자 = 발기인과 동일한 책임 (327)

ㆍ 서면 = 주식청약서 기타 주식모집에 관한 서면 (정관 이외의 서면)

ㆍ but 제3자에 대한 책임은 부담 ☓ (∵ 주식인수인의 보호를 목적으로 한 것)

ㆍ 회사와 위임관계 ☓ → ∴ 회사에 대한 손해배상책임도 ☓ ⇒ 회사성립의 경우에도 임무해태로 인한 책임 인정 ☓

ㆍ 결국, 회사가 성립 → 회사에 대한 자본충실의 책임 (321)
    회사가 불성립 → 그에 따른 책임 (326)만 부담 (통설) ┈ 납입금의 반환 및 설립비용에 관하여 발기인과 동일한 책임 부담

ㆍ 유사발기인의 책임추궁을 위하여 소소주주의 대표소송도 인정

6. 납입취급금융기관의 책임

ㆍ 보관금액에 관한 증명서(주금납입보관증명서) 발급의무 (318①) → 동 증명서는 설립등기제 첨부해야 할 서류

ㆍ 자본금 10억원 미만 & 발기설립의 경우 잔고증명으로 주금납입보관증명서를 대체 가능 (③) → 비용 절감

ㆍ cf) 공증인의 인증 필요 ☓

ㆍ 증명한 보관금액에 대하여는 납입이 부실하거나 그 금액의 반환에 제한이 있다는 것을 이유로 회사에 대항 ☓ (②)