SoWhat

통상 과실범은 과실부터 검토 --> 객관적 요건(인과관계) 순으로 검토

고의범은 반대로 객관적 구성요건부터 검토

1. 쟁점의 정리

2. 업무상과실치사죄 성부

의의 (268)

업무상과실

과실의 의의 (14)

과실 : 주의의무에 위반한 행위

업무상 과실 : 업무상 주의의무에 위반된 행위

주의의무의 내용과 기준

결과예견의무와 결과회피의무로 구성 (각 예견가능성과 회피가능성 전제)

예견가능성과 회피가능성이 있는지를 누구의 입장에서 판단할 것인지 ?

주관설 : 행위자 기준으로 판단 --> 3단계 범죄론과 일치하지 않는다는 비판

평균인에 미달하는 행위자의 주의능력을 책임조각이 아니라 행위불법의 배제로 보고 있는데,

이는 3단계 범죄체계이론과 맞지 않는다는 것

객관설 : 신중한 일반인의 입장을 기준으로 판단 : 타당

업무상 과실 : 행위자가 속한 업무상의 생활권에서의 신중한 업무자를 기준으로 함

다만, 행위자가 일반인을 초과하여 가지고 있는 특별한 지식은 주의의무를 판단하는 기준으로 고려된다.

주의의무의 발생근거 (제한속도를 지키며 운행한 경우도 과실 가능)

법규 (도로규통법상 과속금지의무, 신호준수의무, 중앙선 침범금지의무 등)

위반시 더 따져볼 필요없이 과실 인정 (주의의무위반행위를 이미 정형화시켜 놓은 것)

법규 위반되어 범죄결과가 발생하면 주의의무에 위반된 행위로 일응 추정되기 때문

또는 조리상 발생 --> 적법한 대체행위 = 사안에서 감속운행

[판례]

사안

야간, 굽은 길이라서 시야 제한 (or 궂은 날씨로 노면 미끄럽다든지) 점을 고려할 때

신중한 업무자라면 사고발생이 예견가능

--> 더 속도를 줄여야할 주의의무가 조리상 발생

인과관계와 객관적 귀속

적법한 대체행위 --> 규범의 보호범위 순으로 검토

소결

서설 

행위자가 주관적으로 인식, 인용한 범죄사실과 현실적으로 발생한 객관적인 범죄사실이 일치하지 아니하는 경우

착오의 대상은 구성요건적 고의의 지적 요소의 대상이 되는 행위, 객체, 인과관계 등 모든 객관적 구성요건표지

금지착오와의 구별 : 책임조각

구체적 사실의 착오 (동가치의 착오, 동일 구성요건 내 착오)

인식사실과 발생사실이 동일한 구성요건에 속하나

그 양자의 구체적 사실의 내용이 일치하지 아니하는 경우

객체의 착오와 방법의 착오

추상적 사실의 착오 (이가치의 착오)

인식사실과 발생사실이 서로 다른 구성요건에 해당하는 경우

이가치적 객체간의 착오라고도

경한 사실을 인식하고 중한 결과를 발생시킨 경우와 중한 사실을 인식하고 경한 결과를 발생시킨 경우

객체의 착오 (대상의 착오)

말그대로 대상을 잘못 인식한 것 : A인줄 알고 죽였는데 B인 경우

방법의 착오 (타격의 착오)

A를 향해 총을 쐈으나 빗나가 B가 맞은 경우처럼 행위자가 의도한 대상이 아닌 다른 대상에서 결과가 발생한 경우

사실의 착오와 사실의 착오의 한계

형법의 규정

가중적, 감경적 구성요건요소에 대한 착오 - 이에 대해서만 15①이 규정

구체적 부합설, 법정적 부합설이니 하는 학설에 의한 해결 영역 X

다만, 15①의 해석의 문제일 뿐

이 착오가 구성요건적 착오이긴 하지만, 모든 구성요건적 착오문제를 학설에 의존하는 것이 아님을 다시 한번 주의할 필요가 있음

가중적 구성요건요소

① 기본사실 인식, 가중사실 실현 --> 15① → 보통살인 기수 (多)

② 가중사실 인식, 기본사실 실현 --> 규정 X : 학설 → 보통살인 기수 (多) "대는 소를 포함한다"

보통살인죄와 존속살해죄 미수의 상상적 경합이 된다는 견해도 있음

감경적 구성요건요소

① 불법감경사유에 대한 착오

감경사실 인식, 기본사실 실현 --> 15① → 촉탁⋅승낙살인죄

기본사실을 인식, 감경사실 실현 = 규정 X : 학설 → 보통살인 기수 (多)

② 책임감경사유에 대한 착오 - 행위자의 주관적 표상에 따라 해결

기본적 구성요건(가중 또는 감경적 구성요건이 아닌 범죄)에 대한 착오 : 아무런 규정 X

학설에 의해 해결할 수밖에 없음

고의가 인정되기 위해서는 발생한 범죄사실에 대한 인식이 있어야 함 (13)

범죄사실에 대한 인식이 없으면 13에 의해 고의 조각

인식사실과 발생사실이 완전히 일치할 경우에만 고의가 인정된다면, 고의 인정의 범위가 극히 좁아질 것임

so, 인식한 사실과 발생한 사실이 완전히  일치하지는 않는다 하더라도 일정 정도 부합하는 측면에 대해서는 고의를 인정할 수 있도록 하자는 것이 착오이론 (결국, 착오이론은 15①의 해석론보다는 오히려 13조 고의의 인정범위에 관한 이론에 방점이 있음 --> 15조의 표제가 사실의 착오로 되어 있으나 사실의 착오(구성요건적 착오)의 문제는 사실상 13의 해석론인 것 by NIS)

어느 정도로 부합해야 하는가에 관해 아래 학설의 대립

① 구체적 부합설 : 인식한 사실과 발생한 사실이 구체적으로 부합하면 고의 인정

구체적 사실의 착오 중 객체의 착오의 경우만 구체적으로 부합 --> 이 경우만 발생사실의 고의기수 인정

② 법정적 부합설 : 법정적으로 부합하면 고의 인정

구성요건적으로 부합하면 고의기수를 인정하는 것

즉, 

사람을 죽이려고 사람을 죽이면 살인죄 기수 (다른 사람으로 착각했든, 실수로 다른 사람을 맞췄든)

재물손괴하려고 재물을 손괴한 경우 손괴죄 기수 (개를 고양이로 착각했든, 개를 맞히려다 고양이를 맞췄든)

판례는 법정적 부합설의 입장

③ 추상적 부합설 : 경한 범죄사실에 대한 고의기수를 인정

"경→중, 중→경" 이라고 표현되어 있지만, 가중적 구성요건과 감경적 구성요건을 말하는 것이 아님

즉, (타격의 실수이든, 대상을 잘못 보았든) 재물을 손괴하려고 했는데 사람을 죽이거나 사람을 죽이려고 했다가 개만 죽인 경우를 말하는 것

보통살인의 고의로 존속을 살해했다거나 촉탁승낙살인으로 알고 보통살인을 저지른 경우는 이 학설(사실상 13의 해석론)의 적용대상이 아니라 15①의 적용대상

검토

구체적부합설은 고의를 인정하는 범위가 지나치게 좁아 법 감정에 반하고,

추상적부합설은 고의는 특정한 범죄사실에 대한 인식이라는 점을 간과하고 있는 동시에 범죄의 정형을 무시하여 죄형법정주의에 위반된다는 비판

법정적 부합설이 타당

사례

문) 갑이 병을 을로 오인하고 총을 쏘아 살해 --> 어느 견해나 병에 대한 살인죄 성립 (구체적 사실의 착오 중 객체의 착오)

문) 갑이 을을 살해하기 이하여 총을 쏘았으나 빗나가 병이 맞고 사망

구 : 을에 대한 살인 미수와 병에 대한 과실치사의 상상적 경합 (구체적 사실의 착오 중 방법의 착오)

법 / 추 : 병에 대한 살인기수

cf) 만일 을 옆에 병이 있다는 것을 알고서 을을 향하여 총을 쏜 것이라면 병의 사망 가능성에 대한 인식이 있다할 것이므로 병에 대해서는 고의의 지적측면이 인정된다. 그러나 병의 사망에 대한 인용의사는 없다. 따라서 이 경우 법정적부합설에 의하면 정확히는 을에 대한 고의의 의지적 요소를 병에 대한 의지적 요소로 전용하는 것이다. 이 점에서 병에 대해 고의의 지적측면이 인정되는 않는 위 사례와는 구분된다. 위 사례에서 갑은 병을 을로 확신하고 있었으므로 병의 사망에 대한 인식이 없을 뿐 아니라 병의 사망 가능성에 대한 인식조차도 없기 때문이다. (뭐 그냥 그렇다는 것이다 by NIS)

문) 갑이 을을 살해하기 위해 총을 쏘았으나 빗나가 을의 개가 맞고 죽음

구 / 법 : 을에 대한 살인 미수 (개에 대한 과실손괴는 처벌규정 X)

추 : 을에 대한 살인 미수와 개에 대한 손괴 기수의 상상적 경합

문) 갑이 을의 개를 죽이기 위해 총을 쏘았으나 빗나가 을이 맞고 사망

구 / 추 : 개에 대한 손괴 미수와 을에 대한 과실치사죄의 상상적 경합

추 : 을에 대한 살인 미수와 개에 대한 손괴 기수의 상상적 경합

문) 갑은 자기 소유의 낡은 배의 보험금을 탈 목적으로 배가 먼 공해상에서 항해 중 폭발할 수 있도록 폭발물 장치. 그러나 출항을 앞두고 부둣가에서 폭발하여 다수의 부두 노동자가 사망하거나 상처을 입음. 갑의 죄책 ? (보험사기 검토 생략)

법 : 부두노동자에 대한 살인죄 성립 (어쨋든 사람(선원)을 죽이려고 했다가 사람(부두노동자)이 죽었기 때문)

피해자의 수만큼의 범죄 성립 (각각 상상적 경합)

문) 갑은 을을 살해하기 위해 총을 발사하였으나 옆에 있는 개가 명중됨. 갑은 을 뒤에 있는 유리창을 깨지나 않을까 하는 미필적 고의는 있었다. 갑의 죄책 ?

을에 대한 살인미수 : 250①, 254, 25, 13 (15조와는 관계 X)

개에 대한 손괴죄(기수) 성립 : 살인미수와 손괴죄의 상상적 경합

갑은 유리창을 손괴한다는 인식과 인용의사 O

그런데 발생한 사실은 개의 손괴

인식한 사실인 유리창의 손괴와 발생한 사실인 개의 손괴는 법정적으로 부합 (손괴죄의 객체는 타인의 재물이므로 유리창이든 개든 타인의 재물이라는 점에서 동일한 가치를 가지기 때문)

so, 유리창에 대한 손괴 고의를 발생사실인 개에 대한 손괴 고의로 전용 가능

결국, 개에 대한 손괴죄(기수) 성립

을 <--> 개 : 추상적 사실의 착오 중 방법의 착오

유치창 <--> 개 : 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오

(착오가 2중적으로 발생하는 특이한 Case)

cf) 주의 : 자칫 살인미수와 과실손괴의 상상적 경합(결국, 살인미수만 성립)으로 생각하기 쉬움 (개와 산책중인 을을 살해하려다 개를 죽인 경우 --> 이때는 살인미수 O, 과실손괴 부분 첩벌 X)

문) 갑은 을 살해하기 이해 을이 마시는 물에 독약을 투입하였다. 갑은 다른 사람이 그 물을 마실 수 있다는 것을 알았으나 어쩔 수 없다고 생각했다. 을의 처 병이 그 물을 마시고 사망하였다. 갑의 죄책은 ?

사실의 착오가 논의되는 영역이 아님

사실의 착오는 발생한 사실에 대한 고의가 없는 경우인데, 사안은 발생한 사실(처 병의 사망)에 대한 고의가 있는 경우임 : 불특정인에 대한 고의 ∴ 착오문제 X

병에 대한 살인죄 : 미필적 고의 인정 (을에 대한 살인 미수와 상상적 경합 : 사실의 착오 문제가 아니기 때문에 을에 대한 살인미수도 성립하게 되는 것)

cf) 착오문제로 논의되었다면 --> 구체적 사실의 착오에 해당한다고 판단했을 것이고, 그럴 경우 법정적 부합설에 따르면 발생사실에 대한 고의기수만 인정되게 되는 결과가 될 것임

즉, 구성요건 착오 --> 고의 전용의 문제 (을에 대한 미수는 성립 X)

발생사실에 대해 이미 고의를 가지고 있으므로 사실의 착오가 문제되지 않음

사실의 착오는 발생결과에 대해 고의를 가진 사실이 없을 때 논의된다는 점을 주의

문) 갑은 을의 집 책상 위에 놓은 두툼한 서류봉투를 들고 나왔다. 나중에 보니 그 속에 현금 백만원과 등기필증이 들어 있었다. 갑에게 현금 백만원과 등기필증에 대한 절도죄 고의가 인정되는가?

고의가 인정되려면 객관적구성요건에 해당하는 범죄사실에 대한 인식이 필요 (13)

절도죄의 객관적구성요건은 타인소유 타인점유의 재물을 절취하는 것

갑은 현금과 등기필증이 들어 있다는 점을 인식하지는 못하였으나 봉투 속에 있는 타인소유 타인점유의 재물을 절취한다는 점에 대한 인식을 가지고 있었으므로 절도죄의 고의 인정

봉투 절취에 대한 고의도 있고, 봉투 속의 내용물 절취에 대한 고의도 있는 것이므로

고의 전용에 관한 논의인 착오론은 적용될 여지 X

문) 갑은 공중화장실 세면대에 놓여진 가방을 주인이 잃어버린 무런이라 생각하고 취거하였으나 실은 주인이 가방을 놓고 잠깐 화장실에 간 것이었다. 이 사례를 통해 구성요건부합설과 죄질부합설의 차이을 설명하시오.

법정적 부합설은 다시 구성요건부합설과 죄질부합설로 나뉨

점유이탈물횡령죄는 타인의 점유를 이탈한 재물이 객체

절도죄는 타인 점유의 재물이 객체

갑은 타인 점유를 이탈한 재물이라고 인식

but 객관적으로는 타인점유의 재물

갑의 인식사실과 발생한 결과 사이에 착오가 있고, 구성요건이 동일 X (추상적 사실의 착오)

구성요건적부합설

점유이탈물횡령의 고의를 절도의 고의로 전용 불가 : 절도죄의 고의 부정 --> 범죄 성립 X (과실범 처벌규정 X)

점유이탈물횡령죄는 불능미수에 불과한데 이 역시 범죄 성립 X (미수처벌규정 X)

죄질부합설 : 점유이탈물횡령죄 성립 (절도와 점유이탈물횡령은 죄질면에서 동일하므로)

문) 갑이 계약상 보호의무를 지고 있는 을을 병자로 믿고 유기하였는데, 실은 사자였다. 갑의 죄책 ? (법정적부합설에 따름)

발생사실인 사체유기(161)에 대해 고의 인정할 수 있는지 여부

갑의 인식사실과 발생한 결과가 법정적으로 부합 X

따라서 갑의 유기죄의 고의를 사체유기죄의 고의로 전용 불가 --> 사체유기의 고의 인정 X --> 범죄 성립 X

인식사실에 대해 어떤 범죄가 성립하는지 검토

유기죄(271)의 고의, 대상이 불가능하므로 불능미수가 문제되나 유기죄는 미수범 처벌규정 X --> 결국, 범지 성립 X

문) 갑은 A를 살해하기 위하여 독이 들어 있는 케잌을 우송하였으나 A의 처 B는 케잌에서 이상한 냄새가 나므로 그것을 쓰레기통에 버렸던바, 지나가던 거지와 이웃집 개가 이를 먹고 죽었다. 갑의 죄책은 ?

구성요건적 행위는 1개 : 독이 든 케잌을 운송한 것 (이 행위의 결과로 거지와 개가 죽은 것)

B의 쓰레기통에 버린 행위 : 별도의 행위이긴 하지만 형법상 의미 있는 구성요건적 행위 X (즉, B는 아무 과실 X : 이상한 냄새가 나는 케잌을 쓰레기통에 버리지 말아야 할 주의의무는 없기 때문)

거지에 대한 살인죄 성립 (법정적 부합설 : 살해의 고의로 실제 살인의 결과 발생)

개에 대해여 과실손괴 : 처벌규정 X --> 죄가 안됨

문) 갑은 자택을 방문한 을을 살해할 생각으로 독약이 든 과자를 내 놓았지만 을은 손도 대지 않은 채 집으로 돌아가 버리자 갑은 그 과자를 봉투에 넣어서 탁자 위에 두었다. 그런데 갑의 아이인 병이 그 과자를 발견하여 먹고 사망. 갑의 죄책 ?

독약이 든 과자를 내 놓은 행위 : 살인죄 미수 (실행의 착수)

과자를 봉투에 넣어 탁자 위에 둔 행위 : 과실치사죄

두 죄의 실체적 경합

두 행위는 별개의 구성요건적 행위

∴ 착오의 문제 X (착오는 하나의 행위인 경우에 문제되는 것)

문) ① 갑이 을을 향하여 을과 병을 사망케 한 경우, ② 갑이 을을 향하여 발사하여 을을 죽이고 병에게 상처를 입힌 경우 각각 사실의 착오의 한계에 대한 논의가 이루어 지는가?

갑의 원래 의도했던 결과 발생

∴ 구체적 부합설 등의 논의가 이루어질 필요 X

① 을에 대한 실인죄와 병에 대한 과실치사죄의 상상적 경합

② 을에 대한 살인죄와 병에 대한 과실치상죄의 상상적 경합

문) 갑이 을을 향하여 발사하여 을에게 상처를 입히고 병을 사망케 한 경우

사실의 착오의 한계 문제

구체적 부합설 : 을에 대한 살인죄 미수와 병에 대한 과실치사죄의 상상적 경합

법정적 부합설 : 견해 나뉨

1설 : 을에 대한 살인죄 미수와 병에 대한 살인죄의 상상적 경합 (한 사람에 대한 살인의 고의가 두개의 살인의 고의로 나누어진다는 문제점)

2설 : 을에 대한 과실치상죄와 병에 대한 살인죄의 상상적 경합 (살인으 고의가 어떻게 과실로 바뀌는지 설명 곤란)

3설 : 을에 대한 살인죄 미수와 병에 대한 과실치사죄의 상상적 경합 (구체적 부합설과 같은 결과)

4설 : 을에 대한 살인죄 미수는 병에 대한 살인죄에 흡수되어 병에 대한 살인죄만 성립 (이 견해가 타당)

관련문제

인과관계의 착오 (1개 행위)

인과관계도객관적 구성요건요소 --> 이에 대한 인식이 있어야 고의 인정

but, 세세한 부분에 이르기까지 과학적 의미에서의 정밀한 인과관계를 인식할 수는 없다.

따라서 행위자가 예견한 인과과정과 현실로 진행된 인과과정이 본질적으로 차이가 나지 않는 한 고의 인정

cf) 사실의 착오도 사실은 착오가 본질적이냐 비본질적이냐의 문제

본위상위기준설 (구성요건적 착오설, 多)

본질 - 고의 X

비본질 - 고의 O

객관적 귀속설

객관적 귀속 O - 고의 O

객관적 귀속 X - 고의 X

문) 갑을 을을 익사시킬 의도로 다리 위에서 밀었으나 을은 교각에 머리를 부딪쳐 두개골 골절로 사망. 갑의 죄책?

갑의 행위와 을의 사망 사이에 합법칙적 연관이 있으며

다리 위에서 사람을 밀면 교각에 머리를 부딪쳐 사망할 수 있음이 예견가능 하므로 객관적 귀속도 인정예견은 가능하지만, 실제 예견하지는 못함 (갑의 착오)

but 자신의 행위로 인해 을이 사망한다는 점에 대한 인식은 있으므로 갑의 착오는 비본질적 착오에 불과 --> 갑의 고의 인정

문) 갑이 살인의 고의로 을의 머리를 도끼로 때렸는데 을은 두개골 파열로 사망하지 않고 상처의 감염으로 인해 사망. 갑의 죄책 ?

갑의 행위와 을의 사망 사이에 합법칙적 연관이 있으며

도끼로 머리를 때리면 그 상처의 감염으로 사망할 수 있음이 예견가능하므로 갑의 행위와 을의 사망 사이에 객관적 귀속도 인정

갑이 상처감염이 사망원인이 된다는 점을 인식하지 못하였다 해도 그러한 착오는 비본질적 착오에 불과하여 갑의 고의 인정 (갑에게는 자신의 행위로 인해 을이 사망한다는 점에 대한 인식이 있기 때문)

문) 갑은 을을 향해 총알을 발사, 그 중 한발이 샹데리아의 줄에 맞아 그 샹데리아에 을이 깔려 두개골 골절로 사망

인과관계 인정 : 갑의 행위와 을의 사망사이에 합법칙적 조건관계 인정(갑의 행위는 물리적 자연법칙적으로 을의 사망에 연결되므로)

객관적 귀속 인정 : 총이 사망에 대한 직접 원인은 아니지만 총알이 다른 데 명중하여 그로 인해 사망할 수도 있음은 통상 예견가능하므로

고의 인정 : 인과관계에 대한 인식도 고의의 요건 but, 세세한 부분에 이르기까지 정밀한 인과관계를 인식할 필요까지는 없고, 예견한 인과과정과 현실로 진행된 인과과정이 본질적으로 차이가 나지 않는 한 고의가 인정함 --> 갑이 인과과정에 착오를 일으킨 것은 맞지만, 비본질적 착오에 불과

문) 갑은 다리 위에 걷고 있는 사람이 을이라고 생각하고 권총을 발사하였는데 탄환이 팔에 명중하여 다리에서 떨어지면서 바위에 머리를 부딪쳐 두개골 골절에 의해 사망. 그런데 사람은 을이 아니라 병이었던 것

인과관계 인정 (17조 문제) : 합법칙적 조건관계 인정되므로

객관적 귀속 인정 (17조 문제) : 다리 위에서 총에 맞은 사람은 다리에서 떨어져 바위에 머리를 부딪쳐 사망할 수 있다는 것은 통상 예견 가능하므로

사실의 착오 (13조 문제) : 법정적 부합설에 따라 병에 대한 살인의 공의 인정

인과관계 착오 (13조 문제) : 현실로 진행된 인과과정을 행위자가 인식하지 못했으므로 착오가 있는 것은 분명하나 그러한 착오는 비본질적 착오에 불과하여 고의에 영향을 미치지 않음

문) 갑은 을을 살해하기 위해 칼로 찔러 중상을 입혔다. 병원에 입원한 을은 병원의 화재로 사망. 인과관계의 착오가 쟁점이 되는가 ?

인과관계는 인정 : 합법칙적 조건관계는 있으므로

객관적 귀속은 부정 : 칼에 찔린 사람이 병원의 화재로 사망하리라는 점은 통상 예견할 수 없기 때문

객관적 귀속이 부정되므로 인과관계 착오는 문제되지 않음 (사망의 결과가 형법적으로 갑의 행위와 무관한 것이기 때문에 그 당연한 결과로 사망원인에 대한 인식이 있었는가를 검토하는 것 역시 불필요한 것) 행위자의 행위와 무관한 결과에 대해 그 인식 여부를 논할 필요는 없는 것

개괄적 고의 (2개 행위) - 베버

문) 갑은 을을 살해하려고 돌로 을의 머리를 때렸다. 을이 쓰러지자 갑은 을이 사망한 것으로 오인하고 사체를 감추기 위해 강에 던졌는데, 을은 이로 인해 익사하였다. 갑의 죄책 ?

쟁점의 정리 : 제1행위와 제2행위를 개괄하는 단일한 고의를 인정할 수 있는지 문제

살인죄(250①) 성부

학설

개괄적 고의설 : 1개의 고의를 가진 행위로 개괄하여 살인죄 인정

사회적 형법적 행위 표준설 : 1행위와 2행위는 사회적 형법적으로 1개의 행위이므로 살인죄 기수

미수범설 : 미수범과 과실범의 경합범(실체적 경합)이 될 뿐 (두개의 행위가 하나의 행위로 될 수 없으므로)

객관적 귀속설 : 고의 문제로 접근하지 않고 객관적 귀속이론으로 해결

인과관계 착오설 : 인과관계의 착오가 비본질적이어서 고의를 인정할 수 있으므로 살인죄 기수

판례

살해의도로 행한 구타행위에 의해 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의해 사망하게 되었더라도 전 과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 애초의 예견사실이 결국 실현된 것이기 때문에 살인죄의 죄책을 면할 수 없다고 판시 (개괄적고의설에 입각한 것이라는 견해도 있고, 비본질적 인과관계 착오에 입각한 것이라는 견해도 있음)

검토

개괄적 고의설 : 사체유기의 고의를 살인의 고로 볼 수는 없다

사회적 형법적 행위 표준설 : 고의와 구성요건을 달리하는 수개의 행위까지 규범적 관점에서 한 개의 행위로 볼 수는 없다

미수범설 : 객관적 귀속이 가능한 결과까지 미수범으로 처벌하는 것은 타당 X

객관적 귀속설 : 인과관계의 착오는 객관적으로 귀속이 긍정될 때 비로소 문제된다는 점을 간과

인과관계 착오설이 타당

사안의 해결

인과관계와 객관적 귀속 인정

인과관계착오 (비본질적)

특별한 위법성조각사유나 책임조각사유 없어 살인죄 성립

사체유기죄의 불능미수범 성부

161①, 162, 27

증거인멸죄(155) 성부

자기증거인멸로 범죄 불성립

결어 : 살인죄와 사체유기죄의 불능미수 (실체적 경합)

문) 갑은 을을 강물에 던져 익사시킬 생각이었다. 갑은 우선 을의 반항을 제압하기 위해 을의 급소를 강타하여 쓰러뜨린 후 강물에 던졌다. 그런데 을은 갑에게 얻어맞아 이미 사망하였음이 밝혀졌다. 이 경우 개괄적 고의 사례에 해당하는가?

개괄적 고의 사례는 제2행위에 살인의 고의가 인정되지 않는 경우

설문은 제1행위에도 살인의 고의가 있고, 제2행위에도 살인의 고의가 포함 (이미 사망한 상태지만)

따라서 개괄적 고의 사례 X

인과관계, 객관적 귀속 모두 인정

다만, 인과관계에 착오가 논의되나 이는 비본질적인 착오로 갑이 가진 고의에 영향을 미치지 않음 --> 살인죄 성립

사체유기죄 : 불성립 (사체를 유기한다는 인식이 전혀 없기 때문)

문) 갑은 야간에 을의 집에 들어가 을을 죽이고 돈을 빼앗기로 결심하였다. 그러나 막상 계획한 범행시간이 다가오자 갑은 용기가 나지 않아 술을 마셨다. 갑은 만취한 상태에서 원래 계획했던 대로 야간에 을의 집에 침입하여 을의 머리를 몽둥이로 여러 차례 내리쳤다. 을이 쓰러져 축 늘어지자 갑은 을이 죽은 것으로 생각하였다. 갑은 곧이어 증거를 인멸하기 위해 을의 집에 불을 질렀고, 이로 인해 을의 집은 전부 타버렸다. 나중에 밝혀진 바에 의하면 을은 갑의 몽둥이에 맞아 죽은 것이 아니라 갑의 방하로 발생한 유독가스에 질식하여 사망하였다. 갑의 죄책은 ?

1. 쟁점의 정리

2. 을을 몽둥이로 때리고 양도성예금증서를 가져온 행위 : 강도살인죄 성부

의의 (338)

구성요건해당성

강도

재물 강도죄의 객체 : 타인소유 타인재물

객관적 구성요건 중 하나 : 타인의 점유를 침해한 사실 --> 예금증서를 가지고 나올 당시 을이 살아있었으므로 타인의 점유를 침해한 사실은 인정됨

주관적 구성요건 : 고의 (타인의 점유를 침해한다는 인식) 필요한데 갑은 사자로 생각하고 있었다는 점에서 타인의 점유를 침해한다는 인식(고의)를 인정할 수 없는 것이 아닌가라는 의문

이에 대해 다수의 견해에 따르면, 재물강취의사로 사람을 살해한 경우(실제 사망) 사자의 생전의 점유를 침해한 것으로 보아 강도죄 인정함

이에 비추어 보면 갑에게는 사자의 생전의 점유를 침해한다는 인식이 있으므로 강도죄 고의 인정

살인

사망의 결과가 강도의 기회에 발생한 점은 의문이 없다.

but 갑이 의도한 첫 번째 행위로 인해 을이 사망한 것이 아니라는 점에서 강도살인 기수를 인정할 수 있는지 문제

---> 견해 대립 (개괄적고의설, 사회적행위표준설, 미수범설, 객관적귀속설, 인과관계착오설)

판례 : 상기 참조

사안 : 인과관계착오설에 따르면, 갑의 착오는 비본질적 착오이므로 강도살인죄의 기수 성립

cf) 강도살인죄의 미수를 인정해야 한다는 입장과 그에 대한 비판

"사람을 살해하고 증거를 인멸하기 위하여 단순히 매장하는 경우와 달리, 살인 후에 불을 지르는 행위는 방화죄라는 별도의 구성요건에 해당하는 행위로서 일반적으로 예견가능한 범위를 넘어선 것이라고 볼 수 있고, 더욱이 방화행위는 심신상실 상태에서 일어났으므로 이 경우의 착오는 중요하고 본질적인 착오로 볼 수 있다. 따라서 갑은 강도살인 미수의 죄책을 지며, 제2행위에 대해서 별도의 최책이 인정되면 이와 실체적 경합의 관계에 있다"고 함

but 이러한 지적은 설득력이 없어 보인다.

일반적으로 개괄적 고의로 언급되는 사례 역시 증거를 인멸하기 위한 제2행위는 사체유기죄의 불능미수라는 별도의 구성요건에 해당하는 행위이다. 유독 방화의 경우 별도의 구성요건에 해당한다는 이유로 별개로 취급하는 것은 이해하기 어렵다. 증거를 인멸하는 방식은 사체를 매장할 수도, 강에 던질 수도 있는 것이고 불을 질러 사체를 없앨 수도 있는 것이다.

또한 심신상실 상태에서 방화행위가 일어났으므로 착오가 중요하고 본질적이라고 보는 점은 이해할 수 없다. 착오는 구성요건 고의와 관련된 것으로 심신상실 상태에 있는지 와는 전혀 관련이 없다. 결론적으로 애초에 가진 살인의 고의를 결국 실현시킨 이상 비본질적 착오에 해당하여 강도살인 기수를 인정하는 것이 타당

원인에 있어서 자유로운 행위

소결

3. 불을 질러 을을 사망케 한 행위

① 현주건조물방화치사죄 성부

일단, 현주건조물방화가 성립 X

불을 놓을 당시 객관적으로는 현주건조물(을이 아직 사망 전)이기는 하나

갑은 이미 을이 사망하였다고 생각했으므로 현주건조물이라는 인식이 없어 현주건조물방화의 고의는 인정 X

다만, 을이 혼자 사는 집이 아니었고 갑이 그러한 사실을 알고 있었다면 고의 인정. but 설문은 이 점이 불분명하나 특별히 가족과 함께 살고 있다고 제시하지 않고 있는 이상 을 혼자 살고 있는 집으로 해석하고 현주건조물방화죄 성립 부정

if. 가족과 함께 살고 있었던 경우라면 --> 고의 인정 --> ~ 치사죄 검토 (을이 이미 사망했다고 생각했으므로 치사의 결과 예견 가능성 없어 ~치사죄 성립 X (by NIS)

② 타인소유일반건조물방화죄 또는 실화죄 성부

갑의 불을 놓은 행위가 원인에 있어서 자유로운 행위인지, 그렇다면 그 실행착수를 언제로 보아야 할지 결정이 선결과제

① 원인행위를 실행착수로 본다면 --> 실화죄의 구성요건 (원인행위 당시 방화의 고의 X)

② 실행행위시를 실행착수로 보면 --> 만취상태(심신상실)하라고 하더라도 방화의 고의는 있는 것이므로 타인소유일반건조물방화죄의 구성요건에 해당하기 때문

원인에 있어서 자유로운 행위

의의. 책임의 근거. 실행착수 시기

사안의 해결

① 원인행위를 실행착수로 본다면 --> 실화죄의 구성요건(원인행위 당시 방화의 고의는 없었으므로 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위에 해당되어 책임능력자로 처벌

② 실행행위시를 실행착수로 보면 --> 타인소유일반건조물방화죄의 구성요건에 해당 (but, 만취상태하에서의 행위이고, 원인행위(음주) 당시 강도살인의 고의만 있었지 방화의 고의는 없었으므로 실화죄에 문의해야 하는데, 강도살인 후 증거인멸을 위해 불을 지를 수 있다는 점은 예견가능하므로 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위에 해당하여 책임능력자로 처벌

결국, 실행착수를 어떻게 보든 결론에 있어서는 차이가 없음

③ 과실치사죄 성부

불을 놓을 당시 갑은 을이 사망했다고 생각했으므로 살인에 대한 고의는 일단 X

따라서 과실치사죄의 구성요건에 해당

but 갑은 만취상태(심신상실)에 있었으므로 책임비난이 가능한지 검토

원인행위시 강도살인의 고의를 가지고 있었으므로

증거인멸을 위해 불을 지를 수 있다는 것이 예견가능하고,

이로 인해 사람이 사망할 수 있다는 것도 예견가능한 이상

과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위에 해당하므로 책임능력자로 처벌

④ 사체손괴죄

의의(161)

원인행위시 강도살인의 고의를 가지고 있었으므로 사체손괴가 예견가능하다 할 것이므로 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위에 해당

but 사체손괴는 과실범 처벌 규정이 없어 범죄 불성립

⑤ 증거인멸죄 성부

의의(155)

자기증거인멸로 범죄 불성립

4. 결어

실화죄와 과실치사죄의 상상적 경합

위 범죄와 강도살인죄는 실체적 경합범 성립

개괄적 과실

제1행위 기수로 오인 --> 제2행위에서 중한 죄 실현

개괄적 고의와 달리 인과관계착오는 논의 대상 X

(문) 갑은 상해의 고의로 을을 주먹으로 강타하였다. 을이 실신하자 갑은 을이 사망한 것으로 오인하여 을을 강물에 던졌다. 을은 익사하였음이 밝혀졌다. 갑의 죄책은 ?

1. 쟁정의 정리

2. 상해치사죄 성부 --> O (판례)

의의 (259)

결과적 가중범과 책임주의

책임주의에 합치시키기 위해 중한 결과에 과실을 요구 (15②)

그 외 기본범죄에 포함된 전형적 위험이 결과로 실현될 것을 요구 (직접성의 원칙)

요건

상해

사망의 결과

문제점

1행위와 2행위를 구분하여 두 개의 행위의 경합범으로 처벌할 것인지

아니면 두 행위를 하나로 개괄하여 결과적가중범으로 처벌할 것인지 문제

개괄적 과실이론 (판례)

상해 고의로 때려 피해자가 실신하자 사망한 것으로 오인하고 베란다 밖으로 던져 사망케 한 사건에서 피고인의 행위는 포괄하여 단일의 상해치사에 해당한다고 판시

직접 결과를 야기시킨 제2행위의 과실과 제1행위의 과실을 1개의 과실행위로 개괄하는 개괄적 과실이론에 입각한 것으로 보임

경합범설

제1행위와 제2행위를 1개의 과실행위로 개괄할 수 없다는 점

제1행위만 분리하여 볼 경우 제1행위는 발생한 사망원인에 대한 예견가능성이 있는 행위가 아니므로 객관적 귀속이 부정 (또는 과실이 부정)

설사 제1행위가 사망이 예견 가능한 행위라 하더라도 직접성 원칙을 만족시킬 수 없어 결과적 가중범을 인정할 수 없다는 점을 논거로 함

검토

책임의 정도에 비추어 볼 때 경합범으로 처벌하는 것은 형사정책적 난점이 있는 것으로 보이므로 판례가 타당

(or 제1행위와 제2행위는 동일한 내용의 주의의무에 위반된 행위라 할 수 없으므로 독립된 행위로 취급하는 것이 타당하므로 경합범설이 타당)

사안 (경합범설의 입장으로)

상해의 고의를 가진 제1행위를 통해서는 실신한 피해자가 강물에 던져져 익사하는 과정이 진행될 것이라는 점을 예견할 수는 없다. (이러한 진행과정은 일상적인 생활경험 범위 내에 있다고 보기 어렵다)

제2행위는 익사가 예견가능한 행위이지만 제1행위는 익사가 예견가능한 행위로 볼 수 없다.

따라서 2개의 행위를 1개의 과실행위로 개괄할 수는 없다.

결국 2개의 행위를 분리하여 살펴야 한다.

제1행위를 살펴 보건데, 제1행위는 익사가 예견 가능한 행위가 아니므로 사망의 결과를 제1행위에 귀속시킬 수 없게 된다.

또한 결과적가중범이 되려면 기본범죄에 내포된 전형적위험이 결과로 실현되어야 하는데(직접성의 원칙), 사안의 경우 주먹으로 때린 행위 속에 포함된 위험이 결과로 실현된 것은 아니므로 직접성의 원칙을 만족시킬 수도 없다.

결국 갑은 상해죄와 과실치사죄의 실체적 경합범이 성립된다.

3. 증거인멸죄 성부 --> X

의의 (155)

자기증거 인멸로 범죄 성립 X

4. 사체은닉죄 불능미수범 성부 --> O

161①, 162, 27

5. 결어

경합범설 : 상해죄와 과실치사죄의 실체적 경합 (과실치사죄와 사체은닉죄의 불능미수는 상상적 경합)

판례 : 상해치사죄 + 사체은닉죄의 불능미수 (상상적 경합)

서설

의의

고의는 객관적 구성요건에 해당하는 범죄사실을 인식하고 이의 실현을 인용하는 것

구별개념 : 불법고의, 책임고의

체계상의 지위 : 책임요소설, 구성요건요소설, 이중기능설(多)

행위반가치로서의 고의 = 구성요건요소

심정반가치로서의 고의 = 책임요소

책임고의는 구성요건적 고의에 의해 징표

고의의 본질

인식설 (표상설) -->고의의 범위 확대

의사설 (희망설) -->축소

통합 (통, 판) : 인용설

고의의 내용

지적요소

사실의 인식 : 구성요건적 사실의 인식 - 모든 객관적 구성요건요소가 고의의 인식대상

신분범에서의 신분, 결과범에서의 결과, 가중적⋅감경적 구성요건요소, 규범적 구성요건 요소

인과관계, 객관적 귀속도 인식 대상

범죄사실의 발생을 확실히 인식하는 경우 뿐만 아니라 범죄사실의 발생가능성을 인식하는 경우도 포함

결과적 가중범의 중한 결과에 대한 인식 : 대상 X (고의와 다른 주관적 구성요건요소)

처벌조건, 소추조건 : 인식 대상 X

부의 물건인줄 알고 (처벌받지 않을 것을 것으로 생각하고) 절취하였는데, 부의 친구소유인 경우 --> 처벌조건에 대한 착오로 이는 갑의 절도고의에 영향 X (절도죄로 처벌됨)

위법성 인식 : 인식 대상 X (책임설) vs 엄격고의설은 위법성인식 필요

의미의 인식

규범적 구성요건요소에 대한 의미의 인식이 없는 경우 - 고의 부정 (구성요건적 착오)

규범적 구성요건요소에 대한 의미평가를 잘못한 경우 - 금지착오로 해결 (포섭의 착오)

기술적 구성요건에서도 의미의 인식이 필요 (통설)

인식의 정도 : 규범적 구성요건은 문외한으로서의 소박한 의미를 인식하면 족

의지적 요소 : 필요 (그 정도는 결과발생을 용인하는 정도면 족 : 용인설)

불필요하다는  견해도 있으나 인식 있는 과실과 고의를 구분할 수 없게 되어 타당 X

[판례] 

범죄사실의 발생을 적극적으로 희망.의욕할 필요까지는 없고 결과 발생의 가능성을 인식하거나 예견하고 이를 인용하는 의사가 있으면 고의가 인정된다고 판시

옥상에서 돌멩이 낙하

- 지나가는 사람이 있다는 사실을 알았으나 맞아도 어쩔 수 없다고 생각 --> 지적 측면 : 사망의 가능성에 대한 인식 O, 의지적 측면 : 사망을 적극적으로 희망.의욕하지는 않았지만 사망을 인용하는 미필적 고의 인정

- 설마 맞지 않겠지라고 생각 --> 사망의 가능성에 대한 인식(지적 측면)은 있지만, 이를 인용하는 의사(의지적 측면)가 없으므로 미필적 고의 부정 (용인설)

고의의 종류

확정적 고의

불확정적 고의

미필적 고의

택일적 고의 : 행위자가 하나의 행위를 통해 여러 유형의 범죄행위 결과가 발생될 수도 있는 가능성을 염두에 두고 행동

개괄적 고의 (베버)

기타

사전고의만 (사후고의 - 부정)

승계고의도 인정

제17조(인과관계)

어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다.

위험발생 = '위험창출' 이론만 조문화한 것으로 평가

인과관계 부정되면 결과에 대해 책임 X --> 결국, 결과가 발생했음에도 미수만 문제됨

합법칙적 조건설

행위와 결과 사이에 합법칙적 조건관계만 있으면 인과관계를 인정

이는 사실파악의 문제이며 법적.규범적 판단은 객관적귀속이론을 통해 해결

치사량 미달 A + 치사량 미달 B ==> 사망

A. B 간 공모 X --> 각 미수

A. B 간 공모 O --> 기수 (공동정범)

상당인과관계설 (판례)

행위와 결과 사이에 상당한 조건관계가 인정되면 인과관계를 인정

법적 규범적 판단과 인과관계를 분리하여 고찰 X

사실과 규범의 영역을 혼동하고 있다는 비판

하나의 조건은 결과발생의 가능성을 괄목할 정도로 증가시켰거나 결과발생의 개연성이 있을 때 그 결과와 상당한 조건관계 인정

상당한 조건관계에 있는지를 판단하는 기준(비유형적 사정에 대한 인식의 문제)

주관적 상당인과관계설 : 행위당시 행위자가 인식하고 있었던 사정 또는 인식 가능했던 사정을 판단의 기초로 함

객관적 상당인과관계설 : 행위당시 존재한 모든 사정 외에 행위 후에 발생한 자성이라도 일반인이 예견할 수 있었던 모든 사정을 기초로 판단

절충적 상당인과관계설 : 행위당시 행위자가 인식하고 있었던 사정 또는 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 기초로 판단

ex) 갑은 을의 안면에 경미한 폭행을 가하였는데 을은 뇌 매독을 앓고 있던 터라 을의 뇌 조직이 파괴되어 사망

(을은 평소 운동으로 단련된 건강한 사람이라 누구도 을의 병을 의심하지 않았다)

주관적 ~ --> 인과관계 부정

객관적 ~ --> 인과관계 인정 (행위당시의 객관적 사정임)

절충적 ~ --> 인과관계 부정 (일반인도 인식할 수 없었던 사정)

객관적 귀속

합법칙적 조건관계가 인정된다는 전제하에 

발생한 결과를 행위자에게 귀속시킬수 있는지 여부를 규범적으로 평가하는 것

① 발생된 결과는 객관적(행위자가 X)으로 예견가능하고 지배가능한 것이어야

행위와 결과 사이에 다른 사실이 개입되어 그 사실이 결과에 대한 직접적 원인이 되었다 해도

사회통념상 이를(그 사실의 개입과 그로 인한 결과발생을) 예견할 수 있으면 예견가능성이 인정

② 또한 법적으로 허용되지 않은 위험을 발생시켜야 (위험증대, 위험창출)

③ 특히 과실범에 있어서는 적법한 대체행위를 했음에도 결과발생이 가능한 경우에는 귀속 부정

과실범의 미수는 성립여지 없으므로 죄가 안됨

적법한 대체행위를 했을 경우 결과발생 여부가 불분명한 경우에는 무죄추정의 원칙에 의해 귀속 부정

④ 그리고 발생된 결과는 규범의 보호범위 내에서 생긴 것이어야

결과적 가중범은 기본범죄에 포함된 전형적 위험이 결과로 실현되어야

객관적 귀속 검토 순서

고의범은 ①단계 : 예견가능성으로 끝 (나아가 더 따질 실익 X)

과실범은 예견가능성 따질 필요 X (과실은 이미 예견가능성 전제) ③④ 단계만 검토하면 족

사례

- 강타  ---피해자 특이체질, 의사과실이 개입 ---> 사망 : 폭행치사 (사망의 결과 통상 예견가능 O)

합법칙적 조건관계도 인정되고, 객관적 귀속도 인정

cf) 상당인과관계설 : 뭉퉁거려서 상당인과관계가 있다고 판단 (이하 동일)

- 경미한 폭행 ---피해자 특이체질, 의사과실이 개입 ---> 사망 : 폭행죄만 성립. 치사 X (예견가능 X)

합법칙적 조건관계는 인정, 객관적 귀속 부정 (예견가능하고 지배가능한 것이 아니기 때문)

- 칼로 찌름    ---화재가 개입 ---> 사망 (질식사) : 살인미수 (예견 가능 X)

합법칙적 조건관계는 인정, 객관적 귀속 부정

칼에 찔린 사람이 병원의 화재로 사망하리라는 점은 통상 예견할 수없기 때문

상당인과관계가 부정되거나 합법칙적 조건 내지 객관적 귀속이 부정되면 인과관계착오는 문제 X

- 제한 100Km/h 속도 위반 120Km/h ---(30m 전방에서 갑자기 뛰어듦)---> 사망 : 처벌 X

100Km/h로 속도위반을 하지 않았더라도(적법대체행위) 사망이라는 결과발생을 피할 수 없었던 경우라면

--> 객관적 귀속 부정

미수 여부를 따져봐야 하겠으나 사안은 과실범이므로 미수도 성립할 여지 X

- 갑이 좌회전금지구역에서 좌회전(피고인 갑의 과실행위)을 하는데, 50여 미터 후방에서 후행차량이 중앙선을 넘어 갑 차량의 좌측으로 돌진한 사고로 후행차량 탑승자가 사망 또는 상해 : 업무상과실치사.치상죄 X

규범의 보호범위 내에서 생긴 것 X

(극단적으로 표현하면, 좌회전을 금지한 취지가 후행차량이 중앙선침범에 대비하기 위한 것은 아니라는 것)

극히 비정상적인 방법으로 진행할 것까지를 예상하여 사고발생 방지조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 할수는 없고, 따라서 좌회전 금지구역에서 좌회전한 행위와 사고발생 사이에 상당인과관계 인정 X

cf) 객관적 귀속이론에 따르면, 합법칙적 조건관계는 인정, 객관적 귀속 부정

- 고의범에서 규범보호목적 적용되는 사례

1. 갑이 을을 살해하려고 독약을 먹였으나 을은 해독제를 복용하면 살 수 있음에도 이를 거부하여 사망한 경우

을의 고의의 자손행위로 인한 사망은 살인죄를 처벌하는 규범의 보호범위 내에서 생긴 결과가 아니다.

2. 강간을 당한 피해자가 집에 돌아가 음독자살하기에 이르른 원인이 강간을 당함으로 인하여 생긴 수치심과 장래에 대한 절망감 등에 있었다 하더라도 그 자살행위가 강간행위로 인하여 생긴 당연한 결과라고 볼 수는 없으므로 강간행위와 피해자의 자살행위(사망) 사이에 인과관계를 인정할 수는 없다.

작위와 부작위의 구별

학설

법적 비난의 중점이 어디에 있는가에 따라 판단해야 할 평가문제로 보는 견해 : 자의적 판단으로 흐를 위험)

신체활동이 있었는가 또 그것이 발생한 결과와 인과관계가 있는가를 고려해야 한다는 견해 (이것이 타당) --> 작위와 부작위의 구별이 명백하지 않을 경우 부작이는 예외적인 현상이라는 점에서 작위의 성립을 먼저 검토해야 하는 것

판례

행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적 화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙

(보라매병원 사건 : 의사인 피고인들이 인턴에게 피해자를 집으로 후송하고 호흡보호장치를 제거할 것을 지시하는 등의 적극적 행위을 통하여 피해자 처의 부작위에 의한 살인행위를 도운 이상 작위에 의한 방조범으로 봄이 상당하다)

부작위범의 공통 구성요건

구체적 행위능력 있는 부작위 (개별적 행위가능성)

구성요건적 상황 (구성요건적 결과발생의 위험성)

부진정부작위범의 특유한 구성요건

작위와의 동가치성

부작위를 작위와 동등하게 평가하기 위해서는

보증인의 지위(주체적 측면)와 행위정형의 동가치성(행위적 측면) 필요

보증인의 지위 (주체 검토)

의의 : 법익침해의 결과발생을 방지해야 할 의무가 있는 자

보증인지위의 체계적 지위 (* 특히 착오에서는 반드시 언급) : 2분설 타당

보증인지위의 발생근거와 내용

견해대립 : 형식설, 기능설, 절충설

보증인지위의 발생근거 : 법령.계약.선행행위.조리

보증인지위의 내용과 한계

보호의무

안전의무

행위정형의 동가치성 (행위 검토)

의의

보증인지위에 있는 자의 부작위가 있다 해도 그 부작위가 작위범의 구성요건에 요구하는 행위태양과 등등하게 평가받을 수 있는 것이어야 한다는 것

ex) 사람을 칼로 찔러 죽이거나 물에 빠트려 죽이는 것과 물에 빠져 죽을 위험에 처한 사람을 구조할 의무 있는 사람이 아무런 조치도 하지 않은 것이 법적으로 동일하게 평가될 수 있어야 한다는 의미

적용대상

(1) 순순한 결과범

구성요건이 행위의 수단 방법을 특정하지 않고 단지 행위에 의해 결과야기만 있으면 성립하는 범죄 : 살인죄, 손괴죄등

동가치성은 행위태양와 관련된 행위반가치요소이므로 이 경우에는 동가치성 요건 필요 X

따라서 보증인적 지위에 있는자의 부작위에 의해서 구성요건적 결과가 발생하면 바로 구성요건에 해당

but, 판례는 이 경우에도 요구된다는 입장인듯

(2)행태적 결과범

구성요건상 행위의 수단방법이 특정되어 있는 일정한 행위 양태에 의해서만 구성요건적 결과가 발생해야 하는 범죄 : 사기죄(기망), 공갈죄(폭행협박)

부작위가 결과야기행위의 구성요건적 양태와도 동가치성을 가질때 비로소 구성요건적 부작위로 평가될 수 있으므로 보증인지위 이외에 행위정형의 동가치성이 있어야 구성요건에 해당

결과범 --> 보증인적 지위만 있으면 족함

행태적 범죄 --> 행위정형의 동가치성도 충족되어야 함

판단기준

부작위가 적극적인 작위와 그 행위반가치의 측면에서 사회적으로 같은 의미를 갖는지 여부

형법각칙의 개별적인 구성요건의 해석에 의해 결정

인과관계와 객관적 귀속

작위범과는 달리 현실적인 힘의 작용이 없으므로 자연법칙적 인과관계가 존재할 수 없다.

따라서 가설적으로 인과관계를 고찰하여 요구(기대)되는 작위행위가 행하여 졌더라면 결과가 방지되었을 경우 인과관계가 인정된다.

객관적 귀속은 작위범에서의 논의와 동일

상기 사항은 부진정부작위범에서 문제가 되는 것이고

if 진정부작위범 --> 거동범에 해당하므로 부작위와 결과간의 인과관계는 문제되지 않음

주관적 구성요건

고의 : 구성요건적 상황의 존재, 부작위, 개별적행위가능성 인식해야 하고, 부진정부작위범의 경우 앞의 것과 더불어 보증인지위, 행위정형의 동가치성, 결과방지의 가능성도 인식해야

과실 : 부작위 + 구성요건적 상황에 대한 예견가능성 있으면 인정

위법성

작위범과 마찬가지로 구성요건해당성 인정되면 위법성 징표되고,

위법성조각사유 있으면 징표된 위법성 배제

책임

작위범에서의 논의와 동일

작위범과 마찬가지로 일반적 책임표지로서 책임능력, 책임형식, 위법성 인식, 기대가능성 등 필요

※ 부작위범의 실행착수 (미수범일때 언급)

작위행위를 지체함으로써 피해자에게 직접적 위험을 발생케 하거나 기존의 위험이 증대되었을 때 실행의 착수

보증인지위

1. 의의

(1) 의의

- 일정한 법익과 특수하고도 밀접한 관계를 맺고 있어서 그 법익이 침해되지 않도록 보호해주어야 할 지위.

- 형법 18조는 보증인을 "위험의 발생을 방지할 의무가 있는자"라고 명시.

(2) 성격

- 보증인지위는 부진정부작위범의 기술되지 아니한 규범적 구성요건요소.

(3) 발생요건

① 보호법익의 주체에게 법익에 대한 침해에 대처할 능력이 없어야 함.

② 부작위하고 있는 자에게는 그 법익을 보호해야할 작위의무(보증인의무 : 이 표현은 엄밀히 말하면 부적절)가 있어야 함.

③ 부작위하고 있는 자가 이러한 보호적 지위에서 법익침해 사태를 지배하고 있어야 함.

2. 보증인의무

(1) 의의

- 보증인지위로부터 발생하는 결과발생방지의무.

- 법적의무이어야 하며 단순한 도덕적 의무는 보증인의 의무가 되지 않음.

- 신분상 지위로 인하여 특별히 주어진 의무이어야 하며 일반적 부조(扶助)의무는 보증인의 의무가 아님.

(2) 보증인의무의 체계적 지위(보증인지위와의 관계에서)  :  상세한 내용은 아래 참조

1) 학설

① 위법성요소설

② 구성요건요소설

③ 이분설(다수) - 보증인지위는 구성요건요소, 보증인의무는 위법성 요소

2) 검토

- 위법성요소설은 작위의무 없는 자의 부작위도 부진정부작위범의 구성요건에 해당하게 되어 구성요건해당성을 부당하게 확대시키고, 부진정부작위범에 대해서만 구성요건의 징표적 기능을 부정하는 것은 범죄론체계와 불일치. 그리고 구성요건요소설은 작위범에서는 법적의무가 구성요건요소가 아님에도 불구 부진정부작위범의 작위의무를 구성요건요소라고 하는 것은 체계적으로 부당.

- 이분설에 의하면 보증인지위에 있는 자의 부작위만이 구성요건에 해당하므로 위법성요소설의 결함을 시정할 수 있고, 보증인의무를 위법성요소로 봄으로써 구성요건요소설의 문제점도 극복할 수 있음. 따라서 이분설 타당.

3. 보증인지위의 발생근거

- 형법 18조는 전단에서 '위험의 발생을 방지할 의무'라는 다소 넓은 작위의무를 규정하고, 후단에서는 예시로서 '선행행위로 인한 작위의무'만을 규정하고 있음.

-따라서 보증인지위의 구체적인 발생근거가 무엇인지가 문제가 됨.

(1) 학설

① 형식설 - 형식적인 발생근거를 중심으로 법령, 계약, 선행행위, 조리 등의 형식에 따라 확정.

② 실질설 - 실질적 기준에 따라 법익보호를 위한 보호의무와 위험발생을 감시해야 할 안전의무로 구별. 

③ 결합설(다수) - 형식설과 실질설 결합하여 작위의무 파악.

(2) 판례 - 형식설에 가까운 입장.

“형법상 부작위범이 인정되기 위해서는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다."(95도2551)

4. 보증인지위의 유형

(1) 형식적 분류

① 법령에 의한 작위의무

② 계약에 의한 작위의무 - 계약의 유·무효 불문

③ 선행행위에 의한 작위의무(18조)

④ 조리에 의한 작위의무 

(2) 실질적 분류 - [암기]자긴보 선위타

1)  보호의무에 의한 보증인 지위

① 자연적 결합관계 -  가족(친족) 상호간 (부부간 부양의무 : 절도행위방치 X, 익사방치 O)

cf) 별거중인 부부 → 보증인지위 불인정

② 긴밀한  공동관계  -  밀접한  생활공동체나 위험공동체에  속해 있는 사람 사이의 특수한 신뢰관계 존재.

ex) 사실혼 부부, 산악등반대

cf) 단순한 집합체나 우연히 공동위험상황에 처한 자들 사이에는 보증인 지위 불인정

③ 보호기능의 자의적 인수 -  계약의 존부나 유효성 불문하고 보호기능을 맡고 있으면 인정.

ex) 환자를 맡은 의사, 수영지도를 맡은 수영강사

보호기능 인수로 타인의 구조가능성이 배제되었거나 피해자에게 새로운 위험이 발생한 경우에 인정

ex) 의사가 치료를 시작하여 다른 의사를 찾게 할 기회를 없게 하였거나, 수술에 의해 피해자에게 새로운 위험을 발생케 한 경우가 이에 해당

2)  안전의무에 의한 보증인 지위

① 선행행위로 인한 작위의무(18조)

 ex) 교통사고

② 위험원에 대한 감독의무 -  자기의 지배영역 내에 위험원을 소유·점유한 자는 그 위험원이 타인의 법익을 침해하지 않도록 안전조치를 취할 의무가 있음

ex) 맹견의 소유자

③ 타인에 대한 감독의무 -  특별한 신분상 지위·권위로 인하여 타인을 통솔할 책임이 있는 사람은 이들이 다른 사람 법익을 침해하지 않도록 감독해야 함. 

ex) 친권자, 교사, 군지휘관, 선장 (친권자가 아들의 절도행위방치 O)

보증인지위, 의무의 체계적 지위

위법성 요소설

내 용

① 보증인지위와 보증인의무를 구별하지 않고 모두 위법성요소로 보는 견해로서, 부진정부작위범은 구성요건 자체에서 무엇을 해야 할 것인가를 규정하고 있지 않기 때문에 작위범과는 달리 구성요건해당성이 위법성을 징표하지 못하므로, 보증인의무에 위반하여 부작위 한 때에 비로소 위법하게 된다는 견해이다.

② 보증인지위와 보증인의무에 대한 착오는 모두 위법성의 착오에 해당한다.

평 가 (비판)

① 보증인지위에 있지 않는 자의 부작위도 부진정부작위범의 구성요건에 해당하게 되어 부진정부작위범의 구성요건해당성이 부당하게 확대된다.

② 부진정부작위범에 대해서만 구성요건의 징표기능을 부정하는 것은 범죄론체계의 일관성이 없다.

③ 작위범에 있어서 부작위의무자의 작위가 구성요건요소라면 이와 동치되는 보증인의무자의 부작위도 구성요건요소가 되어야 한다는 점에서 부당하다.

구성요건 요소설 (Nagler의 보증인설)

내 용

① 보증인지위와 보증인의무를 구별하지 않고 모두 구성요건요소로 보는 견해이다.

② 보증인지위와 보증인의무에 대한 착오는 모두 구성요건적 착오에 해당한다.

평 가 (비판)

① 작위범의 부작위의무와 같은 다른 형법상의 법적 의무는 위법성요소로 보면서도 부작위범의 보증인의무만을 구성요건요소로 본다는 점에서 부당하다.

② 보증인의무(법적 의무)에 관한 착오조차 구성요건적 착오로취급하게 되어 부당하다.

이분설 (통설)

내 용

① 보증인지위는 구성요건요소, 보증인의무는 위법성요소로 보는 견해이다.

② 보증인지위에 대한 착오는 구성요건적착오(과실범의 성립이 문제됨), 보증인의무에 대한 착오는 위법성의 착오(착오에 대한 정당한 이유 유무에 따라 고의범의 성립이 문제됨)에 해당한다.

평 가 (비판)

① 보증인지위를 구성요건요소로 보기 때문에 보증인지위에 있는 자의 부작위만 구성요건에 해당하게 되므로 구성요건해당성이 지나치게 넓어지게 되는 위법성요소설의 단점을 극복할 수 있다.

② 보증인의무를 작위범의 부작위의무와 동일하게 위법성의 요소로 본다는 점에서 구성요건요소설의 단점을 극복할 수 있다.

보증인의무와 보증인지위의 구체적 이해

<보증인지위(신분)>는 이런거죠 예를 들자면,

아들이 물에 빠졌다. 근데 그아이가 자신의 아들인지 조금만 주의했더라면 알 수 있었는데 대충보고 자신의 아들이 아닌줄 알고 구조하지 않고 죽게 했다면 보증인 지위(신분)에 대한 착오가 되는것 --> 이분설에 의하면 과실치사

<보증인의무>에 대한 예를 들자면, 

양아버지가 양아들이랑 물놀이를 갔다가 양아들이 물에 빠지자 양아버지는 양아들을 구조할 의무가 없다고 생각하고 구하지 않아서 죽인 경우 --> 이분설에 의하면 16조로 넘어가서 정당한 이유 유무를 따져 책임 유무 판단 (사안의 경우 정당한 이유 찾기 어려울 것)

보증인 지위와 보증인의무가 구성요건, 위법성, 책임 중에서 어디의 단계에서 필요로 하는것인가에 대해서 학설이 3가지로 대립

구성요건 요소설은 보증인지위와 의무를 구성요건 단계에서 보는 견해

예를 들어 보증인지위와 의무가 없는 서로 모르는 사람끼리 구조하지 않았을때 구성요건에 해당 X

위법성 요소설은 보증인지위와 의무를 구성요건 단계에서는 건너뛰고 위법성에서부터 검토하는 견해

예를 들어 보증인지위와 의무가 없는, 서로 모르는 사람끼리 구조하지 않았을때 구성요건에는 일단 해당

단, 위법성에서 필요로 하는 요소가 없다면 위법성 조각

이분설의 경우는 보증인지위와 보증인의무를 따로 보는 것

보증인지위 = 구성요건요소 --> 착오는 사실의 착오 (구성요건해당성의 문제)

보증인의무 = 위법성요소 --> 금지의 착오 (책임의 문제)

검토

위법성요소설은 작위의무 없는 자의 부작위도 구성요건에 해당하여 구성요건해당성을 부당하게 확대한다는 비판

한시법

의의

그 법률의 효력의 존속기간이 한정적인 법률

일반적으로 법률은 한번 제정되면 개정이나 폐지가 없는 한 영구히 효력을 갖는 것이 원칙

그런데 어떤 법률은 그 효력이 일정기간만 지속되도록 부칙 등으로 특별히 규정하고 있는 경우가 있는데, 대개 어떤 특정 목적을 위해 제정되는 법률

부칙 등에서 명확하게 일정기간 동안만 효력을 지속한다고 규정하고 있는 경우와 명문규정은 없으나 규율 대상이 필연적으로 일정기간 동안 밖에 발생하지 않아서 결과적으로 한시법이 되는 경우의 두 가지 종류

범위

협의설 (통설) - 백지형법과 다른 법리 전개 → 1② 적용 (多) --> 처벌 못함

형벌법규에 유효기간이 명시되어 있는 법률

또는 형벌법규 폐지 이전에 유효기간이 정해진 법률

광의설 : 임시법도 포함 (판례) - 백지형법과 같은 법리 → 1① 적용 -->행위시법에 따라 처벌

형벌법규의 내용이나 목적에 비추어 유효기간이 사실상 제한되어 있는 것도 포함

1②의 취지는 죄형법정주의의 파생원칙인 '소급효금지의 원칙'과는 무관하고 이는 법규범본질의 문제로서 '사회윤리적 평가'에 변화가 있기 때문에 신법을 적용하는 것으로 본다.

한시법은 '사회윤리적 평가'의 변화가 있기 때문이 아니라 일시적 사정의 변경 때문에 실효되는 것이므로 유효기간의 규정유무를 불문하고 실효된 법의 추급적용을 긍정

일시적 특수사정이라는 것이 애매하여 법적 안정성을 헤칠 가능성

추급효 인정 여부

유효기간 중에 한시법에 해당하는 범죄를 실행한 경우, 유효기간이 지난 후에도 처벌할 수 있는가, 즉 추급효를 인정할 수 있는가의 문제

추급효에 관한 명시규정이 없을 때 문제되는 것

명시규정이 있다면 그것에 따름 (한시법이론은 큰 의미가 없음)

ex) 

a라는 법률은 b라는 행위를 한 자를 10년 이하의 징역에 처하도록 규정

그런데 a라는 법률은 2004년 4월 20일부터 2004년 5월 20일까지만 효력을 갖도록 부칙에서 규정 (소위 한시법)

갑은 2004년 5월 19일 b라는 행위를 하여 체포되고 같은 날 공소가 제기

그리고 20일이 지남으로 인하여 그 법률은 효력을 상실 --> 갑을 처벌할 수 있는가

추급효 부정설 (재판시법주의 - 1② 적용) --> 처벌 X (통설)

한시법이 폐지되는 것 역시 1②의 법률의 변경에 해당하므로 추급효는 부당

이를 인정하는 것은 죄형법정주의 실질적 의미에 반

종료가 가까워질수록 위반행위가 늘어나는 것에 대한 대처는 명문규정을 둠으로써 해결할 일

추급효 긍정설 (행위시법주의 - 1① 적용) → 처벌 O

한시법은 원래 일정기간 내에 한하여 국민에 준수를 요구하는 법이므로 그 기간이 경과했더라도 기간 내에 행한 범죄에 대해 비난가능성은 여전

부정할 경우 종료가 가까워질수록 위반행위가 속출하여도 이를 처벌할 수 없게 되어 법의 실효성 유지 X

추급효를 인정하는 입장에서도 행위에 대한 사회윤리적 평가가 변경되어 법이 개폐된 경우는 추급효를 부정 (엄밀히 말하면, 이 설에 따르면 사회윤리적 평가가 변경되어 법이 폐지된 경우는 애초 한시법이 아닌 것 ... by NIS)

동기설 (판례) (87도2678) - 행위에 대한 사회윤리적 평가에 변화가 있느냐라는 법규범본질론을 논거

한시법이 사라지는 이유가 법적 견해의 변경에 의한 것이라면 추급효를 부정, 단순한 사실관계의 변경에 의한 것이라면 인정해야 한다는 것

법률이 변경됐는지를 해석(재판 도중)을 통해 충분히 알 수 있다고 함

사회윤리적 평가가 변경되었기에 법적 견해가 바뀐 것이고, 그로인해 형이 폐지되었는데 이전에 있던 법(한시법, 구법)으로 처벌한다는 것은 옳지 않으니 신법을 적용해야 한다는 것

사법에 의한 입법 침해 가능성

평가의 변화인지 여부 판단이 자의적이라는 비판 (해석자의 주관에 치우칠 우려가 있어 법적 안정성을 저해)

독일의 동기설은 피고인에게 유리한 축소해석이 되지만, 우리의 동기설은 오히려 형벌권의 확장함으로써 피고인에게 불리한 확장해석

백지형법

의의 - 중립명령위반죄같이 구성요건의 전부 또는 일부를 명령 또는 고시에 위임하여 공백을 남겨두는 형벌법규

보충규범개폐의 법률변경 해당여부)

소극설 : 1① 적용 (전면적 처벌 - 소급효 부정설) : 행위시법으로 처벌 --> 한시법이론의 추가적 적용 X

적극설 : 1② (전면적 면소 - 추급효 부정설) (통설) → 법률의 변경으로 보기에 한시법이론의 추가적 논의 필요

절충설 : 보충규범의 개폐가 구성요건 자체를 정하는 법규의 변경에 해당하는 때에는 법률의 변경에 해당하지만, 단순히 구성요건에 해당하는 사실면에 있어서 법규의 변경에 해당하는 때에는 법률의 변경이 아니라는 함

동기설 (판례) : 변경의 동기를 분석하여 법적 견해의 변경에 기인한 것인지 단순한 사실관계의 변화에 기인한 것인지를 구별하여 판단

한시법

1. 의 의

폐지전에 일정한 유효기간을 예정하고 있는 형벌법규를 협의 또는 고유의 의미의 한시법이라 한다. 이러한 형벌법규 이외에 특별한 일시사정에 대처하기 위하여 제정된 형벌법규인 임시법도 한시법에 포함시키는 견해가 있다(광의). 임시법의 대표적인 것이 계엄령이다.

[참고] 이와 같이 한시법의 개념은 법제정 시의 모습 내지 내용에 의해 결정되는 것이다. 따라서 법률 그 자체의 변화는 없이 이를 보완하는 하위의 시행령, 시행규칙, 고시 등이 개폐되는 경우는 한시법의 문제라기보다는 오히려 형법 제1조 제2항에의 포섭문제 내지 백지형법과 관련한 보충규범의 개폐문제로서 파악되어야 한다.

2. 학설의 대립

[설문] 갑은 1985년 12월 31일까지 효력이 있는 ‘부동산소유권이전에관한특별조치법’을 1985년 6월에 위반하였다. 그리고 을은 대통령이 계엄령을 발하여 형벌로서 금지하는 학생 이념써클을 주도적으로 만들었다. 수사기관이 그들을 체포하려 하자 갑과 을은 한시법이 실효되고 계엄령이 철회될 때까지 숨어 살았다. 그 이후 그들은 체포되어 각각 기소되었다. 이 경우 법원은 그들에 대해 유죄판결할 수 있겠는가?

형법의 시간적 적용범위와 관련한 한시법의 문제는 한시법의 유효기간이 경과한 후에도 그 유효기간내의 위반행위를 처벌할 수 있는가 즉 한시법의 추급효가 인정되는가에 관한 것이다. 이에 대해서는 학설의 대립이 있다.

(1) 추급효인정설

이 설은 한시법은 유효기간이 경과하더라도 그 유효기간 중에 범한 범죄에 대하여 추급효를 가져야 한다는 견해이다. 이는 피고인에게 불리한 법을 적용하는 것이므로 형법 제1조 2항의 취지와는 모순된다. 그러나 한시법에 대해서 추급효를 인정하는 설의 논거는 다음과 같다. ① 추급효를 인정하지 않는다면 실효기일에 접근할수록 위반행위가 증가하게 되어 법의 목적을 달성할 수 없게 되므로 한시법의 추급효를 인정하여야 한다. ② 한시법의 경우에는 기한의 특정이 없는 일반법률과는 다른 것이므로 제1조 제1항을 적용하더라도 죄형법정주의의 취지에 반하지 않는다.

(2) 추급효부인설

이 설은 한시법은 유효기간의 경과로 인하여 실효되므로 명문의 특별규정이 없는 한 피고인에게 유리한 형법 제1조 제2항이 적용되고 따라서 한시법의 추급효는 원칙적으로 인정되지 아니한다는 견해이다. 이 설의 논거는 추급효긍정설을 반박하는 데 있다. ① 추급효를 인정하지 않으면 실효기일에 접근할수록 위반행위가 증가하는 것은 사실이고 따라서 처벌할 형사정책적 필요성은 있으나 그 처벌은 명문의 규정으로 이루어져야 한다. ② 한시법에도 형법 제1조 2항을 적용하여 피고인에게 유리한 법적용을 하는 것이 죄형법정주의의 취지에 상응한다.

(3) 판례의 태도(동기설)

우리나라 판례는 법률이 개폐된 이유를 행위의 가벌성에 관한 국가의 법률적 견해의 변경으로 인한 경우와 단순히 사실관계의 변화로 인한 경우로 나누어, 전자의 경우에는 추급효가 인정되지 아니하나 후자의 경우에는 추급효가 인정된다는 태도를 취한다. 이렇게 법률개폐의 동기를 고려하여 추급효 여부를 인정하는 견해를 動機說이라고 부른다. 그런데 한시법과 임시법은 주로 그때 그때의 특수한 필요에 대응하기 위하여 개폐되는 것이므로, 판례의 동기설은 결국 추급효긍정설에 속하는 것으로 볼 수 있다. 

따라서 판례는 상기의 [설문]과 유사한 사례에서 부동산소유권이전등기등에관한법률위반의 갑에 대해서 동법이 존속성의 필요성이 없다는 고려에서 폐지될 뿐인 한시법이라는 이유로 가벌성을 인정하였고(대판 1988.3.22, 87도2678), 계엄령위반의 을행위에 대해서도 “계엄령의 해제는 사태의 호전에 따른 조치이고 계엄령이 부당하다는 반성적 고려에서 나온 조치는 아니므로 계엄이 해제되었다고 하여 계엄하에서 행해진 위반행위의 가벌성이 소멸된다고 볼수 없다”고 판시하였다(대판 1985.5.28, 81도1045).

(4) 소결

생각건대 추급효인정설은 정책적 합목적적 견지에서 볼 때 충분한 이유가 있고, 또한 죄형법정주의에 정면으로 배치되는 것은 아니라고 볼 수 있다. 그러나 형법은 최대한 엄격하게 해석되어야 하고, 행위자에게 불리한 유추해석을 엄금하는 것이 죄형법정주의의 기본정신이므로 한시법의 경우에도 형법 제1조 제2항을 적용하는 것이 더욱 바람직하다. 

그리고 동기설에는 법률적 견해의 변경과 사실관계의 변화가 명확하게 구별되지 않음으로 인하여 법적 안정성을 해하게 되는 결함이 있다. 따라서 해석론으로는 추급효부인설이 타당하고 동설의 결함은 추급효를 인정하는 특별규정을 둠으로써 시정할 수 밖에 없으며, 그러한 특별규정이 없는 한, 한시법의 폐지 실효된 후에는 유효기간내의 위반행위에 대하여 면소의 판결을 선고하여야 할 것이다.

백지형법과 보충규범

1. 의의

백지형법이란 범죄구성요건의 전부 또는 일부를 다른 법령의 규정에 위임하고 있는 형벌법규를 말한다. 형법 제112조의 중립명령위반죄, 각종 경제통제법령이 그 예이다. 이 경우 백지형법을 보충하는 규범을 보충규범이라고 한다. 백지형법은 그 공백을 보충하는 규범과 합일하여야만 형벌법규로서의 기능을 발휘할 수 있고 그 자체만으로는 아무런 의미가 없기 때문에 백지형법과 그 보충규범은 불가분의 일체라는 관점에서 고찰하여야 한다. 형법의 시간적 적용범위와 관련하여 문제되는 것은 백지형법의 보충규범만이 변경폐지된 경우에 그 변경 폐지전의 위반행위를 처벌할 수 있는가이다. 이에 대해서는 학설의 대립이 있다.

2. 학설의 대립

[설문] 甲은 공산품질관리법이 고시에 위임한 품질검사 지정상품에 대한 품질검사를 받지 않은 채 제조하다가 체포되어 起訴되었고, 식품점 경영자 乙은 축산물가공관리법이 그 시행규칙에 위임한 사전검사요구동물 “개고기(犬肉)”를 사전 검사를 받지 않고 판매목적으로 진열하였다가 체포되어 기소되었다. 그런데, 裁判時에 상기한 告示의 변경으로 그 품목은 제외되었고, 상기한 시행규칙의 변경으로 “개고기(犬肉)”가 금지동물에서 제외되었다. 이 경우에 법원은 甲과 을에 대해 유죄판결할 수 있는가?

백지형법의 보충규범만이 개폐된 경우에 그 개폐전의 위반행위를 처벌할 수 있느냐의 문제는 보충규범의 개폐도 형법 제1조 2항의 법률의 변경에 해당하는냐의 여부에 달려 있다. 이에 대해서는 긍정설, 부정설 및 절충설의 견해대립이 있다.

(i) 이 중에서 긍정설은 보충규범의 개폐도 형법 제1조 2항의 법률의 변경에 해당한다는 견해이다. 따라서 이 설에 의하면 보충규범의 폐지가 있으면 그 폐지전의 행위에 대해서는 구법(행위시법)의 추급효가 부정되고 반면에 신법(재판시법)의 소급효가 인정되어 처벌할 수 없게 된다.

(ii) 반면에 부정설은 보충규범의 개폐는 형법 제1조 2항의 법률의 변경이 아니며, 단지 행정처분의 변경에 불과하다는 견해이다. 따라서 이 설에 의하면 보충규범의 폐지가 있더라도 그 폐지전의 행위에 대하여 구법(행위시법)의 추급효를 인정하여 처벌할 수 있게 된다.

(iii) 그런데 절충설은 보충규범의 개폐가 구성요건 자체를 정하는 법규의 개폐에 해당하는 때에는 법률의 변경이 되지만 단순히 구성요건에 해당하는 사실면에 관한 법규의 변경에 불과할 때에는 법률의 변경이 아니라는 견해이다. 이러한 절충설은 우리 나라 판례의 태도이기도 하다. 즉, 판례는 보충규범의 개폐가 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 법률이념의 변경에 기인한 경우에는 형법 제1조 2항이 규정한 법률변경에 따른 ‘형의 개폐’를 인정하지만, 단순한 정책적 고려에 의한 경우에는 형법 제1조 2항이 규정한 법률변경에 따른 ‘형의 개폐’를 인정하지 않는다.

판례의 태도(설문의 해결)

판례는 설문 의 甲에 대해서는 “공업진흥청의 품질검사지정상품에 관한 고시의 변경은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 고려에서 비롯되기보다는 공산품의 품질향상에 따른 정책적 변경 등 특수한 필요에 대처하기 위한 것이므로, 고시의 변경으로 그 이전에 범한 위반행위의 가벌성이 소멸되는 것은 아니”라고 판시하였다(대판 1989. 4. 25, 88도1993).

반면에 설문 의 乙에 대해서 판례는 “시행규칙의 개정은 개고기를 대상으로 하였던 종전조처가 부당하다는 데서 온 반성적 조처로 볼 것이므로 범죄후 법령개폐로 형이 폐지된 때에 해당한다”는 취지로 판시하였다(대판 1979. 2. 27, 78도 1690).

3. 소 결

법률의 시간적 적용은 피고인에게 유리하게 하는 것이 형법 제1조의 취지이다. 따라서 가벌성의 존부와 정도에 관계된 보충규범의 개폐도 당연히 법률의 변경으로 보아 형법 제1조 2항이 적용될 수 있게 하여야 한다. 부정설이 내세우는 형사정책적인 처벌필요성은 특별규정을 두어 해결하면 될 것이다.

<형법 제1조 2항이 규정한 법률의 변경 폐지로 보지 않으면서 가벌성을 인정한 판례>

- 초과여행경비의 위반행위가 있은 후 외국환관리규정의 개정으로 해외여행경비가 증액된 경우(대판 1996.2.23, 95도2858). 

- 누설한 군사비밀사항이 누설행위 이후 평문으로 저하되었거나 군사기밀이 해제된 경우(대판 2000. 1. 28, 99도 4022) - 부동산 중개보조원 고용인원수제한의 규정이 폐지된 경우(대판 2000.8.18, 2000도2943).

<형법 제1조 2항이 규정한 법률의 변경 폐지로 보면서 가벌성을 부정한 판례>

- 구청소년보호법 제2조 제5호의 개정으로 청소년의 숙박업소출입허용행위가 처벌대상에서 제외된 경우(즉, 종전에는 유해업소의 종류에 구분 없이 고용하는 것과 출입시키는 것 모두를 금지하면서 각각을 형사처벌하는 벌칙조항을 두었으나 그 이후 법개정을 통해 여관과 같은 숙박업소에 있어서 고용금지는 그대로 유지되었지만 출입금지는 폐지된 경우)(대판 2000. 12. 8, 2000도2626)

- 정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니 한 것에 대해 형벌을 부과하였던 민사집행법이 감치명령에 처하도록 변경된 경우(대판 2002.9.24, 2002 도4300)

<특수판례>

운전자의 부당요금 징수를 운전자 준수사항으로 규정하였던 고시를 폐지하였다면 종래의 부당요금 징수행위는 범죄후 법령의 개폐로 인하여 처벌대상에서 제외되었다고 할 것이다. 형법 제1조 제2항이나 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용된다고 해석하여야 할 것이고, 교통질서유지를 위한 규제방법의 변경 등 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐한 것에 불과한 경우에 있어서는 구법 당시에 범하여진 위반행위에 대한 가벌성을 소멸시키거나 축소시킬 아무런 이유가 없으므로 후일 그 법령이 개폐되었다 하더라도 행위당시의 형벌법령에 비추어 그 위반행위를 처벌하여야 할것이다(대판 1987.3.10, 86도42). 

<평석> 이 판례는 해당고시의 폐지를 법률의 폐지로 보면서도 그 동기가 법적 관점의 변경이 아니라는 이유로 과거의 부당요금징수행위에 대해 여전히 가벌성을 긍정하였다. 그러나 법적 관점의 변경이 아닌 동기에서의 고시의 폐지는 아예 법률의 폐지가 아닌 것으로 규정짓는 것이 오히려 타당할 것이다.

결과범(실질범), 거동범(형식범)

구성요건상 결과발생의 필요성 여부에 따른 구별

결과범 : 구성요건이 일정한 결과의 발생을 필요로 하는 범죄 (그 결과가 생겨야 기수) -- 살인죄, 상해죄, 강도죄 등

거동범 : 결과발생 필요 X (법에 규정된 행위를 함으로써 바로 기수) -- 무고죄, 위증죄, 모욕죄, 명예훼손죄, 폭행죄 등

결과범에서 인과관계가 필요하나 거동범의 경우 필요 X

형식범에서는 미수범이 있을 수 없음 (단, 주거침입, 퇴거불응, 집합명령위반죄는 거동범이지만 미수처벌 규정을 두고 있음)

위험범, 침해범

보호법익의 침해정도에 따른 구별

침해범 : 보호법익의 현실적 침해가 있어야 기수 (살인죄, 상해죄, 강도죄 등 대부분의 범죄)

위험범 : 보호법익에 대한 위험상태의 야기만으로 기수 (기수시기를 앞당기는 의미)

추상적 위험범 : 그 자체로 위험한 경우 (그 자체로 보호법익에 대한 위험을 야기시키는 행위)

현주건조물방화죄, 공용건조물방화죄, 유기죄, 명예훼손죄, 업무방해죄, 비밀침해죄, 위증죄, 무고죄 등

협박죄도 추상적 위험범

구체적 위험범 : 

자기소유일반건조물방화죄, 일반물건방화죄 등

(건조물방화의 경우 자기소유인 경우만 구체적 위험범, 일반물건의 경우 소유자 불문 구체적 위험범)

침해범과 위험범은 구성요건의 해석에 의해 판단

위험범으로 해석하게 되면,

중대범죄 --> 기수시기를 앞당겨 위험상태의 야기만으로 기수범으로 처벌할 수 있도록 하거나

범죄성립 여부에 대해 자의가 개입될 여지가 큰 경우 자의남용방지 필요에서 위험범으로 해석하게 되는 것

(ex) 협박죄(추상적 위험범)의 경우 [전합] 판례로 침해범에서 위험범으로 태도(해석)를 변경함으로써 외포심이 현실적으로 발생되었을 것을 요하지 않게 됨으로써 외포 여부 판단과 관련하여 자의가 개입될 여지가 없게 되는 결과

추상적 위험범에 있어서 해석상 도출되는 추상적 위험은 구성요건요소로 되어 있지 않고 입법이유로만 고려되어 있어서, 일정한 행위가 있으면 당연히 법익에 대한 추상적 위험이 발생한 것으로 간주됨

추상적 위험범은 법익에 대한 현실적 위태화를 요건으로 하지 않고 일반적 위험성으로 처벌

법익침해의 전 단계를 처벌대상으로 함

형벌권의 보이지 않는 확장수단이라는 비판을 받음

형법의 법익보호과제와 책임원칙을 적절히 수행하지 못한다는 비판을 받음

구체적 위험범 --> 위험발생이 구성요건에 명시되어 있음

추상적 위험범 --> 추상적 위험에 대한 고의를 필요로 하지 않음에 반하여, 구체적 위험범의 경우 구체적 위험 발생에 대한 고의 필요

추상적 위험범과 구체적 위험범의 차이

① 갑은 밭 가운데 있는 을의 오토바이를 불태웠다.

일반물건방화죄는 공공의 안전을 보호법익으로 하는 구체적 위험범인데

사례의 경우 공공의 안전에 대한 구체적 위험이 생긴 것은 아니므로 방화죄 성립 X (단순히 손괴죄 성립)

② 갑은 주택가에 있는 을의 오토바이를 불태웠다.

공공의 안전에 대한 구체적 위험이 생겼다고 할 수 있으므로 타인소유일반물건방화죄 성립

③ 갑은 밭 가운데 있는 을의 창고를 불태웠다.

타인소유일반건조물방화죄는 공공의 안전을 보호법익으로 하는 추상적 위험범

사례는 공공의 안전에 대한 추상적 위험이 생긴 것이므로 타인소유일반건조물방화죄 성립

cf) 자기소유일반건조물방화죄 : 구체적 위험범

들판에 있는 창고을 불태웠다면 방화죄 성립 X

주택가의 자기 소유 집에 딸린 창고를 불태웠다면 자기소유일반건조물방화죄 성립 O

한편, 주택을 불태우면 들판 가운데 있어 공공의 안전에 대한 구체적 위험이 야기되지 않았더라도 (자기소유, 타인소유 불문) 현주건조물방화죄 성립 O

즉시범, 상태범, 계속범

기수가 되면 범죄행위가 종료되는 것인지의 문제

cf) 범죄행위가 종료되면 기수가 되는지와는 다른 문제 (범죄행위가 종료되더라도 모두 기수가 되는 것은 아님)

즉시범 : 기수가 되면 범죄행위도 종료 O (기수와 동시에 범죄행위도 종료)

살인죄, 상해죄, 방화죄, 모욕죄 등

계속범 : 기수가 되더라도 범죄행위는 종료 X

범죄가 기수가 된 후에도 법익침해 내지 위태화가 계속되는 동안에는 범죄행귀가 종료하지 않고 계속되는 것

감금죄, 주거침입죄, 약취.유인죄 등

상태범 : 기수가 되면 범죄행위가 종료되나 그 위법상태가 계속 또는 존속 (but, 그 위법상태는 결과 속에 포함)

기수와 동시에 범죄행위도 종료하지만 그 위법상태는 범죄행위 종료 후에도 계속되는 것

주로 재산범죄(절도죄, 사기죄, 횡령죄 등)가 이에 해당

훔친 물건이나 돈을 소비하더라도 별도의 손괴죄, 횡령죄 따위가 성립 X (절도행위라는 주된 행위에 의하여 범죄가 완전히 평가되었기 보기 때문) --> '불가벌적 사후행위'라 됨 (but, 이 행위에 가담한 제3자는 별도의 범죄 성립)

구별실익

공소시효의 기산점 : 행위종료시인데 계속범은 행위종료 X --> 시효도 진행 X

공범의 성립시기 : 계속범의 경우 행위가 종료 X --> 그 중간에 공범 성립 가능

정당방위 성립시기 : 계속범의 경우 범죄행위가 종료 X --> 정당방위 성립 가능

신분범

신분

남녀의 성별, 내외국인의 구별, 친족관계, 공무원 같은 인적 성질이나 인적 관계 뿐만 아니라 

상습과 같이 범죄행위에 관련된 범인의 특수한 인적상태

진정신분범 (범죄 구성적 신분)

일정한 신분을 갖추어야 성립하는 범죄

수뢰죄에서 공무원, 위증죄에서 법률에 의하여 선서한 증인, 허위진단서작성지에서 의사, 업무상비밀누설죄에서 의사, 변호사 등, 횡령죄에서 타인의 재물을 보관하는 자, 배임죄에서 타인의 사무를 처리하는 자 등

부진정신분범 (형벌 가감적 신분)

일정한 신분이 있음으로 해서 형벌이 가중되거나 감경되는 범죄

존속살해죄의 직계비속, 영아살해죄에서 직계존속

상습범에서 상습도 부진정신분

업무상과실치상죄나 업무상횡령.배임죄 그리고 업무상낙태죄에서 업무자가 이에 해당

원칙적으로 부진정

업무상비밀누설, 업무상과실장물죄는 진정신분범

합동범 : 신분범 X

흉기휴대절도 (단순절도에 비해 가중처벌) : 신분범 X (행위관련) ...... 신분은 행위자 관련

목적범의 목적은 신분 O

자수범

행위자 자신이 직접 실행하여댜만 범할 수 있는 범죄

직접 실행행위를 하지 않은 자는 공동정범이나 간접정범이 될 수 없는 범죄

위증죄

Q) 갑은 선서무능력자인 정신병자 을 교사하여 위증케 하였다. 갑의 죄책은 ?

자수범이므로 간접정범 성립을 불가능

위증죄의 구성요건에 해당하지 않는 자를 교사한 것이므로 제한종속설에 따르면 교사범 성립도 불가능

(정신병자는 선서무능력이므로 구성요건해당성이 없으므로)

cf) 통상적으로 정신병자를 이용한 범죄(구성요건해당 + 위법 but 책임 X)는 '간접정범'이 됨

법인의 범죄능력

부정설

범죄는 자연인의 의사활동에 따른 행위

책임은 사회.윤리적 비난

사형과 자유형 집행 불가

긍정설

법인실재설

사회적 책임을 물을 수 있다는 점

재산형과 자격형은 효과적인 형벌

부분적 긍정설 : 형사범 --> 범죄능력 부정, 행정범 --> 범죄능력 긍정 (윤리적 색체가 약하므로)

판례 : 부정 (93도1483)

법인의 처벌 (양벌규정을 어떻게 이해할 것인가)

범죄능력 긍정설 --> 형벌능력도 긍정

범죄능력 부정설 --> 행적적 필요에 따라 형벌능력은 대체로 긍정

(양벌규정은 윤리적 색체가 약하고 행정목적을 달성하기 위한 기술적 합목적적 요소가 강조되는 행정형법이므로)

범죄능력을 부정하능 이상 형벌능력도 부정하는 것이 논리적이므로

법인에 대한 제재는 형벌이 아닌 과태료 부과와 같은 행정법상의 제재로 전환되어야 한다는 입법론 주장

판례 : 긍정 (양벌규정이 있는 경우 법인의 형벌능력을 긍정)

양벌규정의 유형

① 법인이나 사업주의 과실책임을 근거로 처벌하는 취지가 명시된 경우

② 법인이나 사업주의 처벌에 아무런 조건이나 면책사유를 규정하지 않는 경우

대부분의 양벌규정은 ②의 형태

사실상 이 경우에만 양벌규정에 의한 법인 처벌의 법적 성질이 문제됨

법인 처벌의 법적 성질

무과실책임설과 과실책임설

범죄능력 긍정설은 대체로 과실책임설 입장

범죄능력 부정설은 대체로 무과실책임설

실제행위자가 법인의 기관이라면 법인은 무과실책임을 지고, 실제행위자가 단순한 종업원이라면 종업원의 범죄행위에 대한 감독상의 과실책임이 추정된다는 견해도 있음

판례 : 무과실책임(설 입장이라는 견해와 과실책임설 입장이라는 견해가 대립)

법인 대표자의 법규위반행위에 대한 법인 책임의 법적 성격(=법인의 직접책임) (아래 판례)

법인 대표자의 고의 범죄행위 --> 법인 자신의 고의 책임

법인 대표자의 과실 범죄행위 --> 법인 자신의 과실 책임

결국, 과실책임의 입장이라고 보아야 하겠으나, 법인 대표자의 범죄행위로 법인이 무조건 책임을 지는 구조이므로 무과실책임인 것과 같은 결과 (so, 판례의 입장을 두고 견해 대립이 생기는 것이 아닌가 함 by NIS)

cf) 법인의 대리인 사용인 기타의 종업원의 위반행위로 법인이 처벌되는 경우 --> 과실책임 (법인 면책 가능)

cf) 개인사업주에 대한 양벌규정 (개인의 대리인 사용인 기타의 종업원의 행위에 대해 그 행위자를 처벌하는 외에 개인 사업주도 처벌하는 규정) --> 개인사업주는 자연인이므로 당연히 과실책임 (이때도 무과실책임을 지우는 것은 형벌의 자기책임원칙에 반하는 것 by NIS)

법인의 범죄능력을 부정하는 이상 무과실책임설을 취하는 것이 타당하다고 함

OX 문제

1. 술집 주인이 외출한 사이 종업원이 미성년자를 출입시켜 주인이 미성년자보호법위반으로 벌금형을 선고받은 경우 주인의 형사책임의 근거는 과실책임이다. (O) -- 주인이 과실이 없다면 책임도 지지 않는다. 다만, 주인의 과실은 사실상 추정 (by NIS)

2. 종업원의 위반행위로 사업주가 처벌되기 위해서는 종업원의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하면 충분하고 반드시 유책하거나 소추 또는 유죄로 처벌받아야할 필요는 없다. (X) (소추 또는 유죄 처벌까지는 필요하지 않으나, 유책하여 범죄가 성립할 것을 필요로 한다. 이것은 개인사업주가 아닌 법인의 경우도 마찬가지 by NIS)

양벌규정에 따른 행위자 처벌 가부

법인 처벌과는 다른 쟁점

학설

양벌규정에 따라 행위자를 처벌할 수 있다는 견해

양벌규정은 행위자에게로 의무주체성을 확대하는 기능을 한다고 하거나

행위자가 수범자가 아닌 경우 처벌의 공백을 메꿔 주는 기능을 한다고 함

양벌규정은 법률이 요구하는 신분이 결여되어 단독으로 정범이 될 수 없는 행위자에게 신분을 부여하여, 행위자이지만 수범자가 아니기 때문에 처벌되지 않는 법적용상의 흠결을 보충하는 기능을 수행한다고 봄

그러므로 양벌규정이 있는 경우 행위자를 처벌하는 것이 가능하다고 함

행위자 처벌 부정설

양벌규정만으로 행위자를 처벌하는 것은 신분이 없어 범죄가 성립될 수 없는 자를 처벌하는 것

죄형법정주의 위반이라고 함

판례

다수 의견 : 양벌규정은 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 업무주에 대한 처벌규정

소수 의견 : 양벌규정만으로 행위자 처벌을 새로이 정한 것인지 여부가 명확하지 않음에도 불구하고 형사처벌의 근거 규정이 된다고 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 위반된다고 함

OX 문제

1. 양벌규정에서 소유자를 처벌하는 범죄의 경우 소유자 아닌 자는 정범이 될 수 없다. (X)

2. 양벌규정을 근거로 신분범에 있어서 신분이 없는 행위자를 정범으로 처벌하는 것도 가능하다. (O)